Sentencia Civil 18/2023 Juzgado de lo Mercantil de A Coruña nº 1, Rec. 97/2021 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO. - HECHOS CONTROVERTIDOS Y POSICIONES DE LAS PARTES

La representación de Droguería Villar S.L. presentó demanda de Juicio Ordinario contra Evaristo y Faustino en la que se ejercita la acción reivindicatoria del nombre comercial número N0407449(1), clase 35 (Droguería Villar), que, según se dice en la demanda, fue solicitado en fraude de los derechos del demandante; y, de forma subsidiaria, se solicita la declaración de nulidad del registro de este signo distintivo, al haberse producido de mala fe.

En la demanda se afirma que la demandante es una entidad mercantil constituida en A Coruña el año 1956 que, desde hace más de sesenta años, ha venido usando el signo "Droguería Villar", para identificar a la persona jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial, y más en concreto en el comercio de productos de perfumería, cosmética y droguería, siendo ampliamente conocido en la ciudad de A Coruña e igualmente a nivel nacional.

El demandado Evaristo, es socio de Droguería Villar S.L. -titular del 32% del capital social- y, además, ha sido apoderado solidario, en virtud de nombramiento que fue publicado en el BORME de fecha 12 de marzo de 2015; y ha sido administrador solidario desde el día 30 de marzo de 2016 hasta el cese en su calidad de administrador solidario.

En fecha 2 de septiembre de 2019, Evaristo, en connivencia con el codemandado Faustino, solicitaron la inscripción a su favor del nombre comercial Droguería Villar, (N0407449(1) clase 35), sin el consentimiento de la demandante, solicitud que le es concedida por la OEPM por resolución de fecha 20 de julio de 2020, a pesar de la oposición de la mercantil DROGUERÍA VILLAR S.L.

Evaristo, en su condición de socio, apoderado, administrador solidario y gerente de Droguería Villar S.L. y Faustino, como extrabajador de Droguería Villar S.L, tenían pleno conocimiento y conciencia que la actora ha venido usando el nombre comercial "Droguería Villar", desde hace más de sesenta años, con lo que su inscripción por parte del demandado revela una conducta abusiva y fraudulenta.

Por otra parte, se ejercitan en la demanda acciones al amparo de la Ley de Competencia Desleal. Se solicita que se declare que los demandados han incurrido en actos de competencia desleal, a través de un comportamiento calificable como de mala fe y con actos de confusión, de asociación, de aprovechamiento de la reputación y el esfuerzo ajeno, de denigración, de engaño y publicidad ilícita, y en consecuencia condene a los codemandados a cesar en la práctica de todos los actos de competencia desleal; y a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La demandante afirma que los demandados han creado una nueva empresa denominada Drogueria "J. Villar", dedicada a la misma actividad y desempeñan su actividad en la ciudad de A Coruña, en un establecimiento sito en la calle Álvaro Cebreiro nº 20, a escasos cincuenta metros de la Droguería de la actora sita en la calle Olmos nº 5 de A Coruña. La droguería que abrió al público a finales de septiembre de 2019, y haciendo creer a los clientes que se trata de la Droguería Villar, modernizada y en un nuevo local, aprovechándose con ello de la reputación de la demandante.

Esta conducta ha causado daños y perjuicios a la demandante y que se han cuantificado en concepto de lucro cesante en la cantidad de 36.490 euros. Igualmente, se ha causado un daño moral que ha de ser indemnizado, ya que los demandados provocaron un daño a la actora por su actitud deshonesta, utilizando el nombre y la historia de la actora, registrando el nombre comercial, generando confusión entre sus clientes y afectando al prestigio profesional, al desenvolvimiento de sus actividades y a su dignidad que se identifica con el reconocimiento de los demás y divulgando noticias sobre el cierre inminente cuando pasado un año desde dichas noticias el establecimiento de la calle Olmos sigue abierto al público.

El demandado Faustino se opone a la demanda e interesa su desestimación. En primer lugar, se incide en que el demandado no ha solicitado el registro del nombre comercial al que se refiere la demanda. Y señala que todos los hechos y actuaciones al cese de la relación laboral con la actora han ido exclusivamente dirigidos a buscarse el sustento e intentar procurarse un futuro profesional y un proyecto de vida. Téngase en cuenta que la actora acordó el cese de la actividad de droguería, despidió a la práctica totalidad de los trabajadores y al gerente, e inició los preparativos para liquidar las existencias de la referida actividad. En definitiva, las iniciativas y actuaciones de mi mandante nunca vinieron guiadas por la mala fe, ni dirigidas al daño de la actora; si no por algo tan elemental, comprensible y legítimo como, una vez despedido, procurarse un medio de vida en el sector de actividad en el que había estado trabajando esos últimos años, en coherencia con su trayectoria y experiencia.

El codemandado Evaristo se opone a la demanda. Durante los setenta años transcurridos desde el inicio de la actividad de Droguería Villar, hasta la solicitud y concesión del nombre comercial de referencia al demandado, la actora nunca mostró el más mínimo interés por el asunto. La solicitud del nombre comercial ha sido realizada por el demandado Evaristo, y concedida a su favor, conforme al respectivo procedimiento y sin que el otro codemandado haya tenido participación alguna en dicha iniciativa y actuación.

La actora es una sociedad que en los meses de abril-mayo de 2019 acordó cesar en una de las varias actividades incluidas en su objeto social -concretamente, el comercio al por menor de artículos de droguería-, dando por finalizada una etapa, caracterizada en su tramo final, por la decadencia de su actividad, por sus pobres resultados económicos y, en definitiva, por la extinción de una fórmula -el " comercio tradicional"- que no ha sabido, o podido, adaptarse a las exigencias de competencia, dinamismo y tecnológicas propias de la realidad actual.

El socio mayoritario de la actora y hermano de Evaristo - Víctor- propuso y votó favorablemente en Junta General de la sociedad el cese y cierre de la actividad de droguería, en contra del criterio y voto del demandado. Y, en ejecución de tal acuerdo, además de adoptar las decisiones respectivas para la liquidación de las existencias del negocio, se cesó al demandado en su cargo de gerente y se extinguieron los contratos laborales de la práctica totalidad de los trabajadores de la empresa. Por ello, no existe actuación desleal alguna, ya que Evaristo no ha creado el negocio Droguería J. Villar, que es titularidad exclusiva de Faustino.

SEGUNDO. - ACCIÓN REINVINDICATORIA DEL NOMBRE COMERCIAL númeroN0407449(1), clase 35 (Droguería Villar)

La petición principal que se formula en la demanda consiste en la declaración de la legítima titularidad de la demandante Droguería Villar S.L. sobre el registro del nombre comercial N0407449(1), clase 35 (Droguería Villar), por haber sido solicitado en fraude de los derechos de la demandante, ordenando la inscripción de su transmisión ante la Oficina Española de Patentes y Marcas a favor del demandante como titular legítimo de este signo distintivo.

En la demanda se afirma que los demandados incurrieron en mala fe en el momento de solicitar el registro de este nombre comercial, ya que se realizó con pleno conocimiento de que este signo distintivo era el utilizado en el tráfico económico por parte de la actora, desde hace más de sesenta años.

El art. 87.3 LM dispone que "salvo disposición contraria prevista en este capítulo, serán de aplicación al nombre comercial, en la medida en que no sean incompatibles con su propia naturaleza, las normas de la presente Ley relativas a las marcas".

La acción ejercitada como principal es la prevista en el art. 2.2 LM, en el que se dispone que " cuando el registro de una marca hubiera sido solicitado con fraude de los derechos de un tercero o con violación de una obligación legal o contractual, la persona perjudicada podrá reivindicar ante los tribunales la propiedad de la marca, si ejercita la oportuna acción reivindicatoria con anterioridad a la fecha de registro o en el plazo de cinco años a contar desde la publicación de éste o desde el momento en que la marca registrada hubiera comenzado a ser utilizada conforme a lo previsto en el artículo 39. Presentada la demanda reivindicatoria, el Tribunal notificará la presentación de la misma a la Oficina Española de Patentes y Marcas para su anotación en el Registro de Marcas y decretará, si procediera, la suspensión del procedimiento de registro de la marca".

La STS nº 992/2022, de 22 de diciembre, [RJ\2023\716], nos ilustra acerca de la particular configuración de esta acción:

"Aunque en la ley reciba esta denominación de acción reivindicatoria, su configuración jurídica no responde a la acción reivindicatoria de la propiedad del art. 348 CC . Se trata, como afirma la doctrina, de una reivindicatoria impropia o sui generis. Quien acciona no lo hace sobre la base de una titularidad dominical para, sobre la base del reconocimiento de su derecho de propiedad, recuperar los derechos propios del dominio, entre ellos la posesión. En este caso, quien acciona, cuando lo hace, no es titular de un dominio sobre una marca registrada, sino que ostenta un mejor derecho sobre quien registró la marca con mala fe o fraude, lo que le legitima para solicitar y obtener su subrogación en la titularidad registral".

La pretensión principal que se formula al amparo del art. 2.2 LM debe ser estimada, por las razones que se dirán a continuación.

No es hecho controvertido que la demandante es una entidad mercantil constituida el año 1956 en A Coruña que, desde hace más de sesenta años, ha venido usando el signo "Droguería Villar", para identificar a la persona jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial, y más en concreto en el comercio de productos de perfumería, cosmética y droguería. Respecto de este extremo, los demandados han centrado la discusión en la inexistencia de un conocimiento general de esta empresa por parte del público, tanto en A Coruña como a nivel nacional. Sin embargo, este aspecto resulta, en realidad, totalmente irrelevante, si tenemos en cuenta que se reconoce en los escritos de contestación que Evaristo ha sido administrador social y gerente de Droguería Villar S.L. y que el codemandado Faustino fue trabajador de la empresa hasta que se produjo su despido en el mes de julio del año 2019. Por tanto, resulta plenamente acreditado que los demandados, por sus circunstancias personales y condición profesional, eran plenamente conocedores de la utilización del signo -no registrado- "Droguería Villar", para identificar a la empresa demandante en el tráfico mercantil.

Ahora bien, sí es determinante de la suerte que ha de correr la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda otra cuestión, que ha sido invocada por el demandado Faustino en su escrito de contestación. Se afirma que el demandado no intervino en el proceso de registro del nombre comercial litigioso, sino que los trámites se iniciaron a instancia del codemandado Evaristo, a cuyo favor se concedió la titularidad del signo distintivo. Esta cuestión ha sido corroborada por el demandado Evaristo, en su escrito de contestación, y se constata con el documento nº 4 de la demanda, en el que figura que el titular del nombre comercial es este codemandado y no Faustino. En todo caso, es importante señalar que la intervención en el procedimiento de registro del demandado Evaristo, y no de Faustino, era plenamente conocida por la demandante, pues en el escrito de oposición a la solicitud de registro del nombre comercial ante la OEPM aludió, exclusivamente, a la mala fe del solicitante (documento nº 4 de la demanda).

Ello provoca que el demandado Faustino carezca de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción principal -reivindicatoria del nombre comercial litigioso-, que se ha ejercitado en la demanda.

Sin embargo, la acción sí debe ser estimada respecto del codemandado Evaristo. Su relación con la sociedad demandante, en la que ostenta la condición de socio, no es hecho que sea discutido por las partes. Es más, en la contestación a la demanda se reconoce la conflictividad social que surgió en Droguería Villar S.L., situación que se agravó cuando, con el voto favorable del socio mayoritario de la compañía, se acordó su cese como gerente (página 4 del escrito de contestación). Este demandado también ostentó, en el pasado, el cargo de administrador social de Droguería Villar S.L.

Con estos antecedentes, queda patente cuál fue la verdadera intención del demandado Evaristo al solicitar el registro del nombre comercial. En este contexto de confrontación social, y con pleno conocimiento de que la demandante no tenía registrado el signo utilizado para su identificación como empresa en el tráfico mercantil, se solicitó el registro ante la OEPM. De hecho, la solicitud es de fecha 2 de septiembre de 2019, posterior a su cese como administrador solidario y gerente de Droguería Villar S.L. En este iter temporal en el que se sucedieron los hechos, es relevante tener en cuenta que el establecimiento Droguería J. Villar -regentado por el codemandado Faustino-, abrió sus puertas al público en el mes de octubre de 2019. Sobre estos hechos se volverá más adelante, al tiempo de examinar si se dan los presupuestos para apreciar un ilícito concurrencial en la conducta de los demandados. Pero, desde la perspectiva de la acción reivindicatoria, estas circunstancias son sumamente relevantes, si tenemos en cuenta que el registro del nombre comercial se solicitó para la identificación de una empresa dedicada a un sector del tráfico mercantil prácticamente coincidente con el desarrollado durante más de sesenta años por la demandante. Así lo corrobra la noticia publicada en el periódico La Voz de Galicia, documento nº 7 de la demanda, en la que el propio Evaristo, después de aludir al cierre inminente de la "mítica" Droguería Villar, se refiere al nuevo proyecto empresarial, que bajo el nombre "Droguería J. Villar", abrirá sus puertas en un local próximo al de la antigua droguería.

El cierre del negocio primigenio, mencionado en la entrevista, ha sido enarbolado por el demandado Evaristo como argumento defensivo, con base en el acuerdo de la Junta General de la sociedad demandante, adoptado en fecha 11 de abril de 2019 (bloque documental nº 1 de la contestación). En la demanda se alude a este acuerdo social, aunque a continuación se incide en que la actividad de la sociedad no ha cesado a fecha actual. A pesar de que la parte demandada ha hecho especial hincapié en el acuerdo de la Junta, para tratar de exonerarse de responsabilidad, está claro que un acuerdo de cese de actividad como el que se adoptó en este caso no legitima a uno de sus socios -y ex administrador de la sociedad- para registrar a su nombre el signo utilizado por la empresa durante su dilatada actividad en el tráfico mercantil.

Todo el conjunto de elementos anteriormente indicados corrobora que el registro del nombre comercial "Droguería Villar" se llevó a cabo con fraude de los derechos de la parte demandante. Como señala la STS nº 184/2015, [RJ 2015/3819], el fraude de los derechos del demandante puede concurrir cuando el registro como marca del signo que venía siendo usado por el demandante responde al propósito de beneficiarse de la posición obtenida por éste en el mercado; y también cuando se pretende obstaculizar, mediante el registro del signo, la actuación del demandante que venía utilizando el signo.

En el caso que nos ocupa, se cumplen los requisitos exigidos para estimar la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda, pues la parte actora ha logrado acreditar que el registro del nombre comercial "DROGUERÍA VILLAR" tuvo lugar con el fin de beneficiarse de la posición obtenida en el mercado por Droguería Villar S.L.

La estimación de la pretensión principal ejercitada en la demanda interpuesta por Droguería Villar S.L. hace innecesario entrar en el análisis de la acción de nulidad del nombre comercial número N0407449(1), clase 35 (Droguería Villar), que se interpuso de forma subsidiaria.

TERCERO. - ACCIONES AL AMPARO DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

En la demanda se ejercitan de forma acumulada las acciones previstas en la normativa de competencia desleal - artículos 32.1. 1º, 2º, y 5º LCD-, lo que obliga a efectuar una referencia a las relaciones entre la represión de la competencia desleal y la protección jurídica de la propiedad industrial.

Al respecto, MASSAGUER ( Acciones y procesos de infracción de derechos de propiedad industrial, Aranzadi, 2020) nos ilustra acerca de la relación de complementariedad existente entre ambas, que califica de "complementariedad relativa" y no de relación de ley general-especial estricta ni de acumulación indiscriminada. Siguiendo sus explicaciones, nos aclara que esta relación de complementariedad relativa se establece entre dos polos, uno que aglutina los casos en que no es posible acudir a la legislación de competencia desleal para resolver conflictos relativos a la explotación de signos y prestaciones objeto de derechos de propiedad industrial porque la regulación propia agota su tratamiento y otro que aglutina los casos en que sí es posible. Ello ocurre cuando el supuesto de hecho posee aspectos de falseamiento de la competencia derivados de la explotación de signos y prestaciones cuyo tratamiento no ha sido abordado por la legislación de propiedad industrial.

Consecuencia de lo anterior, es la improcedencia de un ejercicio conjunto de acciones de defensa de un derecho de propiedad industrial y de acciones de competencia desleal, en relación con los mismos hechos e idénticos aspectos de esos hechos, cuando están encaminadas a la obtención de iguales remedios por los mismos sujetos. Pero, el mismo autor destaca que, desde una perspectiva positiva, cabe acudir a la acción de competencia desleal para combatir conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo cuando la conducta presente una dimensión anticoncurrencial específica; para ello será necesario que exista una conducta que constituya un acto de competencia desleal conforme a la regulación de esta materia; y, por último, es preciso que ello no conduzca a dispensar protección a conductas cuyo carácter infractor rechaza el sistema de propiedad industrial.

La demandante ejercita las siguientes acciones previstas en la LCD: acción declarativa de deslealtad, acción de cesación y acción de resarcimiento de daños y perjuicios. Los actos de competencia desleal que se invocan en la demanda se reconducen a los siguientes ilícitos concurrenciales: actos de engaño - art. 5.1 LCD-, actos de confusión - art. 6 LCD-, omisiones engañosas - art. 7 LCD-, de aprovechamiento de la reputación y el esfuerzo ajeno - art. 12 LCD-, de denigración - art. 9 LCD-, y publicidad ilícita - art. 18 LCD-.

En primer lugar, hemos de destacar que se comparte la crítica realizada por los demandados en sus respectivos escritos de contestación respecto del escaso esfuerzo argumentativo de que adolece la demanda cuando se refiere a los actos de competencia desleal supuestamente ejecutados por los demandados. La parte actora ha transcrito literalmente varios preceptos de la Ley de Competencia Desleal, para, a continuación, incorporar diversas valoraciones acerca de los hechos cometidos por los demandados que, a su juicio, encajarían en los ilícitos concurrenciales anteriormente citados. Desde luego, esta práctica procesal no es un buen ejemplo de técnica jurídica, pues carece de todo rigor la invocación, mecánica y acumulativa, de un extenso número de actos de competencia desleal, máxime cuando se hace sin el estudio fáctico y jurídico que exigiría un planteamiento de este tipo. De hecho, tal parece que el demandante no tiene claro cuál es el ilícito concurrencial en el que puede encajar los hechos de la demanda y, en esa falta de claridad, opta, sin más, por trasladar la tarea de "desbroce" y depuración al órgano judicial.

Hecha la consideración precedente, y con independencia de lo que se dirá a continuación al analizar los actos de competencia desleal invocados por la actora, sí es importante reparar en que, al menos desde la perspectiva puramente teórica, concurren en este supuesto los condicionantes requeridos por la jurisprudencia para el ejercicio acumulado de acciones previstas en la legislación marcaria y de las contenidas en la Ley de Competencia Desleal. Como aclara la STS nº 94/2017, de 15 de febrero, [RJ\2017\586], " no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria".

En el presente supuesto, los ilícitos mencionados en la demanda se han conectado con determinados hechos que no se circunscriben a la mera explotación por los demandados de un signo distintivo. En efecto, la lectura de la demanda permite constatar lo siguiente:

- Los actos de engaño se conectan con la actuación de los demandados, consistente en arrogarse en los medios de comunicación la condición de continuadores de la Droguería Villar, tras el cierre del negocio originario.

- La misma conducta se califica de acto de confusión y se hace una remisión a los demás comportamientos ejecutados por los demandados. Éstos, tanto en los medios de comunicación como en internet y redes sociales, han vinculado la Droguería J.Villar con la Droguería Villar, lo que constituye un comportamiento idóneo para provocar confusión sobre el origen empresarial.

- Las omisiones engañosas habrían consistido en dar información en los diferentes medios de comunicación que omitía aspectos esenciales como el hecho de indicar que, a pesar de ser Evaristo socio de Droguería Villar S.L. y Faustino un extrabajador de Droguería Villar S.L., la empresa creada por ambos no tenía ningún tipo de vinculación con Droguería Villar S.L.

- La explotación de la reputación ajena procedería del intento de vincular la empresa constituida por los demandados a la Droguería Villar, para aprovecharse del prestigio y buena reputación de la Droguería Villar implantada en el mercado de A Coruña durante tantos años.

- Actos de denigración originados por el hecho de referirse los demandados, incluso con anterioridad a abrir su negocio, a través de los medios de comunicación, al cierre inminente y liquidación del establecimiento comercial de la calle Olmos nº 5.

- La publicidad ilícita se remite, sin más, " a los hechos referidos anteriormente".

Ciertamente, es llamativa la confusión conceptual en la que incurre la demanda, que llega a subsumir los mismos hechos en preceptos que delimitan y sancionan actuaciones radicalmente disímiles. Así, está claro que en el supuesto enjuiciado no concurre ningún acto de engaño, en los términos que tipifica el art. 5 LCD, pues no se prueba que se diera información falsa ni engañosa sobre los aspectos que menciona esta disposición.

Las carencias expositivas, y de construcción jurídica, que se aprecian en este concreto apartado de la demanda, se hacen extensivas a la invocación del art. 12 LCD. Como manifiesta la SAP de Valencia de 3 de octubre de 2016 al establecer la diferenciación entre el ilícito concurrencial del artículo 6 LCD y el previsto en el artículo 12 LCD, " las diferencias son igualmente notables al introducirse el componente finalísticode "aprovechamiento de la reputación ajena", siendo indiferente que genere o no confusión y sin que tenga que venir ocasionada por la forma de presentación de los productos, exigiéndose que se trate de empresas de determinado renombre aquellas cuya reputación es explotada. Por ello, a pesar de que es posible que una misma conducta sea encajable en ambos preceptos (6 y 12) no es necesario que sea así (por ejemplo, cuando el aprovechamiento no causa confusión o, pese a causarla, no venga motivada por la forma de presentación de los productos)".

Pues bien, de los elementos configuradores del ilícito concurrencial del art. 12 LCD, la principal carencia probatoria en la que incurre la demandante es la que afecta a la prueba de la reputación industrial, comercial o profesional, que precisa de una cierta implantación en el mercado - STS nº 450/2015, de 2 de septiembre-. Y, como afirma esta resolución, " el término legal "reputación" comprende los de fama, renombre, crédito, prestigio, goodwill, buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC )". Lo que ocurre en este caso es que la demandante infiere, sin más, la reputación o el prestigio de Droguería Villar S.L. de la mera pervivencia en el mercado durante sesenta años. Pero este dato no cumple con las mínimas exigencias de prueba que permitirían dar entrada al art. 12 LCD, ya que el prestigio sólo puede lograrse cuando se ha alcanzado cierto grado de implantación en el mercado y, ciertamente, este extremo se ha omitido en la argumentación del escrito rector.

Más endeble es, incluso, la invocación de los actos de denigración y de publicidad ilícita. Respecto del primero, no cabe hablar de denigración por la simple manifestación de que la sociedad demandante tenía previsto el cierre del negocio de droguería, pues, como anteriormente se ha señalado, existen acuerdos sociales en los que expresamente se adopta esta decisión de cierre. En cuanto a la publicidad ilícita, tan inconsistente debe parecerle a la propia demandante la mención de este ilícito que, sin más, lo remite genéricamente a los hechos descritos en su demanda. Es evidente que esta falta de rigor debe traducirse en un pronunciamiento judicial que descarte la presencia de estas conductas.

Restan por analizar dos de los ilícitos concurrenciales invocados en la demanda, que merecen un análisis independiente, por sus particularidades con el caso enjuiciado.

CUARTO. - ACTOS DE CONFUSIÓN - art. 6 LCD - y OMISIONES ENGAÑOSAS - art. 7 LCD -

1. Actos de confusión

El artículo 6 LCD sanciona un acto concurrencial que es configurado como un ilícito de peligro, pues no resulta preciso que se provoque el efecto de confusión en relación a la procedencia de la prestación, basta con que el comportamiento resulte "objetivamente idóneo" para crear confusión. Este ilícito concurrencial protege los intereses de los competidores, pero fundamentalmente los de los consumidores, en la medida en que se les puede inducir a error sobre la procedencia empresarial del producto o prestación. En consecuencia, no se genera confusión que recaiga las características del producto, lo que podría constituir un acto de engaño (en los términos del artículo 5 LCD), sino que el riesgo de confusión - incluida la modalidad de riesgo de asociación- se refiere a los medios de identificación empresarial (p.e. signos distintivos, forma de presentación de los productos).

La jurisprudencia ha entendido que para que pueda considerarse que se han producido actos de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal es preciso que sean idóneos para provocar en el consumidor, no cualquier error, sino uno específico sobre el origen o la fuente empresarial de una actividad, una prestación o un establecimiento en relación con otros ajenos (en este sentido, STS de 19 de mayo de 2008): se infringiría el artículo 6 de la LCD por la utilización de cualquier medio de identificación empresarial o profesional (tanto a título de signo como por la forma de presentación de la prestación) para introducir confusión en el mercado, de modo que los potenciales clientes puedan identificar incorrectamente el origen del producto que se oferta con el de otro empresario.

Por su parte, la STS nº 451/2019, de 18 de julio, [RJ\2019\2984], reitera el criterio de la Sala contenido en resoluciones anteriores y afirma que " procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria".

En este caso, el desvalor de la conducta imputada a los demandados lo origina la apertura de un nuevo establecimiento abierto al público, identificado con el signo "Droguería j. Villar", una vez que cesó la relación laboral con la actora - en el caso del demandado Faustino- o acaecido el cese como administrador social y gerente de la sociedad -en el caso de Evaristo-. Por más que este último demandado niegue toda participación en la apertura del nuevo establecimiento, ello no se compadece con el contenido y tenor de sus declaraciones en prensa, a las que se ha hecho alusión en la presente resolución; ni tampoco con la intervención personal y relevante en la nueva empresa, de su esposa Gregoria, a la que se refirió el codemandado Faustino en sus declaraciones en el acto del juicio, y que también se menciona en la noticia publicada en los medios de comunicación. También conviene aclarar que el desvalor de esta conducta constituye una faceta específica que no puede ser combatida a través de la legislación marcaria, ya que, en este caso, el ejercicio de la acción de cesación y de indemnización de daños y perjuicios precisa de la previa declaración de la existencia de un ilícito concurrencial. Recuérdese que, con amparo en la legislación marcaria, el actor sólo ha obtenido un pronunciamiento estimatorio sobre la acción reivindicatoria ejercitada.

Debemos tener especialmente presentes en el supuesto enjuiciado los presupuestos de este acto de competencia desleal: la acción delimitada en la norma y su efecto - consistente en el riesgo de confusión-. Es de notar, como se ha indicado, que el riesgo de confusión ha de recaer sobre la actividad, prestaciones o establecimiento ajenos, esto es, la procedencia empresarial de los productos o servicios ofertados.

La STS nº 792/2010, de 9 de diciembre, [RJ 2011\1407], con cita de la STS de 20 de mayo de 2010, [RJ 2010/3708], conecta el ilícito analizado con la necesidad de proteger la decisión en el mercado del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en aquel. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor " la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado.

En este caso, es evidente que el riesgo de confusión recae sobre el establecimiento "Droguería J. Villar" y la empresa que lo dirige y explota. En nuestro caso, la actuación generadora del riesgo ha quedado patente merced a la prueba documental aportada a autos y también por la actuación antijurídica que supuso el registro de un nombre comercial prácticamente idéntico al signo que utilizaba la demandante para identificarse en el tráfico mercantil. Tampoco es casual que en el ticket de la droguería J. Villar, aportado con la demanda, se indique -a continuación del nombre- " la empresa "Desde 1827".

En este sentido, la jurisprudencia citada ha destacado que la distorsión en la decisión del consumidor puede proceder, en el acto de competencia desleal del artículo 6 LCD, del error la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados. Por lo que respecta al supuesto enjuiciado, ha quedado acreditado que el establecimiento que abrieron los demandados se identificó con el signo "Droguería J. Villar"; asimismo, ha resultado probado que durante más de sesenta años la sociedad demandante ha operado en el tráfico con el signo "Droguería Villar", que servía para identificar el establecimiento abierto al público que se localiza en la calle Los Olmos de esta ciudad.

Por otra parte, la demandante contaba con una página web desde el año 2008, drogueriavillar.com, lo que se ha corroborado a través del dictamen pericial emitido por Hilario. El mismo perito, que ratificó su informe en el acto del juicio, destaca en su informe que se hicieron cambios en la ficha de la empresa Droguería Villar en Google Business, " tanto el número de teléfono como la página web (981 216 196 y http://www.drogueriavillar.com) están tachados mientras que el teléfono 881 928 077 y http://www.jvillar.es están subrayados que corresponden a Droguería J. Villar "; y también señala que la "ubicación en Google Maps independiente de la ficha Droguería J. Villar o Droguería Villar es la misma según las siguientes capturas, siendo ubicaciones diferentes. Quien administre las fichas ha indicado para ambas droguerías la dirección de Rúa Álvaro Cebreiro 20 bajo ". En cuanto al control de la ficha en Google Business, está vinculado a la cuenta de correo DIRECCION000, que pertenecería a Evaristo.

En último lugar, el artículo 6 LCD exige para su aplicación que la conducta enjuiciada sea susceptible de provocar un riesgo de confusión. La STS nº 306/2017, de 17 de mayo, señala que " la confusión que es considerada desleal en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal es la que guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarial y que pueden condensar determinadas percepciones positivas".

La evaluación del riesgo de confusión debe afrontarse de forma eminentemente práctica, pues de lo que se trata es de determinar si se ha producido un comportamiento susceptible de crear una situación que objetivamente pueda inducir a confusión al consumidor sobre la procedencia empresarial de la actividad desarrolla por la mercantil demandante y por los demandados. La duda, en suma, ha de concurrir en relación a la identidad del oferente.

Al respecto de este juicio comparativo, habrá de tomarse en consideración el estándar del consumidor que se corresponde con el consumidor medio , "razonablemente informado, atento y perspicaz", en el sector específico de mercado en el que se produce el acto concurrencial. De las semejanzas entre los signos utilizados para la identificación de los negocios, la coincidencia de sector, la proximidad física de los establecimientos, las indicaciones incorporadas a los justificantes de las compras y la publicidad de la nueva empresa, cabe concluir que la conducta enjuiciada es objetivamente idónea para crear confusión: en este sentido, queda claro que el consumidor medio podría identificar el nuevo establecimiento abierto al público con la tradicional Droguería Villar, lo que provocaría el error acerca de la empresa que lo regenta y explota.

Por todo lo expuesto, procede estimar la demanda y declarar que los demandados Evaristo y Faustino han incurrido en los actos de competencia desleal del art.

6 LCD. De conformidad, con el art. 32.1.2º LCD, procede ordenar su cese y prohibir su realización en el futuro.

2. Omisiones engañosas

La parte demandante también ha invocado el art. 7 LCD, a cuyo tenor " se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto".

El art. 7 LCD considera desleal la omisión o la transmisión poco clara de la información necesaria para que el destinatario adopte, o pueda adoptar, una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Como señala la doctrina autorizada, el núcleo del reproche de deslealtad de la omisión de la información se traslada de la inducción al error en sus destinatarios al incumplimiento de un mínimo deber de información para que, en atención al contexto, estén en condiciones de poder decidir con el debido conocimiento. Y ha de valorarse hasta qué punto la omisión de información es susceptible, atendido el remanente informativo a disposición de su destinatario, de afectar a la formación de sus preferencias y a su correcta toma de decisiones en relación con la adquisición de bienes y servicios. Por otra parte, la información relevante, llegado el momento de valorar su carácter necesario, es la que incide sobre la selección de una oferta u oferente, las condiciones de contratación del bien o servicio, su conservación, el pago del precio total o parcial, y el ejercicio de los derechos contractuales (MORALEJO MENÉNDEZ, I., "Comentario al art. 7 de la LCD. Omisiones engañosas", Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Aranzadi, 2011).

La omisión u ocultación de la información se equipara con la defectuosa calidad, en términos de transparencia, tanto formal como material, de la información que se hace accesible al mercado. Estas conductas también resultan en una insuficiencia informativa en términos de falta de transparencia y, por tanto, se han equiparado a la omisión y ocultación de información atendido el resultado lesivo que generan para el tráfico.

Este acto de competencia desleal se vincula con el suministro de información en diferentes medios de comunicación que omitió aspectos esenciales, como el hecho de indicar que, a pesar de ser Evaristo -socio de Droguería Villar S.L.- y Faustino -un extrabajador de Droguería Villar S.L.-, la empresa creada por ambos no tenía ningún tipo de vinculación con Droguería Villar S.L.

En el presente supuesto, se ha acreditado que se dio información en medios de comunicación y redes sociales sobre la Droguería J. Villar, presentándola como un negocio de continuidad con la antigua Droguería Villar, sin aclarar que ambos eran proyectos empresariales diversos e impulsados por distintas personas.

Por tanto, no se trata de un supuesto de ocultación de información, o de ofrecimiento de información poco clara, ininteligible o ambigua. Lo que se dio fue una información inveraz, de forma intencionada y proactiva, en relación al origen empresarial del establecimiento Droguería J. Villar. En la presente resolución se han expuesto las razones por las que se considera que esta actuación encaja perfectamente en el art. 6 de la LCD.

QUINTO. - PETICIÓN DE CONDENA A LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

En la demanda se ha solicitado la condena solidaria de los demandados a indemnizar los daños y perjuicios derivados de estos actos de competencia desleal. Se reclama la cantidad de 36.490 euros, por pérdida de ingresos, y la suma de 30.000 euros en concepto de daño moral.

Para dar apoyo a su pretensión indemnizatoria, la parte demandante aporta un dictamen pericial emitido por Prudencio. También se ha emitido un dictamen por el perito judicial, Rogelio, que se posiciona en la misma línea que el anterior informe.

Sin embargo, por lo que respecta a la primera de las partidas indemnizatorias que se reclaman (lucro cesante), no se considera acreditado que la pérdida de ingresos se encuentre vinculada a la apertura del establecimiento Droguería J. Villar. En primer lugar, constituye un dato sumamente relevante el cierre de la actividad clásica de droguería que, a pesar de que no se hizo efectivo, fue acordado en la Junta General de la sociedad demandante en fecha 11 de abril de 2019. En el acta de la junta se reconoce que la actividad generaba pérdidas recurrentes y que no se aprecian datos de los que se pueda estimar un cambio de tendencia. La solución propuesta pasaba por el cierre de esta actividad y la puesta en alquiler del local, que se consideraba más rentable.

La poca rentabilidad del negocio se constata con el dictamen del perito judicial, quien, en sus conclusiones, señala que la evolución de las ventas de los años 2016 a 2019 de Droguería Villar, S.L. cambió su tendencia positiva en el ejercicio 2019, produciéndose en este ejercicio una disminución de las ventas del 17,76% con respecto al ejercicio 2018. Y añade que " las causas de las pérdidas del ejercicio 2019 se deben al ajuste en la variación de existencias y a la caída de las ventas, sobre todo, en los meses de junio a agosto y de noviembre a diciembre". En la página 7 de su informe señala que la caída de las ventas se produjo, sobre todo, en los meses de junio a agosto y de noviembre a diciembre.

Lo que ocurre es que el establecimiento de la calle Los Olmos permaneció cerrado parte de los meses de julio y agosto de 2019. Así lo destacó el perito Teodoro, quien aludió, además, a que esa temporada solía ser buena para las ventas en años anteriores.

Recordemos que la apertura del establecimiento J. Villar tuvo lugar en el mes de octubre de 2019. Por tanto, la tendencia en la evolución de esta línea de negocio de la sociedad demandante ya había variado antes de la fecha de inicio de la actuación desleal que se imputa a los demandados. Y, por otra parte, no existe ninguna prueba que permita determinar con exactitud si la pérdida de ingresos del ejercicio 2019 se debió a la apertura del establecimiento J. Villar o, al menos, qué parte o proporción de la caída de las ventas se debió a esta circunstancia.

En segundo lugar, se reclama una indemnización en concepto de daño moral. En la demanda, se afirma que los demandados causaron daño a la actora por su actitud deshonesta, derivada de la utilización del nombre de la actora; también se indica que los demandados registraron la marca, se llevaron trabajadores de la empresa, y todo esto generó confusión entre sus clientes, y afectó a su prestigio profesional, al desenvolvimiento de sus actividades, a su dignidad que se identifica con el reconocimiento por los demás.

Esta petición indemnizatoria debe ser desestimada. Así, no se justifican especiales razones dignas de protección que motiven la fijación de una indemnización por el daño moral. Al respecto, los motivos aducidos en la demanda, o bien son genéricos, o ya han sido tenidos en cuenta para evaluar si está justificada la condena de los demandados por el lucro cesante. Así ocurre en relación a los daños materiales reclamados por los actos de competencia desleal, de los que, como hemos visto, sólo se ha entendido concurrente el previsto en el art. 6 LCD. Por lo que respecta a los otros argumentos de base que se aducen para interesar la indemnización por daño moral -registro de marca-, se trata de una conducta que se ha tutelado al amparo de la legislación marcaria y, en este caso, la indemnización que se solicita tiene cobertura normativa en la legislación de competencia desleal. Tampoco es pertinente, a estos efectos, que se aluda a la supuesta captación de trabajadores de la empresa, cuando esta conducta ni tan siquiera se ha alegado en relación a los actos de competencia desleal señalados en la demanda. Por último, ni la prueba documental, ni las pruebas practicadas en el acto del juicio, han estado específicamente encaminadas a probar la existencia del daño moral que se reclama.

En lo que respecta a la petición que se ha formulado en el Suplico de la demanda, consistente en que se acuerde la publicación de la sentencia en el diario La Voz de Galicia, a costa de los demandados, tampoco puede ser acogida. La demanda no dedica ningún esfuerzo argumentativo a justificar la procedencia de esta petición, que trascribe sin más en el Suplico. Esta petición requería de una mínima construcción fáctica y jurídica, más allá de una mera solicitud, por lo que, en las circunstancias indicadas, debe ser rechazada.

SEXTO. - En cuanto a las costas, conforme al apartado 2 del artículo 394 LEC, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.