Sentencia Civil 42/2023 Juzgado de lo Mercantil de Girona nº 1, Rec. 587/2021 de 04 de abril del 2023

Primero. Pretensiones y oposición

1.1 La parte demandante relata en la demanda, como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión los siguientes:

a) La parte demandante adquirió el/los siguientes camión/es:

Los reseñados en la página 6 de la demanda.

b) En fecha 6 de abril de 2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del Tratado de Fun-cionamiento de la Unión Europea por fijación de precios en el espacio económico euro-peo desde el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 entre los principales fabri-cantes de camiones entre los que se encuentran el/los demandado/s.

Los camiones afectados por las prácticas enjuiciadas por la Decisión de la CE son los camiones denominados medios (entre 6 y 16 toneladas) y los denominados pesados (más de 16 toneladas), adquiridos dentro del Espacio Económico Europeo (EEE) y fa-bricados por las siguientes empresas:

MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Trucks & Bus Deutschland GmbH.

Daimler AG (Daimler o Mercedes).

CNH Industrial and Fiat Chrysler Automobiles N.V. y sus subsidiarias.

AB Volvo, Volvo Lastvagnar AB, Renault Truck SAS and Volvo Group Trucks Central Europe GmbH y Renault Trucks Deutschland GmbH.

PACCAR Inc., DAF Trucks N.V. y DAF Trucks Deutschland GmbH.

Posteriormente, Scania AB, Scania CV AB y Scania Deutschland GmbH fue san-cionada el 27 de septiembre de 2017 por formar parte de este cártel y seguir las mismas prácticas.

El período de infracción quedó comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011, excepto para MAN, cuyo período de infracción acabó el 20 de septiembre de 2010.

c) De conformidad con el informe pericial acompañado con la demanda, la infracción indicada habría supuesto un sobrecoste en el precio pagado por los vehículos que se calcula en una media diferente para cada año de adquisición.

Sobre la base de estos hechos, resumidamente expuestos ejercita una acción por la que pretende que se condene a la parte demandada al pago de la cantidad de 8.353,83euros en concepto de sobreprecio, más los intereses de 5.898,43 euros devengados desde la fecha de pago del camión hasta la fecha de elaboración del informe pericial y más los intereses legales desde el informe pericial hasta la fecha de la sentencia. Además, pretende que la demandada sea condenada al pago de los intereses legales y de las costas procesales originadas en este procedimiento.

1.2 La parte demandada alega, en síntesis, las siguientes cuestiones:

a) Falta de legitimación activa.

b) Falta de legitimación pasiva.

c) Prescripción de la acción.

d) Ausencia de acreditación del daño.

e) Cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes.

f) Improcedencia del devengo de intereses desde la adquisición de los camiones.

Segundo. Legitimación activa

Respecto a la legitimación activa, se aportan facturas de compra y pólizas de arrendamiento financiero, como reconoce la demandada, si bien considera que no se justifica el pago del precio. Sin embargo, dichos documentos resultan suficientes para acreditar la legitimación activa y dada la falta de obligación de conservación de la "documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años" ( artículo 30.1 del Código de Comercio) no puede pretenderse la conservación eterna de la documentación acreditativa del pago. Se afirma por los demandados que no se aclara el título de adquisición ni se acredita el pago íntegro de las adquisiciones. Con la aportación de las facturas y la titularidad en el registro administrativo de vehículos la legitimación resulta sobradamente acreditada, resultando redundante la aportación del título de adquisición pues su clausulado obliga a partes ajenas al proceso, demandante y concesionario y ningún empresario va a emitir una factura a quien no vende un producto o mercancía. Tampoco la reventa implica una pérdida de legitimación activa, dado que el cártel estaba vigente en el momento de la adquisición del camión.

Sobre ello, destaca la Sentencia núm. 377/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020 que:

"Podemos admitir la tesis que propone el apelante de que el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad del vehículo, ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero no puede dudarse de que se trata de un medio indirecto de prueba, o si se quiere, de un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. En línea con lo que razona la sentencia, en otras ocasiones hemos entendido que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Por ello consideramos que la sentencia resuelve acertadamente la cuestión, cuando incide en el hecho de que la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos, resulta insuficiente. En definitiva, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazar la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, lo que se completa en el caso con la aportación documental admitida en esta alzada. La legitimación del actor es plena".

Por su parte, las sentencias números 55 y 56/2021 del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 2 de marzo de 2021, y en el mismo sentido la 72/2021, de 15 de abril de 2021 del Juzgado de lo Mercantil número 14 de Madrid subrayan que:

"No se trata de acreditar la titularidad del vehículo/s, al momento de interposición de la demanda. Se trata de pasar a considerar si el ahora demandante ha podido sufrir algún tipo de daño en función de la acción ejercitada, y, desde esta perspectiva, ponderando la documental del denominado bloque sexto de la demanda, sí se ostenta legitimación activa."

Tercero. Prescripción

3.1 Posiciones de las partes.

3.1.1. Opone la parte demandada que la acción ejercitada ha prescrito puesto que el demandante conoció, o debió conocer, la existencia de la Decisión y la identidad de los infractores desde el 19 de julio de 2016, fecha en la que se dictó la Decisión y en la que la Comisión publicó un comunicado de prensa adelantando su contenido e incluyendo los elementos esenciales relativos a la infracción.

Afirma la demandada que, aunque se entendiese válida la interrupción de la prescripción a través del requerimiento notarial de julio de 2017 que aporta la parte actora como Bloque Documental 4, la acción ejercitada habría prescrito necesariamente, debido a que la posterior demanda se presentó el 24/07/2019, cuando había transcurrido con creces el plazo de un año de prescripción previsto en el artículo 1968 del Código Civil. Y ello por cuanto la demanda de conciliación presentada en 2018 a la que hace referencia el Bloque Documental 5 adjunto a la demanda se dirigió contra una sociedad clara y evidentemente distinta de la aquí demandada, incumpliendo por tanto los requisitos jurisprudencialmente establecidos por el Tribunal Supremo para la interrupción de la prescripción.

3.1.2 El demandante considera que el plazo de prescripción es el de tres años del Código Civil de Cataluña, que el dies a quo tiene lugar el 6 abril 2017 (debe tenerse en cuenta que la publicación de la versión definitiva de la decisión tuvo lugar en el Diario Oficial de la Unión Europea del 30 de junio de 2020). Además, se envió el 14/7/2017 requerimiento notarial a Alemania, España y a Francia. Por otra parte, se presentó conciliación en Madrid, celebrada en marzo de 2018. La demanda es de 24/07/2019, por lo que no había transcurrido un año. Finalmente, el acto de comunicación fue declarado nulo por el Juzgado de Madrid y el pasado 30 de marzo de 2021 se celebró nuevamente el acto de conciliación.

3.2. Cómputo inicial del plazo de prescripción.

3.2.1. Como recuerda la Sentencia número 72/2021, de 15 de abril de 2021, del Juzgado de lo Mercantil número 14 de Madrid resulta de aplicación el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 1.968.2 CC para las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia del artículo 1.912 CC. En cuanto al cómputo de dicho plazo, el 1.969 CC dispone que el plazo es de un año "desde que lo supo el agraviado".

En el ámbito del ejercicio de acciones de daños derivadas de infracciones del derecho de la competencia, la jurisprudencia ha señalado que el día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en el que la parte dispone de todos los elementos fácticos y jurídicos idóneos para litigar. En este sentido, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre de 2015 señalan que:

"El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio non dum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".

3.2.2. Partiendo de la mencionada jurisprudencia, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción debe situarse en el 6 de abril de 2017, fecha en la que se publicó la Decisión de la Comisión. Si bien el día 19 de julio de 2016, fecha en la que se dictó la Decisión, la Comisión publicó un comunicado de prensa, en dicha nota informativa la Comisión se limitaba a adelantar exiguamente los Destinatarios de la Decisión, un resumen de la infracción y las multas impuestas, por lo que los eventuales perjudicados por la infracción no disponían de todos los elementos fácticos y jurídicos para litigar a dicha fecha.

En este sentido, la sentencia de la Secc. 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de diciembre de 2019, señala:

"(...) La publicación de una nota informativa de dos o tres páginas (respecto de la extensión de la versión no confidencial de la Decisión) no permite situar en ese momento el inicio del nacimiento de la acción, en un escenario complejo como el que nos ocupa. No basta un conocimiento genérico de los hechos acaecidos en un ámbito en el que la asimetría informativa entre las partes es patente. Se requiere, por ello, el conocimiento del contenido de la Decisión, con todas sus connotaciones geográficas, de identificación de las conductas de matrices y filiales y de los eventuales responsables afectados. En el momento de la nota de prensa, los eventuales perjudicados no estaban en condiciones de poder ejercitar eficazmente su derecho y lograr su total efecto, máxime si se tienen en consideración las dificultades inherentes a la cuantificación del daño.

A nuestro criterio, el plazo inicial del cómputo debe situarse (...) en la fecha de publicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017 . Fue a partir de entonces cuando se pudo conocer, de forma más adecuada, la infracción".

Y sobre el cártel de los camiones la sentencia 603/2020, de 17 de abril, de la sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona declaró:

"24. No es controvertido en esta instancia la aplicación del plazo de un año ex art. 1968 CC para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de in-demnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el art. 101 del TFUE . Lo que se cuestiona es el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.

25. En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 1968.2 y 1969 CC en relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones. Así la interpretación del dies a quo referido en los citados preceptos, "desde que lo supo el agraviado" o "desde el día en que pudieron ejercitarse", se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva.

26. Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabil-dad extracontractual la Sentencia de 6 de junio de 2019 se remite a la doctrina consolidada en materia de prescripción entendiendo que el dies a quo debe situarse cuando se concreta en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización, momento en el que el perjudicado ha podido tener cabal conocimiento del perjuicio sufrido para formular la correspondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

27. En el caso que nos ocupa, consideramos que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como in-fracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017 , donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más relevantes de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación, así no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas colusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cártel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitirá ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017.

28. Por ello, visto que la reclamación extrajudicial de fecha 28 de marzo de 2018 interrumpió el plazo de prescripción y que la demanda se interpone el 9 de mayo de 2018 debemos concluir que no está prescrita la acción".

Sentado que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se sitúa en el día 6 de abril de 2017, y dado que, en el presente caso, la demanda se interpuso el día 19 de marzo de 2019, debe examinarse si el demandante efectuó actos de interrupción del plazo de prescripción.

3.2.3. Por otra parte, dada la aplicación territorial del Código Civil de Cataluña prevista en los artículos 14.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y 111-3 CCCat, y que el derecho civil catalán se aplica con preferencia a cualquier otro ( art. 111- 5 CCCat) el artículo 121-21 CCCat establece que "Prescriben a los tres años: d) Las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual".

El plazo de tres años se aplica a todas las pretensiones que derivan de responsabilidad extracontractual, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil o a la legislación sectorial que corresponda, y sustituye el de un año del artículo 1968.2 del Código Civil a todos los efectos en Cataluña.

Sobre la aplicación del plazo de prescripción de tres años destacó la sentencia 36/2021, de 4 de mayo del Juzgado de lo Mercantil de Lleida (Roj: SJPI 488/2021- ECLI:ES:JPI:2021:488):

"2.2 Lo primero que hay que resolver es la aplicación del derecho civil propio de Catalunya, que tiene eficacia territorial (art. 111-3 del Codi Civil de Catalunya) y por tanto, salvo que sea una excepción, es aplicable a todas las relaciones jurídicas que se hayan realizado en el ámbito territorial de la Comunidad. Y en este caso, no hay duda que es así, pues determina la competencia objetiva y territorial para conocer del asunto por este Juzgado con competencia Mercantil de Lleida.

Y por ende, es aplicable el art. 121-21 que indica que prescriben a los tres años: ... d) las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual. Y se inicia el computo del plazo, conforme al art. 121.23 ... cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse".

3.3. Interrupción de la prescripción.

3.3.1. Régimen jurídico.

El artículo 1.973 CC establece que la prescripción de acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Según reiterada jurisprudencia, el instituto de la prescripción ha de ser objeto de tratamiento restrictivo, puesto que no se trata de una institución basada en la justicia material, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica y el abandono o dejadez en el ejercicio del derecho.

Este criterio restrictivo conlleva necesariamente una flexibilización de los actos de interrupción de la prescripción, de forma que lo relevante es examinar si se ha acreditado o no la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos o, por el contrario, consta el deseo de su conservación y mantenimiento. Para ello, la jurisprudencia viene exigiendo que dicha voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, identificando claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacer valer el derecho y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, con cita de abundante jurisprudencia).

3.3.2. Interrupción de la prescripción a través de la reclamación extrajudicial dirigida a la demandada.

En el presente caso, de la documental que acompaña al escrito de demanda (bloque documental 4) se desprende que el 17 de julio de 2017 el demandante dirigió sendos requerimientos extrajudiciales tanto a una de las sociedades dominada por la demandada.

Dicha circunstancia, junto con el deber de flexibilización de los actos de interrupción de la prescripción recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos hecho referencia anteriormente, obligan a otorgar a dicho requerimiento eficacia interruptiva de la prescripción.

3.3.3. Interrupción de la prescripción a través de la demanda de conciliación.

Asimismo, consta (bloque documental 5) que la demandante presentó una demanda de conciliación frente a ante los juzgados de lo Mercantil de Madrid, señalando como domicilio de ambas demandadas el de la filial española.

El artículo 143 de la ley de Jurisdicción Voluntaria señala que:

(...) La presentación con ulterior admisión de la solicitud de conciliación interrumpirá la prescripción, tanto adquisitiva como extintiva, en los términos y con los efectos establecidos en la ley, desde el momento de su presentación.

La jurisprudencia ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018, entre otras) ha reconocido efectos interruptivos de la prescripción a la presentación de la demanda de conciliación, señalando que dicho efecto se produce con la mera presentación de la demanda de conciliación ante el Juzgado, sin que quepa diferir dicha eficacia al momento en que la parte demandada de conciliación conoce la presentación de la solicitud.

Por lo tanto, en el presente caso, se ha considerar interrumpida en la que la demandante presentó solicitud de conciliación Conforme a la normativa y la jurisprudencia invocada que confieren efectos interruptivos a la mera presentación de la solicitud de conciliación y su admisión a trámite por el Juzgado, resulta irrelevante que en la solicitud se señalara como domicilio de ambas sociedades el de la filial española, máxime en un supuesto como el que nos ocupa, en el que la notificación no fue rehusada por la filial española, por lo que la demandante podía razonablemente pensar que la solicitud había llegado a conocimiento de la demandada y, en consecuencia, se había producido el efecto interruptivo de la prescripción buscado.

Por su parte, en la Sentencia núm. 378/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020, en un supuesto en el que los actos interruptivos de la prescripción se remitieron a la filial española de MAN, se dijo que:

"28. Consideramos que la cuestión se desenfoca si se confunde con el problema de la legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones de daños, que es el análisis que propone la recurrente en buena parte de su argumentación. Lo mismo sucedería si se contemplara el problema desde la perspectiva del emplazamiento válido, cuestión en la que está en juego el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. La tesis apelante parte, como premisa indiscutida, de la afirmación de que, en Derecho de la competencia, la legitimación pasiva se predica de las unidades económicas, y no de las sociedades o de las personas jurídicas en sí mismas consideradas, de suerte que si las sociedades en cuestión forman parte de un grupo de sociedades, bastaría apreciar la existencia de una suerte de unidad de imputación, para proclamar la legitimación de todas las sociedades que lo integran. Insistimos en que este argumento desenfoca, en nuestra opinión, la solución del problema.

29. Creemos, en efecto, que el problema se plantea en otro ámbito. La doctrina de la responsabilidad de la matriz por la conducta de sus filiales cuenta, como de sobra es sabido, con un profundo arraigo en la jurisprudencia comunitaria, tanto del TJ como del TG, y ha sido seguida casi sin fisuras por la Comisión. No vamos a hacer resumen en este lugar de la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad económica o sobre la presunción de la unidad de control en los grupos de sociedades, que ha presentado algunos matices desde que fue proclamada en 1969, (caso Dyestuffs) , como lo revela el análisis de las sentencias Stora ( STJUE 16.11.2000, C-286/98 ), Bolloré, ( STJUE 3.9.2009, asuntos C- 322/07 P, C- 327/07 P y C-338/07 P.), Akzo Nobel ( STJUE 10.9.2009, C-97/08 ), la más reciente C-724/17, de 14 de marzo de 2019 , (Skanska), o el caso de la STJUE Siemens Österreich, (10.4.2014, C-231, y 233/11), Toshiba, el TG (9.9.2015, T- 104/13 ). Pero este es un problema de legitimación pasiva que, además, solo se ha proclamado expresamente en la jurisprudencia para derivar responsabilidad de las filiales a la matriz, pero que su funcionalidad en sentido inverso, -de la matriz a la filial-, permanece como una de las cuestiones más polémicas en el ejercicio de las acciones de daños, pues, como recuerda la parte recurrida, pende en la actualidad una cuestión prejudicial sobre el tema planteada por la secc. 15ª de la AP de Barcelona, (auto de 24.10.2019 ). Tampoco está en juego en el litigio el problema de la solidaridad impropia y la eficacia en dicho ámbito de los actos interruptivos de la prescripción.

30. Para dotar de eficacia interruptiva a los actos analizados lo relevante es identificar en el actor una voluntad de conservación de la acción, en atención a las concretas circunstancias en que se realiza el acto interruptivo. La eficacia formal de estos actos, a través de un burofax o de cartas certificadas con acuse de recibo, así como su inequívoco contenido, no resultan objeto de discusión. La cuestión está en comprobar si el acreedor podía razonablemente pensar que las comunicaciones dirigidas contra Man Truck & Bus, AG, llegarían a su conocimiento mediante su envío a otra empresa con idéntica denominación, a través de la cual, de forma notoriamente conocida, dicha entidad desarrolla su actividad en España.

31. Consideramos que la respuesta debe ser positiva, por tres razones: a) porque, como acabamos de indicar, la denominación de las sociedades resulta prácticamente coincidente, con el único elemento diferenciador del ámbito territorial donde cada sociedad aparenta desarrollar su actividad; b) la empresa matriz del grupo es la única socia de la filial, que resulta participada al 100%, luego la existencia de una unidad de dirección resulta fuera de duda; y c) la filial española no comunicó ninguna razón por la que rehusaba las comunicaciones, por lo que puede interpretarse que una actuación conforme a la buena fe hubiera exigido contestar que la única competente, en la organización del grupo, para recibir los requerimientos lo era la matriz.

32. Las anteriores circunstancias nos permiten concluir que entre la matriz y su filial en España existía una situación de conexidad o dependencia, generadora de un vínculo tal que resultaba presumible que el acto interruptivo llegara a conocimiento de la matriz, de manera que consideramos que ésta no podía rechazar la comunicación de la reclamación sin faltar a la buena fe. Ello no supone desconocer la personalidad jurídica individual de cada sociedad del grupo, sino simplemente considerar que, a efectos interruptivos de la prescripción, Man no puede oponer al acreedor que insiste en conservar su acción, la carga de indagar la concreta forma en que se estructura el grupo de sociedades. En una situación de notoria litigiosidad, cuando resultaba conocida la existencia de una pluralidad de reclamaciones, a lo largo de toda la geografía europea, a consecuencia de la publicación de la Decisión, ante un plazo de prescripción de duración incierta, y con fecha de inicio también discutida, no resultaba exigible a los acreedores otra conducta diferente a la de manifestar su voluntad de interrupción de la prescripción de una forma fehaciente e inequívoca, criterio que entendemos confirmado con los argumentos expuestos en las SSTS 210/2016, de 5 de abril, (caso Google ), y 254/2015, de 12 de enero . En cambio, no consideramos que resultara exigible a los perjudicados conocieran la exacta organización interna, o la estructura, de las sociedades sancionadas por la Decisión, que, también de forma notoria, operaban como multinacionales en los diversos Estados formando grupos de composición organizativa desconocida.

33. Por estas razones, discrepamos de la sentencia de instancia y acogemos el planteamiento del recurrente, de considerar que todas las comunicaciones dirigidas a la deudora, efectuadas en el domicilio de la sociedad a través de la cual desarrollan de forma exclusiva su actividad en España, tuvieran eficacia interruptiva de la prescripción, lo que claramente no supone que aceptemos inexorablemente su legitimación para soportar la acción, que es cosa diferente. Nos resulta patente la existencia de una voluntad de conservar viva la acción, lo que es suficiente para proclamar la eficacia interruptiva de la prescripción de los actos anteriormente relacionados. Ello determina la exigencia de entrar a conocer sobre el fondo de la acción afirmada".

También en relación con las reclamaciones dirigidas contra las filiales españolas de los fabricantes de camiones, ha concluido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19):

1) El artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado.

2) El artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que únicamente prevé la posibilidad de atribuir la responsabilidad derivada del comportamiento de una sociedad a otra sociedad cuando la segunda controla a la primera.

Finalmente, desde la publicación de la decisión en abril de 2017 el demandante tenía tres años para presentar la demanda. Al haberse presentado el 24/07/2019, está dentro del periodo de los tres años previstos en el Código Civil catalán.

Cuarto. Acción de reclamación de daños por Decisión de la Comisión Europea

La parte demandante está ejercitando una acción consecutiva, esto es, derivada única y exclusivamente de la Decisión de la CE de 19 de julio de 2016, a cuyo contenido hemos de estar, se aplique el Reglamento 1/2003, art.16 o se interprete la normativa nacional que permite, en este caso, por razón de derecho transitorio, el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de infracciones del art. 101 del TFUE, es decir, el art. 1.902 del Código Civil. Ciertamente, ejercitada la acción en este caso en mayo de 2018, la disposición transitoria Primera del RD 9/2017, que traspone la Directiva 2014/104, establece que "1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo".

La Decisión señala que una serie de empresas, entre las que se encuentra la demandada, participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6 (artículo 1). Dichas prácticas abarcaron la totalidad del Espacio Económico Europeo y, en el caso de la demandada, se ejecutaron durante el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 20 de septiembre de 2010.

Las prácticas colusorias consistieron en un intercambio de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, así como programas de configuración de camiones (46 y 48). Asimismo, la Decisión señala que los Destinatarios discutieron y, en algunos casos, acordaron sus incrementos de precios brutos (51). Por último, las partes coludieron sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de camiones que cumplieran con las normas EURO 3 a 6 e intercambiaron otros datos comercialmente sensibles.

En este sentido, el apartado 3 de la Decisión bajo la rúbrica "Descripción de la Conducta" señala:

Todos los Destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos (...). Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios

brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo, tanto de forma multilateral, como bilateral (46).

En la mayor parte de los casos, la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquella que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por, entre otras empresas, los Destinatarios de la Decisión. A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los Destinatarios de la Decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados los que disponía cada uno de ellos (47)

Las prácticas colusorias comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE (50).

Asimismo, señala que en una serie de reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las sedes centrales de los Destinatarios de la Decisión celebradas desde 1997 hasta 2004, varias veces al año:

(...) los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales (51).

En cuanto a la "valoración jurídica de la conducta", el apartado 4 de la Decisión, señala que la conducta supone una infracción del artículo 101 TFUE y consistió en la coordinación de los precios brutos:

(...) la conducta descrita en el apartado tercero puede calificarse como una infracción completa de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE formada por varios actos que sean susceptibles de calificarse como acuerdos o prácticas concertadas, en virtud de los cuales los destinatarios de la decisión sustituyeron conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos (68)

(...) El único objetivo económico y anticompetitivo de la colusión entre los Destinatarios era coordinar su comportamiento en materia de precios brutos con la finalidad última de distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE (71).

El comportamiento anticompetitivo descrito en el apartado tercero de la decisión tiene por objeto restringir la competencia en el mercado EEE. La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y [la coordinación de] el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega (81).

De la descripción de hechos y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la Decisión, a las que el órgano judicial se encuentra vinculado en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento 1/2003, se desprende que, entre el 17 de enero de 1997 y el 20 de septiembre de 2010 la demandada, participó, junto con el resto de los Destinatarios, todos ellos competidores, en una conducta de coordinación de los precios brutos de los camiones en todo el EEE.

Por todo ello, se considera acreditado el primero de los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda, a saber, la concurrencia de una conducta antijurídica imputable a la mercantil demandada.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento, de manera que los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causado, responsabilidad de las empresas (y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas), que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia que es solidaria para el resarcimiento pleno de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción.

El anterior régimen de solidaridad implica, en este caso, que, cualquiera de los perjudicados por la infracción declarada por la Comisión Europea puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores por la totalidad de los daños y perjudicados derivados de la infracción a dicho perjudicado, sin perjuicio de la acción de repetición del infractor que hubiera pagado una indemnización, contra el resto de los infractores.

Por tanto, la legitimación pasiva y la responsabilidad de la parte demandada viene determinada por su consideración como infractor en la Decisión, por el mero hecho de ser infractor, con independencia de la existencia de una relación contractual directa (como apunta el Considerando 13 de la Directiva) y con independencia de la intensidad, grado de participación o periodo temporal, de su contribución en la infracción. Hay que tener en cuenta, en este sentido que el TJUE ha admitido la posibilidad de exigir a los participantes en un cártel una indemnización por los daños causados por una empresa ajena al cártel que, aprovechándose de los excesivos precios del mercado, incrementó los precios de sus propios productos más de lo que hubiera hecho de no existir el cártel ("efecto paraguas o umbrella pricing"), como recoge la STJUE de 5 de junio de 2014, (asunto Kone C- 557/12).

En términos de causalidad puede resultar chocante que se condene a quien, por ejemplo, no participó en el cártel en la fecha en que se vendió el camión. Pero el régimen de responsabilidad de la Directiva y la LDC -aquí no aplicables- se basa en el concepto de infractor, frente al concepto de perjudicado. El concepto de infractor es objetivo y se acerca a un régimen jurídico de responsabilidad objetiva por el mero hecho de ser infractor y estar comprendido en el ámbito temporal, material, territorial y personal de la Decisión.

La demandada es destinataria de la Decisión, por lo que, desde esta perspectiva, ostenta legitimación pasiva. Como acertadamente se dijo en las sentencias números 55 y 56/2021 del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 2 de marzo de 2021: "la intervención de un concesionario independiente en la operación de compraventa no condiciona la legitimación. Así, se trataría de una acción planteada frente a destinatarios de la Decisión, a los que se reputa, en la demanda, ser causantes, directos o indirectos, del perjuicio o daño que se reclama". En el mismo sentido, sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia de 15 de mayo de 2019.

Quinto. Sobre la existencia del daño

Los demandados alegan que el cartel, tal y como ha sido declarado en la Decisión, no supone necesariamente un daño en forma de sobreprecio. Se argumenta que la Decisión no establece ningún efecto derivado de las conductas que sanciona y, mucho menos, vínculo alguno entre la infracción y los precios de venta de los camiones en España; que no demuestra que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones. Y se indica que la Decisión concluye que, en su mayoría, el intercambio de información consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos y que, en todo caso, no se prueba que los precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España.

La infracción sancionada por la Decisión es constitutiva de un cártel de intercambio de información y fijación de precios brutos entre competidores. Así se desprende de la parte dispositiva de la Decisión (artículo 1) que proclama que los Destinatarios de la Decisión participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos. Complementa dicha parte dispositiva la descripción de la conducta y la valoración jurídica efectuadas en la Decisión y, en particular, el párrafo 81 que precisa que la conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos.

La evidencia empírica existente en la literatura económica y financiera revela que, por regla general, la existencia del cártel produce un efecto en el mercado consistente en un coste excesivo. En este sentido, la Guía Práctica de la Comisión (párrafos 140 a 145), señala que infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por lo tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y la imposición de importantes multas. El mero de hecho de que las empresas participen en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y por lo tanto en sus clientes.

Los tribunales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible haya sido un cártel más difícil le resultaría al demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto.

En relación con el cártel de sobres de papel, la sentencia número 63/2020, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de Madrid destacó que:

"no tiene sentido alguno el mantenimiento del cártel durante tan largo periodo de tiempo con los riesgos que ello implica para sus miembros, si no se obtenían beneficios del mismo o, lo que es lo mismo, si los clientes no pagaban sobreprecios por las compras, soportando así el correspondiente daño".

Sobre la normativa temporal aplicable, y también en un asunto sobre el cártel de sobres de papel, la sentencia número 63/2020, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de Madrid señaló que:

"la Directiva no puede aplicarse en aspectos sustantivos a una demanda que se refiere a hechos anteriores a la adopción y entrada en vigor de la misma, aunque se hubiera interpuesto con posterioridad. Lo que sustenta las acciones de responsabilidad por daño [...] es la conducta anticompetitiva. La aplicación de la Directiva no se determina en función de la fecha de la Resolución de la Autoridad de Competencia o en función de la fecha de interposición de la demanda" ; y (ii) que "tampoco es posible aplicar el principio de interpretación conforme a los supuestos en que no es de aplicación la Directiva 2014/104/UE por razones temporales. El principio de interpretación conforme tiene su límite en el principio de no retroactividad y de seguridad jurídica como principios generales del Derecho de la Unión".

En términos semejantes se pronuncian también la sentencia número 64/2020, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de Madrid y la sentencia número 45/2020, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictadas en la misma materia.

En este sentido, especialmente relevantes son las sentencias que se han dictado en el propio caso de los camiones que aquí nos incumbe, destacando, por un lado, las sentencias número 1679/2019 y número 1680/2019, ambas de 16 de diciembre, y la sentencia número 1723/2019, de 20 de diciembre, todas ellas de la Audiencia Provincial de Valencia, que expresamente proclaman que:

"por ser los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 (y su ulterior transposición a nuestro ordenamiento), no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa -como hemos anunciado en las líneas precedentes- que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme".

Por otro lado, la sentencia número 603/2020, de 17 de abril, de la Audiencia Provincial de Barcelona para la cual:

"no resultaba de aplicación el principio de la interpretación conforme, dado que en esas fechas no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva, por lo que no cabe la interpretación del derecho nacional (que contiene una regulación completa) conforme a la Directiva de daños" y que "El principio de interpretación conforme tiene entre sus límites, tal y como reiteradamente ha dicho el Tribunal de Justicia, que el juez nacional debe respetar la seguridad jurídica y el principio de irretroactividad de las normas (STJUE -Gran Sala- de 15 de enero de 2014- y los antecedentes que allí se citan). De esta forma el juez de cada Estado Miembro deberá interpretar el derecho nacional a partir del ordenamiento jurídico interno y del derecho comunitario, a partir de que haya transcurrido el plazo de transposición de la Directiva en cuestión".

Y, por último, la sentencia número 198/2020, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que afirma igualmente que:

"en el caso el principio de interpretación conforme no puede fundamentar la decisión del caso, toda vez que la Directiva no se encontraba en vigor, -ni sus normas sustantivas, ni sus normas procesales-, en el período considerado".

Finalmente, la Sentencia número 42/2021, de 28 de enero, y reiterada en la 228/2022, de 24 de marzo, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona concluyó que:

"La Directiva de Daños ( Directiva 2014/104/UE ) entra en vigor el 27 de diciembre de 2014, por lo que en el tiempo en que se produjo la infracción, no se había publicado, ni transpuesto, ni había finalizado el periodo de transposición. Es por lo tanto cierto que no es de aplicación a este supuesto la Directiva, ni cabe interpretar el derecho interno de acuerdo con la misma."

En consecuencia, no se podrán aplicar las presunciones legales de que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios, establecida en el artículo 17.2 de la Directiva, y la presunción de repercusión del sobrecoste inicial al comprador indirecto (esto es, la relación causal que se conoce como pass-on aguas arriba o upstream pass-on), establecida en el artículo 14.2 de la Directiva.

Por ello, el demandante ha de probar tanto la existencia del daño como su cuantificación. En ese sentido, sentencia 198/2018, de 13 de diciembre, ya firme; la sentencia 44/2019, de 13 de marzo; la sentencia 81/2019, de 3 de mayo; y la sentencia 195/2019, de 25 de octubre, todas ellas del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Zaragoza; y la sentencia 114/2019, de 11 de junio, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza, que declaran que "la parte actora debe demostrar la existencia y el alcance del perjuicio alegado, así como el nexo causal entre la infracción y dicho perjuicio".

Respecto de la relación de causalidad entre las conductas sancionadas y el daño por el que reclama el perjudicado demandante se dijo en el fundamento de derecho quinto de las Sentencias número 39/2021, de 27 de enero; 42/2021, de 28 de enero; 133/2021, de 22 de febrero, 228/2022, de 24 de marzo, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona lo siguiente:

Discute la apelante la existencia y acreditación de la necesaria relación de causalidad entre la infracción y el daño por el que reclama la actora. Señala que "la doctrina del TJUE no permite asumir o presumir la existencia de una relación de causalidad, tarea que pertenece al Juez nacional, como tampoco existe dicha presunción en el Derecho nacional" a la vez que niega que las conductas infractoras, consistentes en el intercambio de información sobre precios brutos, sean aptas para producir el daño por el que se reclama en este pleito y ello con base en las características del propio mercado.

Resolver la cuestión planteada obliga a partir del texto de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 que dice:

"82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala".

Resulta por lo tanto que, en contra de lo que sostiene la apelante, es la propia Comisión la que, en la Decisión que sanciona las conductas infractoras, presume la existencia de una alteración del mercado de la que resultaría un daño. La Comisión no cuantifica los efectos reales que la conducta anticompetitiva ha producido en el mercado porque dicha cuantificación es innecesaria a los efectos de la sanción que impone, pero sí concluye que ha resultado probado el objetivo anticompetitivo de las conductas sancionadas, a la vez que, atendiendo a la cuota de mercado y volumen de negocio de los sancionados, cabe suponer que produjo efectos apreciables sobre el comercio, así como que los acuerdos de coordinación de precios son por su propia naturaleza los casos más graves de restricción de la competencia.

Partiendo por lo tanto de que la propia Comisión presume la afectación del mercado no podemos si no concluir que dicha alteración se tradujo en un daño que debe ser indemnizado. Ello sentado coincidimos plenamente con las conclusiones del juez a quo en el sentido de que la parte demandada y apelante no ha aportado prueba bastante para desvirtuar esa presunción, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba, sino partir del contenido de la Decisión de la Comisión.

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ) resolviendo sobre un caso análogo:

"38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.".

El punto de partida del informe pericial de la demandada consiste en negar la afectación del mercado que la Decisión afirma. Señala que, a nivel teórico y doctrinal, el intercambio sobre precios brutos, no implica automáticamente que se produzca un incremento de los precios brutos de cada fabricante, limitando su efecto a la reducción de la incertidumbre, cuyos efectos reales dependerán de la información intercambiada y de las características del mercado, concluyendo que en el caso de los camiones no parece probable que el intercambio de información haya tenido impacto sobre los precios brutos y, menos aún, sobre el precio neto al cliente final. En definitiva, el informe parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión, por lo que, como hemos señalado ya, no podemos entender enervada la presunción de afectación del mercado y, por lo tanto, la presunción del daño que la Decisión contiene".

Dado que los mecanismos de fijación de los precios en el sector de los camiones, tal y como se describen en la Decisión, revelan que, en el caso que nos ocupa, el incremento de los precios brutos se trasladó a los precios netos y el demandante adquirió tres camiones fabricados por uno de los Destinatarios de la Decisión en el periodo del cártel, solo cabe concluir que ha abonado un sobreprecio por su adquisición.

Sexto. Cuantificación del daño

Una vez que se ha considerado acreditada la existencia o generación de un daño, queda, por lo tanto, la cuantificación de este.

A tal fin, deben ponderarse los informes periciales aportados al procedimiento.

Ciertamente, son diversas las audiencias provinciales, como la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 16 de diciembre de 2019, que, a la hora de valorar los informes periciales, parten de los argumentos y el análisis efectuado por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2013, y que se puede sintetizar en: " 1.- El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos [...]

Por lo tanto, se debe realizar una valoración de los informes periciales aportados, conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin obviar, la valoración conjunta de la prueba practicada.

Así, se debe ponderar si dichos informes aplican un "método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia" (FJ7.2 de la STS (Civil) de 7 de noviembre de 2013, Nestlé et al. v. Ebro Puleva, ECLI:ES:TS:2013:5819).

Significativamente procede recordar que esta sentencia establece que, la dificultad probatoria no puede impedir que las víctimas reciban la indemnización adecuada al perjuicio sufrido, y que esta dificultad de prueba justifica una mayor flexibilidad a la hora de interpretar las pruebas periciales practicadas en la medida en que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente.

Pese a la dificultad en la cuantificación en esta clase de asuntos, la parte actora debe efectuar un esfuerzo probatorio. La mencionada Sentencia de la sección 15.ª de Barcelona dice que:

"49. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación (...) 54. Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales, sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Smuda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE".

Por su parte, en las Sentencias número 39/2021, de 27 de enero, 42/2021, de 28 de enero, 228/2022, de 24 de marzo de 2022 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona se ha advertido la dificultad de cuantificar el daño:

"La propia CE pone en evidencia la dificultad que entraña la valoración del daño en supuestos como el presente cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE de 13 de junio de 2013, afirma:

"La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas".

Cuantificar el daño obliga a comparar la situación real con la que hipotéticamente se hubiera producido de no haber mediado la infracción, lo que supone ya de entrada una gran dificultad e inseguridad, pues nadie puede saber con certeza qué hubiera ocurrido si las empresas sancionadas no hubieran intercambiado la información sobre precios brutos, eliminando con ello la incertidumbre que es propia de la competencia. La dificultad que entraña operar sobre datos hipotéticos nos lleva a concluir que el daño sólo podrá ser estimado. A lo anterior hay que añadir en este caso la duración en el tiempo de la conducta colusoria, la amplitud del espacio geográfico afectado y las características propias del mercado en el que incidieron, concretamente, el carácter transfronterizo de los productos, hacen que sea especialmente dificultosa la cuantificación del daño.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 , resolviendo sobre el cártel del azúcar, se refiere a la dificultad probatoria y dice:

"A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega."

(...) Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad".

En definitiva, constatada la existencia del daño, hay que tener en cuenta la extraordinaria dificultad que plantea su cuantificación, lo que habilita al órgano judicial a su estimación, siempre que la reclamante haya realizado un esfuerzo probatorio suficiente y razonable en relación con las circunstancias concretas del caso.

En los asuntos resueltos por la Audiencia Provincial de Girona se estimó el daño en un 5 % dado que "El informe pericial de la actora no aporta datos reales, limitándose a un análisis estadístico, sin sujetarse al caso concreto, ni utilizar los métodos de cuantificación del daño que propone la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ", por lo que concluyó que "procede descartar el daño cero que sostiene la demandada, por lo que la ausencia de datos reales obliga a la estimación judicial, si bien nos situamos con prudencia en la estimación mínima, habida cuenta las carencias de la prueba aportada por la actora, lo que no impide que en un escenario distinto nos decantemos por una estimación diferente si así resultara de las pruebas aportadas." Esto es, no se aplicará el 5 % a todos los asuntos, sino que deberá valorarse la prueba pericial, especialmente relevante en una materia económica tan técnica como la que nos ocupa.

La solución judicial más frecuente no considera convincente la cuantificación del daño presentada por la parte actora y acude a la estimación judicial del daño. Ahí las variaciones son significativas, y las cifras del sobrecoste causado por el cártel oscilan entre el 5 % y el 15 % del precio de adquisición del vehículo. Se ha estimado el sobrecoste del cártel en un 5 % por la Audiencia Provincial de Valencia (sec. 9) (ES:APV:2019:4151 y ES:APV:2019:4152), la Audiencia provincial de Pontevedra (sec. 1), desde su sentencia de 28/2/20 (ES:APPO:2020:471), seguida por la Audiencia de Barcelona en su sentencia de 17/4/20 (ES:APB:2020:2567), la de Zaragoza a partir de su sentencia de 27/7/20 (rollo 1413/19) y la de Zamora en su sentencia de 16/10/20 (ES:APZA:2020:501). Otras Audiencias provinciales han estimado el daño en porcentajes más elevados. En primer lugar, la sentencia de la Audiencia de Vizcaya -Sec. 4- de 4/6/20: 15%; Audiencia de Alicante - Sec. 8- de 15/10/20 (rollo 1534/20) ha estimado un sobrecoste derivado del cártel del 10%.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2023 en el asunto C-312/21 declaró que los órganos jurisdiccionales nacionales están facultados para estimar el perjuicio sufrido como consecuencia de infracciones de competencia cuando sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión.

El TJUE concluyó que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 se aplica a las

situaciones en que, una vez acreditada la existencia de un perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para interpretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cartel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel. A la vista de ello, el TJUE declara que la asimetría de información no es el único supuesto para la aplicación de esta disposición ya que, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio.

6.1 Pericial aportada por la actora

6.1.2 Conclusiones del perito en el acto del juicio

El perito economista Cristobal destacó en el acto del juicio que los costes que se le mostraron el acceso a fuentes de prueba (conocido como data room) que tuvo lugar el 8 de marzo de 2023 se adaptan al índice de precios industriales (IPRI).

Se puede advertir que en el año 2008 el precio de venta bruto cambia como consecuencia de la crisis económica. Y la tendencia es la misma a la del cártel desde el año 1997.

La media de sobreprecio como consecuencia del cártel les da un resultado del 10,84 %.

En su opinión, la base de datos utilizada por el otro perito -que es la que se exhibió en el data room- adolece, pese a contar con 33.000 líneas de información, solo tiene datos desde el año 2003, el precio de cada camión no está, los precios brutos siguen una tendencia ilógica con los netos (los de venta al concesionario). Estos últimos sí que siguen las misma tendencia hasta el año 2008.

6.1.2 Valoración de la pericial en apelaciones anteriores

La sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona ha valorado la pericial del gabinete pericial LBL PARTNERS en las sentencias de 10 de marzo del 2022 (Rollo 782/2022), ( Rollo 1019/2021), ( Rollo 944/2021) y ( Rollo 930/2021) y 228/2022, de 24 de marzo de 2022 y ha concluido que "dicha pericial no recoge un criterio razonable del daño causado, por lo que hemos seguido manteniendo el criterio de la valoración judicial del daño".

En dichas sentencias se valora la pericial de la demandante de la siguiente manera:

"Lo primero que sorprende es que los peritos hayan sido capaces de fijar el porcentaje exacto del incremento que supuso en el precio de los camiones el cártel en el que intervinieron las constructoras de los camiones en Europa. Si los peritos hubieran fijado una horquilla de un máximo y un mínimo el precio por el que se habría vendido los camiones como consecuencia de las practicas anticompetitiva, podría ser más creíble, pero fijar un porcentaje fijo para cada año, teniendo en cuenta la naturaleza del cartel y los elementos que se han utilizado, que a continuación analizaremos, resulta poco creíble.

Basar la pericial en un único modelo de camión, esto es, el de 18 toneladas, y para todas las marcas de camiones, cuando resulta que el intercambio de información de precios fue sobre todos los camiones de 6 a 16 toneladas y de más de 16 toneladas, se estima claramente insuficiente para asegurar con precisión cual fue la afectación en el precio neto.

Aunque aceptáramos que el precio bruto de un camión tiene como elemento fundamental la potencia, es claro que un camión tiene otros elementos también relevantes que pueden influir en su coste, como ocurre con las tecnologías sobre emisiones y otra muchas. Ello no ocurre, por ejemplo, con el azúcar. Todos esos elementos esenciales son instalados en el momento de su construcción y por las constructoras de los camiones, esto es, los participantes en el cártel, no en un momento posterior, por ejemplo, al momento de su comercialización. Puede ser que otros elementos accesorios se coloquen en atención a los pactos entre comprador y vendedor (concesionario del vehículo), sin embargo, ello no afecta a lo relevante del camión, aunque si puede afectar al precio final esos elementos, así como los descuentos que los comercializadores realicen a sus clientes. Sin embargo, nada de esto se analiza. Por lo tanto, basar la comparación con fundamento solo en un camión de 18 toneladas y teniendo en cuenta el precio de compra, que puede variar en función de diversas circunstancias resulta insuficiente para calcular el precio en atención de la potencia del camión, por lo que solamente tener en cuenta CV/€ se estima insuficiente.

Por otro lado, los peritos ya reconocen la dificultad o la imposibilidad de comparar la evolución de los precios de los camiones en un mercado real paralelo. Si ello es así ya no se cumpliría uno de los criterios principales establecidos en la "Guía Práctica" realizada por la Comisión Europea para la cuantificación del perjuicio. Cierto es que dicho documento acepta otros posibles criterios, pero la pericial no acude a ellos, sino que lo hace como veremos acudiendo al criterio comparativo de la evolución del coste de producción de vehículo a motor en general, comparación que se estima también insuficiente.

Así, comparan la evolución del precio de dichos camiones con la evolución del índice denominado IPRI, que mide la evolución mensual de los productos fabricados por la industria y vendidos en el mercado interior en la primera etapa de comercialización. Existiendo el subíndice 2910 relativo a fabricación de vehículos a motor, en el que se incluyen los camiones.

Al respecto lo primero que debe destacarse es que se trata de un índice a nivel nacional, no europeo, resultando que en el caso de la mayoría de los fabricantes de camiones son europeos y, en concreto, DAF. Por lo tanto, resulta muy limitado realizar la comparación con un índice de la evolución de unos precios de fabricación de vehículos a motor en España, cuando resulta que la fabricación de los camiones se realiza fuera de España.

Por otro lado, el IPRI recoge evolución de precios de vehículos motor, muchos de ellos (coches, motocicletas, autobuses) de unas características muy diferente al mercado de los camiones, unos destinados al mercado privado y otros a actividades comerciales. Además, la mayoría de esos vehículos participan múltiples fabricantes, mientras que en la fabricación de camiones el numero de fabricantes esta en manos de pocas empresas.

En cuanto a la repercusión que los adquirentes de los camiones hayan podido realizar del sobreprecio efectuado, los peritos sí que realizan un dictamen más técnico y ajustado en cuanto a esta cuestión, que podría ser aceptado. Sin embargo, sin demostrar el sobreprecio que se ha sufrido y acudiendo a la valoración judicial, no cabe insistir en este extremo".

6.2 Pericial de la parte demandada

6.2.1 Explicaciones y aclaraciones de su pericial en el acto del juicio

El perito economista Emilio incidió en que los datos utilizados por el perito aportado por la parte actora no son correctos porque el camión es un bien muy heterogéneo y se deben comparar los mismos camiones en dos periodos de tiempo.

La ratio euro/caballo es una ratio insuficiente porque dentro de un mismo año, para el mismo tipo de camiones puede modificar el precio otras variables como la marca o los ejes. No se puede tener en cuenta únicamente la potencia. No se centran en la misma marca ni con el mismo número de ejes. Por ejemplo, no existen cabezas tractoras de 200 caballos. Por tanto, no es una muestra representativa.

Pese a coger el valor medio, una tendencia, las observaciones no son homogéneas por razón de la marca. Incluso dentro de la marca hay diferencias, no es lo mismo un FM que un FH.

El índice IPRI no es el adecuado. Se propone un modelo sincrónico con el IPRI. Sería buen índice para valorar costes de fabricación pero no para valorar precios de mercados. No hay un mercado en el IPRI sino que es un coste de salida de fábrica. El IPRI puede reflejar la inflación y el coste de los materiales pero no la actividad económica (como el PIB) y esto sí que afecta al valor de mercado. Se compara un índice que no es de mercado con el índice de los caballos del camión, que tampoco es un índice de mercado.

El mercado de referencia debe ser un mercado comparable, y el IPRI es de materiales de fabricación de automóviles. Y no se pueden confundir costes de fabricación con margen de beneficio.

Los precios brutos no tienen una dirección directa con los precios netos. Se puede subir la tarifa pero luego el mercado puede no pagarla.

El perito de la actora no ha mirado los precios de lista de 2011 a 2017, y eso afecta a los precios netos. Después de la infracción también ha habido un incremento de los precios netos y no se ha trasladado a los precios brutos.

El otro perito habla de tendencia del sobrecoste, no del sobrecoste de venta.

6.2.2 Informe pericial de la demandada

Debe destacarse que el informe de la demandada, que analiza multitud de facturas aportadas por el propio fabricante demandado solo utiliza datos del 2003 a 2011, como se evidenció en el acceso a fuentes de prueba practicado entre las partes. La Comisión europea duda que la infracción finalizara en 2011 y, sin embargo, el perito tiene en cuenta de 2011 a 2016 como periodo no cartelizado.

En el apéndice del informe pericial, con remisión a la sección 3ª de su informe, se niega que se abonara un sobreprecio y que la cuantificación del daño es igual a cero al ser nulo el sobreprecio pagado por el camión.

6.3 Decisión: fijación judicial del daño por la Audiencia Provincial de Girona

6.3.1.- La pericial de la parte actora no resulta adecuada para cuantificar el perjuicio por los motivos antes expuestos por la Audiencia Provincial de Girona.

6.3.2.- Por su parte, la pericial de la demandada, al realizar el análisis económico de la conducta, parte de que no se pactaron precios netos ni descuentos, obviando aquellos párrafos (51 anteriormente transcrito) en los que la Decisión hace referencia a que se discutieron precios netos para algunos países. Asimismo, la Decisión hace referencia a que se pactaron descuentos, en concreto, el párrafo 53 señala que "las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento". Por último, el párrafo 56 señala que "generalmente" no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos; y por lo tanto, no excluye que, en algunas ocasiones se intercambiara información sobre precios netos. Si bien es cierto que, como señalábamos anteriormente, de la Decisión se extrae que la coordinación sobre los precios netos no aconteció de forma generalizada y continuada en el tiempo, sino tan sólo ocasionalmente, un dictamen pericial como el de la demandada, que parte de la premisa de que en ningún caso se pactaron precios netos, entra en clara contradicción con los párrafos de la decisión que reflejan acuerdos sobre precios netos y descuentos.

La pericial aportada por la demandada, en definitiva, lo que hace es negar el daño, al decir que no fue significativo y efectúa una crítica del informe de la otra parte. Un cártel de larga duración debe haber tenido algún beneficio para las empresas sancionadas, como demuestran los estudios antes reseñados.

Al respecto, como ha valorado las sentencias 1069/2021, de 19 de octubre; 1116/2021, de 12 de noviembre y 1181/2021, de 10 de diciembre del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona:

"En cuanto al informe de la parte demandada, emitida por KPMG, no contiene una cuantificación alternativa del daño pese a que la demandada, como infractora destinataria de la Decisión, se encuentra en una posición de prevalencia y de facilidad probatoria que no tiene el perjudicado. Y en este sentido, niega el daño y se propone desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.

En efecto, no asume ningún sobrecoste, concluye que no existió un sobrecoste y niega por completo el daño y así se hace constar en el mismo y nos ha explicado el perito en el acto de la vista , en la que vino a manifestar que no existía ninguna evidencia económica que permita sostenir un incremento de precio homogéneo.

El informe de KPMG ha sido valorado, entre otras, en las sentencias de la AP de Girona núm.39/2021 y núm. 42/2021 de fechas 27 de enero de 2021 , 28 de enero de 2021 y 133/2021 de 22 de febrero de 2021 , en las que se declara " La pericial de la parte demandada tampoco es útil a la finalidad a la que se ordena. No cuantifica el daño, sino que lo niega, el perito de la demandada considera que la Decisión no permite asumir que las conductas sancionadas han producido efectos en el mercado, conclusión, niega la conexión entre los precios netos y los precios brutos con base en la existencia de descuentos que varían en cada transacción. Obvia con ello que el precio bruto es siempre el punto de partida para fijar el precio neto, sin duda el intercambio de precios brutos entre los competidores que tuvo por efecto aumentar la transparencia del mercado y disminuir la incertidumbre propia de la competencia, lo que necesariamente influyó en el precio neto de los camiones durante los años en que se produjeron las conductas sancionadas. La pericial de la demandada niega que el cártel tuviera efectos en el mercado español, pero no sustenta esta afirmación en datos concretos".

Compartiendo, en definitiva esta valoración y habida cuenta que el informe de KPMG no contiene "la recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación" ( STS nº 651/2013 ), del que resulte la conclusión de la inexistencia de sobrecoste para los adquirentes finales de camiones , ni pueden compartirse las concluciones del refedrido informe".

En el informe aportado en este procedimiento se niega rotundamente el daño.

6.3.3.- Se dijo en las mencionadas sentencias de la Audiencia Provincial de Girona, si bien referido a la pericial que aportaron PACCAR INC, D.A.F TRUCKS N.V, aunque de similares métodos y conclusiones que la pericial aquí aportada por el fabricante demandado:

"Basar la pericial en facturas de ventas finales a los clientes o de las facturas de DAF con sus concesionarios carece de sentido probatorio.

En definitiva, no puede aceptarse que el informe pericial contenga una cuantificación objetiva del daño. El informe pericial realiza una valoración con base en datos de transacciones reales con sus clientes finales, cuando indicaba que el precio final depende de muchas variables y de los diversos momentos en que se ha producido la venta. El informe pericial lo que hace fundamentalmente es criticar el informe pericial de la actora, pero su propios argumentos evidencian la dificultad o imposibilidad de valorar en qué medida los acuerdos a que llegaron los distintos fabricante de camiones afectaron a los precios tanto brutos, como finales, por ello no cabe más que acudir a la valoración judicial del daño, siempre que se presuma que la finalidad de dichos acuerdos de información de precios brutos y de la repercusión del coste en la introducción de tecnologías de emisiones tenía por finalidad afectar a la libre competencia en la fijación de precios, lo cual ya ha sido declarado".

Finalmente, no se ha efectuado prueba particular y autónoma sobre la eventual repercusión de sobrecostes (i) mediante el incremento de precios a los clientes de la actora o (ii) mediante la eventual transmisión a terceros de los vehículos adquiridos, por lo que no puede estimarse repercutido el sobrecoste.

6.4 Fijación judicial del daño

La Audiencia Provincial de Girona viene fijando la cuantía de la indemnización en un 5% del precio de venta del camión, justificándolo de la siguiente manera:

"Ya en los fundamentos jurídicos anteriores hemos razonado la existencia de relación de causalidad, la necesaria producción de un daño y la práctica imposibilidad de acreditarlo, por muchas periciales que se aporten. Que se tengan facturas de más de 6.000 camiones e información sobre compras de camiones de múltiples clientes no significa nada, ni de ello puede deducirse cuál hubiera sido el precio neto final si no se hubieran producido las prácticas colusorias, pues en un producto como un camión en el que pueden influir varias variables entre el precio bruto y el neto, determinar cuál ha sido el incremento que se ha producido como consecuencia de dichas prácticas es imposible.

Solamente podría llegarse a un resultado aproximado si se hubieran facilitado toda la información sobre precios lista o precios brutos y sobre la repercusión de las tecnologías de emisión que las distintas constructoras de camiones se facilitaron y como las utilizaron para fijar sus precios, pero dicha información ni la han facilitado, ni lógicamente la facilitarán, salvo que de la misma se desprendiera que no hubo afectación en los precios.

Como así resolvimos en todas las sentencias citadas, en las que razonábamos lo siguiente:

Sentada la existencia del daño, así como la dificultad que plantea su cuantificación, la Sala entiende que procede la estimación judicial del daño, si bien debe fijarse de forma prudente en un 5% del precio de venta del camión.

Este criterio es compartido por otras Audiencias que se han pronunciado sobre la cuestión como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, así como la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de abril de 2020 .

Para esta estimación hemos tenido en cuenta los siguientes factores ya mencionados a lo largo de la sentencia:

a) No es discutible que se ha producido una afectación del mercado que ha producido un perjuicio.

b) Las conductas sancionadas se han desarrollado durante 14 años y han afectado a todo el EEE.

c) Las especiales características del mercado de camiones puede influir de diversas formas en el cálculo del sobrecoste.

d) Todo ello hace muy dificultoso el cálculo.

e) La pericial de la actora no resulta útil al no cuantificar el perjuicio siguiendo las directrices de la Guía práctica que acompaña la comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio.

f) El informe pericial de la demandada tampoco ha resultado útil a los efectos de descartar el perjuicio en este supuesto concreto.

Por último, no sólo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y las sentencias de esta Audiencia acuden a la fijación judicial del daño, sino que existe otras Audiencias que acuden al mismo criterio. Así, AAPP de Oviedo de 7 de octubre del 2021 , de Pontevedra de 30 de septiembre del 2021 (3 sentencias ) y 6 de octubre del 2020 , de Valencia 28 de septiembre del 2021 y 15 de junio del 2020 , de Valladolid de 28 de septiembre del 2021 , entre otras muchas".

Sin embargo, debe aumentarse la indemnización al 10 %, siguiendo así la última jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencias 1609/2022, de 7 de noviembre de 2022 y 1627/2022, de 10 de noviembre de 2022), dado que el 5 % el cártel duró casi 15 años, la cuota de mercado de las empresas sancionadas abarcaba casi la totalidad del mercado europeo y los trabajos doctrinales en esta materia, en especial el informe Oxera:

"40. Por tanto, la pericial de la demandante puede ser un punto de partida, si bien no podemos asumir el sobreprecio estimado dados los puntos débiles que presenta el método utilizado. En nuestra Sentencia de 18 de julio de 2022 (Rollo 1762/2022 ), a partir de un sobreprecio incluso superior al de la pericial de la actora (entorno al 20%) estimamos adecuado reducir a la mitad esa estimación y fijar en el 10% sobre el precio de compra del camión el sobreprecio soportado por el demandante. Ese mismo porcentaje estimamos que debe ser aplicado en este caso, en atención al resultado de las periciales practicadas en este procedimiento y la conveniencia de dar la misma respuesta a una misma pretensión que se sustenta en hechos idénticos, cuando ello es coherente con lo alegado y probado en el pleito. Se trata de una estimación razonable, atendida la larga duración del cártel (14 años), la cuota de mercado de las empresas implicadas y los "efectos apreciables sobre el comercio" constatados por la Comisión. Ese porcentaje estimado se encuentra en la media (incluso por debajo) de los manejados en los trabajos doctrinales que analizan el impacto de los cárteles en los precios, como los informes Oxera y Smuda. Por último, se encuentra en la línea de los sobreprecios apreciados en Sentencias de otras Audiencia Provinciales que han analizado las mismas conductas (oscilan entre un 5% y un 10%)".

En el presente procedimiento se adquirieron 1 camión por un total de 70.318,42 euros, lo que arroja una indemnización de 7.031,84 euros.

Séptimo. Intereses

Al respecto, la mencionada sentencia número 603/2020, de 17 de abril, de la Audiencia Provincial de Barcelona y en el mismo sentido las de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre del 2020 y de la Audiencia Provincial d Valencia de 16 de diciembre del 2019:

"59. La parte actora solicitó en la demanda la cantidad calculada como sobreprecio más el lucro cesante que vendría configurada por los intereses legales de la cantidad que se reclama como daño emergente desde la compra del camión, cantidad de la que el actor no pudo disponer desde la compra.

60. Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver "a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción". El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

"La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados."

61. Dado que este parámetro es el adecuado para garantizar la compensación plena por los perjuicios causados, procede estimar el recurso de la actora en el sentido que la cantidad fijada como sobreprecio, 4.582 euros, genere unos intereses legales desde la fecha de compra del camión, así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial".

En consecuencia, condeno a la parte demandada a pagar a la demandante los intereses legales desde que se realizó cada uno de los pagos de las facturas o, en su caso, cuotas de los arrendamientos financieros a través de los cuales fueron adquiridos.

Octavo. Costas procesales

Conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas deben imponerse a la parte cuya pretensión haya sido desestimada. Al estimarse parcialmente, no se imponen a ninguna de las partes.