Sentencia Civil 55/2023 Juzgado de lo Mercantil de Girona nº 1, Rec. 1085/2017 de 09 de mayo del 2023

Primero. De la calificación culpable del concurso.

1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en artículo 442 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que "cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación."

En el fundamento jurídico cuarto especifica que "el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable."

1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, "el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, "no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia".

1.4.- Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantum de culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.

Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 "Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal". En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.

1.5.- No procede la declaración del concurso como culpable con arreglo a esta causa al no existir dolo o culpa, como luego se examinará.

Segundo. Supuestos especiales

2.1.- En el presente asunto el administrador concursal considera que concurren los siguientes supuestos del artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, en los que resulta irrelevante la acreditación de que las conducta han generado o agravado la insolvencia:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.2.- Alzamiento de bienes

De la obra de Ignacio Sancho Gargallo, La calificación del concurso de acreedores, cabe destacar sus páginas 101 a 104:

a) Configuración legal del tipo

El tipo contiene dos conductas: el alzamiento del deudor con la totalidad de sus bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores y la realización de cualquier otro acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

A efectos de la calificación concursal, se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes. Esta conducta engloba tanto la tipificada penalmente, como aquella que sin llegar a ser objeto de represión penal suponga la sustracción de bienes o derechos de la masa del concurso de forma clandestina o sin título alguno que lo justifique. A ello se refiere indirectamente la STS 174/2014, de 27 de marzo, que asocia el alzamiento de bienes a la distracción clandestina de bienes o derechos del patrimonio del deudor. La exigencia de perjuicio se cumple con la distracción del bien de la masa activa del concurso, aunque se entiende que la ley quiere que este perjuicio sea relevante, en atención a la entidad o valor económico de los bienes o derechos sustraídos. Quedan excluidos los actos de disposición fraudulentos, porque tienen su propia tipificación en ordinal 2º del art. 443 LC.

Todas estas conductas encierran el dolo o la voluntariedad por quien las realiza, esto es, necesariamente deben ser conscientes de lo que se realiza, de tal forma que difícilmente pueden darse por mera negligencia.

El precepto no establece ningún periodo de tiempo concreto en que deban haberse realizado estas conductas, por lo que, aunque lo hayan sido más de dos años antes de la declaración de concurso, podrán merecer la calificación culpable de concurso. En la medida en que tampoco se precisa que la conducta sea anterior a la declaración de concurso, nada impide que los alzamientos de bienes realizados después puedan también fundar la calificación culpable del concurso. Así lo entiende la STS 213/2020, de 20 de mayo, cuando razona que "el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC), (...) por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso,como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC, no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso". Así ocurrió en el caso resuelto en la STS 5/2016, de 27 de enero.

Además, como declaró esta STS 5/2016, de 27 de enero, ordinariamente, cuando el alzamiento de bienes supone una distracción de bienes o derechos a favor de un tercero, este tendrá la consideración de cómplice. Por otra parte, la apreciación de esta causa de calificación culpable de concurso, una vez determinada la persona afectada por la calificación y, en su caso, el cómplice, e impuestas las sanciones legales de inhabilitación y pérdida de derechos, puede conllevar también una condena al cómplice a restituir o devolver lo indebidamente percibido (con el alzamiento de bienes) y a la persona afectada por la calificación a indemnizar a la masa con el valor de los bienes y derechos distraídos en caso de que no puedan ser recobrados. Así lo entendió en un razonamiento obiter dictum la STS 670/2019, de 16 de diciembre.

b) Aplicación de esta causa en la jurisprudencia

i) El Tribunal Supremo se pronunció por primer vez sobre esta causa en la STS 614/2011, de 17 de noviembre, en un caso en que la sociedad había realizado antes de la declaración de concurso unas distracciones de dinero muy relevantes e injustificadas a favor de uno de los administradores, con la aquiescencia del otro, al tiempo en que la sociedad ya dejaba de atender al pago de sus acreedores, en concreto de la Seguridad Social.

ii) La STS 5/2016, de 27 de enero, confirma la calificación de concurso culpable basada en el alzamiento de bienes, en un supuesto en que la sociedad deudora, después de ser declarada en concurso y con la intervención de su administradora, distrajo a favor de otra sociedad, que es declarada cómplice, 55.000 cajas de mercancía, de un valor económico relevante. El tribunal entiende que esa desviación del patrimonio de la concursada hacía otra sociedad declarada cómplice y la falta de contraprestación económica a favor de la concursada, justificaba la apreciación del alzamiento de bienes para calificar culpable el concurso. En este caso, "tratándose de conductas realizadas con posterioridad a la declaración de concurso, lo que hacen es incidir en la agravación de la insolvencia, y siendo motivo de culpabilidad, da lugar a la complicidad, en tanto que los actos definitorios del alzamiento de bienes requieren la colaboración de un tercero, que recibe dichos bienes y los utiliza en provecho propio".

2.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

Considera el administrador concursal que constituye un alzamiento de bienes el reparto de dividendos de octubre de 2015 y la posterior venta de las participaciones de la concursada a Carlos Ramón. A finales del ejercicio de 2016 la concursada dejó de operar.

2.2.2.- Oposición

Los demandados destacan que la insolvencia la generó la imposición de sanciones administrativas en mayo y junio de 2017 y que se vendieron las participaciones sociales para reorganizar Global Group y abandonar el sector de las telecomunicaciones.

2.2.3.- Decisión

No concurre este supuesto especial al no apreciarse la existencia de sustracción de bienes o derechos de la masa del concurso de forma clandestina o sin título alguno que lo justifique. En octubre de 2015 se vendieron las participaciones sociales de la concursada por una reorganización empresarial de la demandada Global Group, que decidió abandonar el sector de las telecomunicaciones -objeto social de la concursada- y enfocarse en el inmobiliario. Ello queda acredita con las notas simples de otras sociedades de grupo (documentos 1 a 15 de la oposición de Global Group Monsan S.L) y de la testifical de la trabajadora de dicho grupo empresarial Santiaga.

Por otra parte, no puede canalizarse a través del alzamiento de bienes lo que parece que se considera una operación realizada en fraude acreedores, al haber caducado la acción de rescisión concursal.

Cuarto.- Presunciones de culpabilidad

4.1.- El administrador concursal considera que concurren las siguientes presunciones iuris tantum del artículo 444 del Texto refundido de la Ley concursal:

"El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

4.2.- .- Incumplimiento del deber de solicitar concurso

El tipo legal se configura en torno a dos elementos objetivos (el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso y que esta demora haya agravado la insolvencia y el déficit patrimonial), y uno subjetivo (el dolo o la culpa grave del deudor o de quien actuó por el). A los dos criterios objetivos se refiere la jurisprudencia, contenida en las SSTS 772/2014, de 12 de enero de 2015, y 269/2016, de 22 de abril, en el siguiente sentido:

"Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial (...) son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable"

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinado y que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El art. 5 TRLC impone al deudor el deber de instar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Como advierte la jurisprudencia, "la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual" ( STS 275/2015, de 7 de mayo, con cita de la STS 122/2014, de 1 de abril). Para juzgar sobre la prontitud del deudor para instar su concurso nos guiaremos en principio por las circunstancias invocadas y acreditadas por el propio deudor o por sus acreedores para justificar el estado de insolvencia, ordinariamente sobre la base de alguno de los actos externos que revelan la insolvencia del art. 2.4 TRLC. Pero nada impide que, sobre todo cuando el concurso sea voluntario, pueda aducirse y acreditarse la concurrencia de otra circunstancia que pone de relieve la insolvencia anterior.

El plazo de dos meses comienza a correr desde que se conoció o pudo conocerse el hecho que revela la imposibilidad de pagar o la misma situación de imposibilidad, atendiendo a la diligencia exigible al deudor, sobre todo cuando sea comerciante y esté obligado a llevar contabilidad. La jurisprudencia ha remarcado que el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino también cuando se debió conocer ( STS 349/2014, de 3 de julio), sin que sea preciso que se referencie a un día exacto, pues basta con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 TRLC ( STS 269/2016, de 22 de abril).

El art. 5.2 TRLC presume iuris tantum que el deudor conoce la situación de insolvencia desde que acaece alguno de los hechos reveladores del estado de insolvencia del art. 2.4 TRLC. Tratándose de impagos sectoriales del art. 2.4.5º TRLC, el plazo de dos meses comenzará a contar desde que hayan transcurrido los tres meses de incumplimiento generalizado de alguna de estas obligaciones tributarias, de seguridad social o laborales.

El tipo se cumple tanto cuando el incumplimiento del deber de instar el concurso ha propiciado que fuera solicitado por los acreedores (concurso necesario), como también cuando lo que existe es un retraso en la petición de concurso por el deudor, en cuanto que deja transcurrir más de dos meses desde la aparición del estado de insolvencia antes de pedir su concurso (concurso voluntario). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia ( STS 614/2011, de 17 de noviembre).

Los sujetos autores de esta conducta son los obligados por el deber de solicitar el concurso: el propio deudor persona física o, en su caso, sus representantes legales; y, tratándose de un deudor persona jurídica, sus administradores o liquidadores, no sólo los legales, sino también los de hecho, en la medida en que la solicitud de concurso dependía de su decisión. Aunque no fueran los directamente legitimados para pedir el concurso, tenían capacidad de decisión para imponer al administrador o liquidador legal su cumplimiento.

4.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

Afirma el administrador concursal que la insolvencia definitiva se sitúa en abril y mayo de 2017, no en noviembre de 2017, cuando se presentó el concurso de acreedores.

4.2.2.- Oposición

Se reconoce que existió un retraso de 75 días en presentar la solicitud del concurso pero no se generó ni agravó el pasivo.

4.2.3.- Decisión

Pese a que existió un retraso en la presentación del concurso, debe tenerse en cuenta que hasta el 9 de septiembre de 2018 no finalizaba el plazo para recurrir en vía contencioso-administrativa las sanciones que generaron la insolvencia de la concursada. A partir de ese plazo sí que se reconoce una demora en presentar la solicitud de concurso de 75 días pero acredita la concursada que esa mínima demora no supuso un incremento del pasivo. En consecuencia, tampoco concurre esta presunción de culpabilidad.

4.3.- Incumplimiento del deber de colaboración

a) Configuración legal del tipo

El art. 444.2º TRLC tipifica diversas conductas que tienen en común la falta de colaboración o participación del deudor en su concurso, que facilite el cumplimiento de la solución más ventajosa para los acreedores. Estas conductas son: i) el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal; ii) no facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso; y iii) la falta de asistencia, por sí o por medio de un representante, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. Las dos primeras conductas merecen un tratamiento común y pueden englobarse bajo el título común de incumplimiento de los deberes de colaboración impuestos en la ley, entre los que se encuentra el suministro de información, o requeridos específicamente por los órganos del concurso, el juez o la administración concursal.

i) El incumplimiento del deber de colaboración, propiamente dicho.

La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el concurso, y especialmente con la administración concursal. El auto que declare el concurso requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días, contados desde que se le notifique, los documentos previstos en los arts. 7 y 8 TRLC ( art. 28.2 LC), que son los que debería haber aportado al instar el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor y, si es comerciante, la información contable y complementaria. Por otra parte, el art. 134 TRLC impone al concursado el deber de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial. Al margen de esta información, el juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor o, en el caso de las personas jurídicas, sus administradores o liquidadores, y también los directores generales, para que comparezcan cuantas veces sean requeridos, y colaboren o presten información relevante para el interés del concurso. Este interés puede referirse a la determinación del inventario y la elaboración la lista de acreedores, pero también puede serlo para el cumplimiento a tiempo de obligaciones tributarias o de seguridad social, y para reclamar frente a terceros los derechos que le pudieren corresponder. Todo ello conforme a lo prescrito con carácter general en el art. 135 TRLC. Aunque la mayor parte de los casos de falta de colaboración guardan relación con no haber suministrado información o el conocimiento de hechos o circunstancias relevantes para el concurso, por serlo para la masa activa, también podrían incluir el desinterés o la desidia del concursado o de quienes actúan por el. Esto puede ocurrir tanto por desatender al requerimiento o petición expresa de colaboración en un asunto concreto que hubiera facilitado una ventaja patrimonial para la masa o evitar una lesión, en ambos casos significativa; como también por dejar de hacerlo cuando fuera consciente de que debería prestarlo, y sin que los órganos puedan requerírselo por desconocerlo que sí saben el concursado o sus representantes.

b) Alcance de la presunción

El incumplimiento, total o parcial, de este deber o su cumplimiento defectuoso, siempre que sea relevante, permite presumir culpable el concurso. Esto es, que este comportamiento ha contribuido a agravar la insolvencia con dolo o culpa grave. Tratándose de conductas necesariamente posteriores a la declaración de concurso, porque presupone su declaración, no cabe presumir que hayan generado la insolvencia, sino más bien su agravamiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia, contenida en la STS 656/2017, de 1 de diciembre:

"En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 de la Ley Concursal (actual 444.2º TRLC), al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos".

La administración concursal y el fiscal que pretendan fundar en esta conducta la calificación culpable, deberán especificar en qué ha consistido el incumplimiento del deber de colaboración. Para ello tendrán que justificar qué colaboración era legalmente exigible al deudor y, en su caso, qué concreta colaboración le fue requerida por la administración concursal, debiendo correr de cuenta del deudor la acreditación de su cumplimiento. Y, en cualquier caso, el deudor o a quien se atribuya, respecto de esta conducta, la consideración de persona afectada por la calificación, pueden desvirtuar la presunción de culpabilidad si acreditan que tal incumplimiento no contribuyó de manera significativa a agravar la insolvencia (no generó un detrimento patrimonial relevante para la masa activa), o que no medió dolo o culpa grave. En este sentido se pronuncia la STS 656/2017, de 1 de diciembre, cuando razona:

"Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal. (...) Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso".

4.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

La concursada incumplió con el deber de colaboración con la Administración concursal, la concursada no ha facilitado la información necesaria y conveniente para el interés del concurso, no ha aportado la totalidad de la documentación requerida.

4.2.2.- Oposición

Se afirma que siempre ha cumplido con el deber de colaboración con el juez de concurso y la Administración concursal.

3.2.3.- Decisión

No concurre esta causa de culpabilidad al haberse colaborado con la administración concursal. La concursada identifica todas las comunicaciones escritas remitidas a la administración concursal, hasta dieciséis correos electrónicos. Finalmente, tampoco menciona la administración concursal qué documentos solicitados -que tampoco dice- no le han sido facilitados.

Cuarto. Costas procesales

Pese a la desestimación de la demanda, no se imponen las costas procesales a ninguna de las partes al haber sido indispensable la oposición de los afectados para comprender la operación de venta de participaciones y posterior inactividad de la concursada ( art. 394 LEC).