Sentencia Civil 3/2023 Juzgado de lo Mercantil de Gijón nº 3, Rec. 85/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Se ejercita en el presente procedimiento una acción declarativa que pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados por la responsabilidad extracontractual en que se afirma por la actora ha incurrido la parte demandada por su pertenencia al denominado "cártel de fabricantes de automóviles", cuantificándose los mismos en la suma de 1.675,27 € (MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS DE EURO), al entender que el actor adquirió en fecha 30 de Abril de 2008, al concesionario oficial denominado TALPE, S.A., posteriormente absorbida por VALGI, S.A., un vehículo marca Peugeot, modelo 207, matrícula ....-NQH, debiendo considerarse incluido en el ámbito de la Resolución dictada en fecha 23 de Julio de 2015 por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC) en el Expediente NUM000, que adquirió firmeza tras la desestimación del recurso de casación número 2681/2020, por Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 20 de Abril de 2021, interpuesto por Citroën y Peugeot frente a la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

En aquella resolución, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia calificó como infracción muy grave del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , la conducta desarrollada, entre otros, por la Entidad demandada, Peugeot, por participar en el cártel de información confidencial, futura, estratégica en el área de gestión empresarial, postventa y marketing. Alega que como consecuencia de dicha práctica restrictiva de la competencia se le ha causado a la actora un perjuicio, solicitando como indemnización por dicho perjuicio la suma 1.675,27 € (MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS DE EURO), cantidad a cuyo pago solicita sean condenadas las codemandadas de modo solidario, todo ello con imposición de intereses y costas.

Por su parte, las mercantiles codemandadas afirman, en síntesis, como argumentos defensivos, la falta de legitimación activa y pasiva, que la acción ejercitada está prescrita y que no existe responsabilidad de las codemandadas, no concurriendo daño ni relación de causalidad, mostrando disconformidad con la cuantificación del daño del informe pericial del actor.

SEGUNDO.- Se ejercita en este procedimiento una acción de reclamación de cantidad como consecuencia del ejercicio de la acción de daños y perjuicios derivados de una decisión de la CNMC sobre prácticas restrictivas de la competencia. La acción ejercitada es una acción follow on, derivada de una decisión adoptada por la CNMC en la Resolución de 23 de Julio de 2015, referida a una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , sancionando por ello, entre otros, a la mercantil demandada PSAG, empresa distribuidora de la marca Peugeot en España, por su participación en:

1.- Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles , así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013, fecha de la realización de las inspecciones citadas. En estos intercambios habrían participado 20 empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VOLKSWAGEN, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009.

2.- Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 . En tales intercambios de información habrían participado 17 empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VOLKSWAGEN, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI (esto es, B&M; en los elementos probatorios que constan en el expediente se identifica por la citada marca), PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010.

3.- Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores ", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT , SEAT, SKODA, TOYOTA, VOLKSWAGEN, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO, desde abril de 2010 a marzo de 2011.

Estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como la rentabilidad y facturación de sus correspondientes redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios; las estructuras, características y organización de sus redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas redes; las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; las campañas de marketing al cliente final; los programas de fidelización de sus clientes.

Todo ello forma parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, participando 14 del total de las marcas incoadas, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VOLKSWAGEN en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos.

La Resolución de la CNMC fue recurrida, dictándose Sentencia por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 19 de Diciembre de 2019, desestimando el recurso contra la Resolución, la cual fue objeto de recurso de casación, finalmente desestimado por Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 20 de Abril de 2021.

Descrito el iter seguido por la Resolución de la CNMC, resulta de aplicación al caso de autos la normativa representada por el Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de Mayo, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 26 de Noviembre de 2014, la cual establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Sin embargo, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de la norma, y así se recoge en la propia demanda, la misma no resulta aplicable al caso al vetarse su aplicación retroactiva. Por lo tanto, la parte actora debe demostrar la existencia y el alcance del perjuicio alegado, así como el nexo causal entre la infracción y dicho perjuicio, todo ello de acuerdo con los requisitos derivados del régimen que regula la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual a que se refiere el artículo 1902 del Código Civil , que exige, como requisitos para su prosperabilidad, una acción u omisión ilícita, la existencia de una daño y la relación de causalidad entre ambos.

TERCERO.- Expuesta la normativa aplicable, debe analizarse, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa y de acción frente a las mercantiles codemandadas TALPE, S.A., y VALGI, S.A., o lo que es lo mismo, falta de legitimación pasiva. En relación a la falta de legitimación activa invocada por VALGI, S.A., al no ostentar el demandante la condición de consumidor, la misma ya ha sido resuelta prima facie al afirmar la competencia de este órgano judicial sobre la base de la consideración de consumidor del demandante, condición que se afirma en el escrito de demanda y que no ha sido contradicha por quien tenía la carga de la prueba para ello, esto es, quien niega tal legitimación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que conlleva la desestimación de falta de legitimación activa. De igual manera, la excepción de falta de acción, más bien, falta de legitimación pasiva, debe ser desestimada, pues la sanción administrativa impuesta por la CNMC a los miembros del cártel va referida a los fabricantes de automóviles, si bien el mercado afectado en el expediente sancionador es el de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España, siendo los infractores las principales marcas presentes en territorio español, realizándose la infracción a través de sus redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, formando parte de dicha red oficial todos los concesionarios de cada una de las marcas. Por tanto, teniendo en cuenta que TALPE, S.A., era, al tiempo de la infracción, concesionario oficial Peugeot, y que dicho concesionario fue absorbido posteriormente por VALGI, S.A., la relación procesal articulada en la demanda está correctamente construida, existiendo acción contra el inicial concesionario y el posterior absorbente del primero.

CUARTO.- Desestimadas las excepciones planteadas en la contestación a la demanda por VALGI, S.A., deben analizarse los argumentos defensivos contenidos en la contestación a la demanda de la mercantil PSAG AUTOMÓVILES COMERCIAL ESPAÑA, S.A., en la que se invoca, en primer lugar, la prescripción de la acción ejercitada. Al respecto, debe señalarse que el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad civil extracontractual lo fija el artículo 1969 del Código Civil en un año, rigiendo la teoría de la actio nata, es decir, que el plazo comienza a computarse desde el día en que pudo ejercitarse la acción.

Sentado lo anterior, estamos ante un procedimiento en el que se dictó Resolución por la CNMC en 2015 y que no alcanzó firmeza hasta 2021, no pudiendo acogerse la tesis de la parte demandada de tomar como referencia del dies a quo la de la fecha de la Resolución de la CNMC (23 de Julio de 2015), resultando más prudente fijar el dies a quo en el momento de la firmeza de dicha Resolución administrativa, pues no puede acreditarse por los demandados que los actores tuvieran plena capacidad para litigar en el cártel que nos ocupa en la fecha de la Resolución del año 2015, por lo que el dies ad quem debe identificarse con la Sentencia 531/2021, de 20 de Abril de 2021, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por PEUGEOT frente a la Resolución de la CNMC, presentándose la demanda en fecha 19 de Abril de 2022, antes, por tanto, del transcurso del año de prescripción del artículo 1969 del Código Civil .

En todo caso, obiter dicta y para resoluciones futuras sobre esta materia, en las que se haya de resolver sobre el plazo de prescripción, se ha de señalar que en supuestos como el presente, atendiendo al inicio de la prescripción o fijación del dies a quo, debe de establecerse en el plazo de 5 años, no en el de 1 año que señala el artículo 1969 del Código Civil , al ser cuestión sustantiva y nacer el derecho en el año 2021 en este caso. Cierto es que el régimen legal previo a la transposición de la Directiva quedaba fijado en 1 año (fecha de resolución), pero si atendemos a la fecha en la que empezó a computarse (2021), debemos acudir al artículo 1939 del Código Civil y sus Disposiciones Transitorias, estando en todo caso al cómputo de 5 años, pues si ni siquiera ha nacido el derecho a prescribir, prevaleciendo en este ámbito el criterio temporal de 5 años que fija el Tribunal de Justicia de la Unión Europa en su Sentencia de 22 de Junio de 2022, aplicando dicho cómputo incluso a los que están prescribiendo.

Por lo anteriormente señalado, la prescripción alegada debe ser desestimada, pues el inicio del cómputo del plazo de 5 años ha de retrotraerse a la fecha de firmeza de la Resolución de la CNMC, esto es, 20 de Abril de 2021, habiéndose presentado la demanda el 19 de Abril de 2022.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, el primer elemento necesario para que surja la obligación de indemnizar es un comportamiento o acto humano que pueda considerarse causante del daño. Sin embargo, para que este acto pueda considerarse como fuente de responsabilidad, es necesario que el mismo pueda ser calificado como ilícito o antijurídico.

En el caso de las acciones de indemnización por ilícitos antitrust, es evidente que esta acción u omisión ilícita corresponde a cualquier actuación restrictiva, o susceptible de restringir, el funcionamiento normal del sistema competitivo en el mercado.

En el presente caso, el demandante ejercita una acción follow-on, siendo la prueba fundamental a la que anuda su argumentación jurídica un informe pericial judicial sobre cuantificación del daño, elaborado por TAXO VALORACIÓN, de 42 folios de extensión, ratificado por su autor, D. Rodrigo, en el acto de la Vista, el cual afirma que el daño sufrido por el demandante se concreta en 1720,80 € (MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO), que es el equivalente al 14,87 % del precio de compra.

La acción o conducta ilícita queda acreditada por el contenido de la Resolución de la CNMC, que determina en qué consistió la infracción, que se correspondía con intercambios de información confidencial que abarcaban datos relativos a rentabilidad, facturación de redes de concesionarios, márgenes comerciales, política de remuneración, estructura y organización de sus concesionarios, condiciones de estrategias comerciales, marketing al cliente final, fidelización, etc. Por consiguiente, el contenido de la propia Resolución permite tener por acreditada la acción antijurídica desarrollada por la entidad codemandada, consistente en una conducta colusoria que supone una infracción muy grave de las reseñadas en el artículo 1 en relación con el artículo 62.4 de la Ley de Defensa de la Competencia .

En cuanto al daño y a la relación de causalidad, tales requisitos han de ser probados, siendo un presupuesto necesario para el éxito de la acción por la parte actora, si bien se presume, iuris tantum, el daño en conductas como la examinada. El daño puede extraerse de los múltiples indicios contenidos en la propia resolución sancionadora de la CNMC, como son la existencia de un cártel de gran envergadura, que afectaba al 91 % del mercado nacional, durante un periodo de 7 años, de 2006 a 2013, la entidad de las personas jurídicas afectadas, la pluralidad de entidades afectadas, el importe de los precios de los productos sobre los que se realizaba el cártel, la cuantía de las multas establecidas y la información de la CNMC, que en todo caso refiere un cártel, como se expone en la página 27 de la Resolución, consistente en que los intercambios de información confidencial abarcaban datos relativos a rentabilidad, facturación de redes de concesionarios, márgenes comerciales, política de remuneración, estructura y organización de sus concesionarios, condiciones de estrategias comerciales, marketing al cliente final, fidelización, etc.

Todos los indicios anteriormente mencionados quedan refrendados con la conclusión obvia consistente en que es difícil creer que un cártel de tal envergadura como el sancionado, que afecta al Club de Marcas, consistente en un intercambio de información sobre los precios (plan comercial actual y futuro sobre las ventas) por medio de dichas conductas (antijurídicas según se determina por el propio Tribunal Supremo), junto con otros dos cárteles sancionados relativos a la postventa y al marketing, y junto con otras Resoluciones de la CNMC coetáneas a ésta en relación con el cártel de concesionarios, no incida en los precios de una manera clara y manifiesta; en este sentido, las exposiciones previstas en la Guía Práctica de la Comisión establecen que la realización de un cártel por los autores conlleva una exposición y un riesgo de sanción que supone, por tanto, que mediante dicha infracción se procedería a obtener sustanciales beneficios.

SEXTO.- Concurriendo acción ilícita, daño y relación de causalidad, resta por analizar su cuantificación. En este sentido, el régimen aplicable en la fecha de los hechos debe de interpretarse conforme a los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en el sentido de permitir la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación. Éstos son principios vigentes en la interpretación del artículo 1902 del Código Civil en el contexto de las acciones de daños.

La parte actora aporta un informe emitido por D. Rodrigo, economista, designado por TAXO VALORACIÓN, tras admisión de la solicitud de prueba pericial judicial instada por la parte actora. La pericial, como ya se dijera, consta de 42 folios, en los que expone la metodología utilizada, alcanzando la conclusión de que el perjuicio sufrido por el actor ha de cuantificarse en la suma de 1.720,80 € (MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO), equivalente al 14,87 % del precio de adquisición del vehículo, que ascendía a 11.568,47 € (ONCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO). El informe pericial del actor supera, sobre la base de una aproximación razonable en la cuantificación, los umbrales de la formulación de una hipótesis razonable y fundada prevista en la Sentencia del cártel del azúcar y la jurisprudencia del TJUE, al aplicar un método para la cuantificación del daños, en base a unos datos previos públicos obtenidos, y enlazados con unas conclusiones económicas, siguiendo dos métodos económicos. El mínimo del umbral probatorio queda garantizado con la pericial del demandante.

Cierto es, como indica la parte demandada, que dicho informe pericial adolece de deficiencias manifiestas, partiendo de una fuente de datos que no es idónea y siendo muy generalista, pero, atendiendo a las dificultades que representa la cuantificación de los daños y al hecho consistente en que la realización de una pericial idónea sea muy costosa, como se determina por la Abogada General en las Conclusiones de 22 de Septiembre de 2022 en el Asunto C-312/21, resulta especialmente elevado el riesgo de que, en un procedimiento de reclamación de indemnización en el ámbito del Derecho de la competencia, sean parcialmente desestimadas las pretensiones de la demanda.

Por tanto, cabe afirmar, por un lado, que cabe acudir en este tipo de procedimientos a la estimación judicial del daño, y por otro, que el informe pericial aportado por el actor supera los estándares de prueba pericial basándose en parámetros ajustados a la reclamación en relación con la información de la que puede disponer un adquirente de dichos vehículos hace más de 10 años.

Frente a esta pericial, la aportada por la demandada, elaborada por KPMG, suscrita por 5 peritos, no justifica una cuantificación alternativa mejor fundada. Afirma hasta la saciedad que el intercambio de información como acción de base de la infracción cometida no implica ni presupone un daño para el demandante, cuantificando el daño ocasionado en 0 o términos parecidos, es decir, no realiza una cuantificación.

El dictamen pericial de la parte demandada no desvirtúa la pericial de la parte actora por dos motivos principales; el primero, porque se basa en un método de estimación del daño contradictorio, manifestando no existir daño en ningún caso en un cártel de 7 años, y luego estimándolo en 0 o términos similares sin cuantificación alternativa; y en segundo lugar, porque utiliza unos datos en su informe insuficientes, oscuros, sesgados y parciales, atendiendo además a la disponibilidad probatoria de la demandada, que es la que tiene todos los datos reales, directos, de dichas transacciones, produciendo un resultado contradictorio, realizando una estimación sobre dichos precios distorsionada al relacionar el concepto de no producción de efectos de dichos precios elevados conforme la Decisión a los concesionarios, mezclando determinados factores. Y lo que es más importante, este Juzgador, tras leer ambos informes periciales, considera que estamos ante un "galimatías numérico" que se pierde en un océano de datos que los peritos no han podido descifrar para ilustración del Juzgador en las aclaraciones al mismo realizadas en el acto de la Vista a instancia de los Letrados de los litigantes. No se explica suficientemente ni en términos accesibles la conclusión, por un lado, del perito de la parte actora, de por qué el sobreprecio se calcula, finalmente, en un 14,87 %, ni tampoco del perito de la parte demandada, de por qué no existe sobreprecio a pesar de la realización de una conducta colusoria mantenida en el tiempo con la finalidad y efecto de afectar al mercado de la venta y distribución de vehículos.

El hecho de que no se comparta en su totalidad las conclusiones del informe de la actora no ha de suponer que, a sensu contrario, se comparta el de la demandada, menos aún cuando considera que no ha existido daño y su informe, en realidad, es un documento crítico del informe de la parte actora que no ofrece una hipótesis razonable, debiendo operar en un supuesto como el presente el criterio de la estimación judicial del daño, máxime cuando el cártel que nos ocupa mantuvo una influencia en el precio final desde 2006 a 2013, es decir más de 7 años, sobre un mercado en todo el ámbito del territorio español, y afectando a una pluralidad de perjudicados, con 3 cárteles sancionados, unido a otra pluralidad de cárteles como son los de los concesionarios, y entendiendo que todo cártel realizado por los infractores se realiza con la amenaza y el grave riesgo de sanciones y responsabilidades civiles, produciendo un 93 % de los cárteles un resultado, y estando en el caso que nos ocupa acreditado que afectó a los precios finales de los fabricantes a los concesionarios, y su posterior traslado a los adquirentes finales, que aunque de manera indirecta, son los destinatarios finales, y a que por ello dicho precio final sufrió un constante aumento como consecuencia del cártel, con independencia de la venta a concesionarios, y de éstos a los clientes finales.

En definitiva, se ha de acoger la pericial de la actora, con matizaciones, por superar los umbrales del estándar probatorio exigido en la materia por la Guía de la Comisión, debiendo acudir a las facultades de estimación judicial de la indemnización ante la dificultad de fijación de la cuota de sobreprecio, teniendo en cuenta la asimetría de información y seguridad jurídica en relación a conjugar el derecho al pleno resarcimiento con la situación tendente a evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, y en este contexto se ha de estimar parcialmente la reclamación fijando un 8 % de la cantidad satisfecha del precio de compra, que es el criterio seguido por nuestra Audiencia Provincial y por este Juzgado en supuestos de infracción de Derecho de la competencia y daños derivados de responsabilidad civil extracontractual por prácticas colusorias, por lo que la cuantía del daño queda concretada en la suma de 925,48 € (NOVECIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO).

SÉPTIMO.- En materia de intereses, procede su fijación desde la fecha de adquisición del vehículo, esto es, desde el 30 de Abril de 2008, la cantidad objeto de condena devengará el interés legal del dinero hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, el interés legal incrementado en dos puntos.

OCTAVO.- El artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo en su apartado 2 que si la estimación o desestimación de las pretensiones fuera parcial, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso, la demanda es estimada parcialmente, razón por la que no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas de la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos, en nombre de Su Majestad el Rey y por la autoridad que me confiere el Pueblo Español,