Sentencia Civil 43/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 17, Rec. 593/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- Hechos no controvertidos y posiciones de las partes

(i) Hechos no controvertidos

1.- ASTIC es una asociación que agrupa a empresas especializadas en el transporte internacional por carretera e intermodal o combinado, tanto de mercancías como de viajeros.

2.- Renfe Mercancías es la entidad que presta servicios ferroviarios de transporte de mercancías.

3.- Renfe ofrece a los asociados un servicio denominado " Red Multicliente"; tiene por objeto prestar servicio de transporte por ferrocarril a aquellos operadores que transportan un volumen menor de mercancía - total o parcialmente un contenedor-. Este transporte a su vez, se combina con otros - multimodal-.

4.- Desde el año 2012 las tarifas por este servicio han permanecido inalteradas, a excepción de la subida por el IPC-. A finales de 2022, Renfe notificó a los asociados una modificación de sus tarifas.

De especial relevancia, fue la supresión de la "tarifa retorno" que permitía a los asociados obtener una rebaja para el transporte de los contenedores vacíos a su lugar de origen.

5.- Las partes han mantenido un precio conflicto judicial, que finalmente fue resuelto de mutuo acuerdo.

(ii) Posición de la parte demandante

La demandante ejercitó acciones en materia de competencia desleal y defensa de la competencia y solicitó el dictado de una sentencia estimatoria por la que:

1.- Declare que la demandada ha infringido el art. 2 de LDC y el art. 16 de la LCD.

2.- Declare la deslealtad de las actividades de la demandada por abuso de posición dominante consistente en la imposición unilateral de precios y condiciones no equitativas y explotación de la situación de dependencia que de ella tienen sus clientes con respecto al servicio de transporte intermodal.

3.- Ordene la cesación de las prácticas desleales descritas en la demanda y que se restituya la eficacia de los convenios y acuerdos de precios llevados a cabo por la referida entidad con cada una de las entidades asociadas a la demandante.

4.- Ordene la remoción de efectos perjudiciales tenidos que soportar por la demandante a consecuencia de la doncuta, consistente en la imposición de condiciones no equitativas a través de aumentos de precios generalizados e imposiciones comerciales tales como la supresión de la modalidad de retorno en vacío, debiendo volverse a aplicar los descuentos por este concepto anteriores al nuevo régimen impuesto.

En términos sintéticos, la demandante apoya sus pretensiones en los siguientes hechos:

1.- Se defiende que Renfe ostenta una posición de dominio en el sector ferroviario y especialmente en el transporte de mercancías.

2.- Renfe ha subido unilateralmente las tarifas y les remitió los contratos con las mismas para que aceptaran o recharazan las mismas.

En ningún momento ha admitido una negociación.

La subida de las tarifas no es proporcional ni ajustada al incremento de los costes; tampoco la subida de la energía justifica la elevación de las mismas en los términos propuestos.

3.- Los asociados son dependientes de los servicios prestados por la operadora, por cuanto es la que realiza de forma exclusiva la mayoría de las rutas, en el servicio de red multicliente.

4.- La supresión de la tarifa de retorno en vacío tampoco se justifica porque el coste es menor, por cuanto, el peso del contenedor en vacío supone una disminución de la energía utilizada en su transporte.

(iii) Posición de la parte demandada

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda y solicitó su absolución, sobre la base de los siguientes argumentos.

1.- Se alega una falta de legitimación activa respecto de los actos de competencia desleal, por cuanto las entidades asociadas son clientes de Renfe, no son competidores.

2.- Se niega la posición de dominio. Renfe no ostenta una posición mayoritaria en el sector de transporte terrestre. No cabe limitación al sector ferrocarril. En todo caso, los diversos los competidores los que ofrecen los mismos servicios que Renfe.

3.- Las tarifas no se han alterado desde el año 2012, por lo que la subida está justificada, era necesaria. Renfe es una entidad deficitaria, la subida de las tarifas únicamente tienen por objeto minimizar las pérdidas.

4.- La tarifa retorno es ineficiente, antieconómica y supone un coste que asume Renfe.

SEGUNDO.- Abuso de posición de dominio

A efectos de comprensión de la presente resolución, debo reseñar que comenzaré por el análisis de la infracción en materia de defensa de la competencia, por la importancia y valoración que se exige y posteriormente, por el análisis de los actos de competencia desleal de los arts. 15 y 16 LCD, cuya valoración es parcialmente conexa.

(i) Marco legal y jurisprudencial

El " test de abuso" requiere de tres presupuestos: a) definir el mercado relevante; b) determinar la existencia de una posición de dominio en el mercado relevante; c) determinar la existencia de un abuso de esa posición de dominio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2022 exponía:

Es decir, habrá que probar que un abuso de posición de dominio, traducido en una discriminación de precios, afecta a la competencia. En palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 27 de marzo de 2012, asunto C- 209/10 , Post Danmark: "Para determinar si la empresa que ocupa una posición dominante ha explotado de manera abusiva esa posición mediante la aplicación de sus prácticas tarifarias, es preciso valorar todas las circunstancias y examinar si dichas prácticas pretenden privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o al menos limitar dicha posibilidad, impedir el acceso de los competidores al mercado, aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva, o reforzar su posición dominante mediante la distorsión de la competencia (sentencia Deutsche Telekom/Comisión, antes citada, apartado 175 y jurisprudencia citada)

4.- Tales consideraciones fueron asumidas por la STJUE de 19 de abril de 2018, dictada en el mencionado asunto C-525/16 , al declarar: "23 En virtud del artículo 102 TFUE , párrafos primero y segundo, letra c), las empresas que tengan una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial de este tienen prohibido aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que les ocasionen una desventaja competitiva, en la medida en que el comercio entre los Estados miembro pueda verse afectado.

(ii) Resolución de la controversia

La comprobación de un abuso de posición de dominio requiere : a) definir el mercado relevante; b) determinar la existencia de una posición de dominio en el mercado relevante; c) determinar la existencia de un abuso de esa posición de dominio.

1.- Mercado relevante

Renfe Mercancías se dedica al transporte ferroviario. Las empresas asociadas a la demandante se dedican al transporte terrestre internacional multimodal y hacen uso del servicio ferroviario ofrecido por la demandada. Sin embargo, el mercado relevante no debe quedar limitado por el objeto social de la demandada, como defiende e insiste la demandante. No cabe identificar el mercado relevante con el transporte ferroviario, sino que el mercado relevante está constituido por el sector del transporte terrestre. Y ello por cuanto el transporte ferroviario y el transporte por carretera son concurrentes y sustuibles entre sí.

De hecho por sus características, ambos tipos de transporte se rigen por la misma ley. El art. 1 LOTT dispone que 1 . Se regirán por lo dispuesto en esta Ley:

1.º Los transportes por carretera, considerándose como tales aquellos que se realicen en vehículos de motor o conjuntos de vehículos que circulen sin camino de rodadura fijo, y sin medios fijos de captación de energía, por toda clase de vías terrestres, urbanas o interurbanas, de carácter público y, asimismo, por las de carácter privado cuando el transporte sea público.

2.º Los transportes por ferrocarril, considerándose como tales aquellos que se realicen mediante vehículos que circulen por un camino de rodadura fijo que les sirva de sustentación y de guiado.

El Director General de Renfe Mercancías así lo verificó y esta juzgadora está de acuerdo con sus manifestaciones; así un mismo contenedor puede ser tanto transportado por carretera, como por ferrocarril. La preferencia que la demandante demuestra por el ferrocarril no determina que sea excluyente la carretera.

El mismo transporte puede ser realizado bien por ferrocarril, bien por carretera, por tanto son alternativos y sustuibles entre sí, por ello se debe considerar que el mercado relevante es el transporte terrestre, que incluye carretera y ferrocaril.

Pero es que además, las propias asociaciones se dedican a ello, por cuanto ofrecen servicios de transporte combinado, por lo que con mayor razón es admisible este transporte. Por último, tampoco debe olvidarse que se transportan parcial o total un contenedor individual, no una pluralidad de ellos - servicio multicliente- razón por la cual es todavía más compatible el transporte por carretera. Pues no sería lo mismo en caso de que se tratara de una pluralidad de contenedores con una mayor mercancía que podría ser más difícil o no ser posible en todo caso el transporte conjunto por carretera, pero sí en el caso de un contenedor.

2.- Posición de dominio en el mercado relevante

La demandante insiste en la posición relevante en el mercado de Renfe. Sin embargo, sus postulados no pueden aceptarse desde el momento en el que se basan en una premisa errónea, por cuanto no se ha valorado, ni incluido el mercado de transporte por carretera; es decir, que la demandante en todo momento ha estimado la posición que Renfe Mercancías tendría en el mercado ferroviario, por lo que dicha posición está sesgada y limitada.

Esta es una de las críticas que deben realizarse al informe pericial de la demandante. Se limita a analizar exclusivamente el sector ferroviario, pero no analiza el mercado por carretera, porque a la demandante no le interesa.

Y debe analizarse la posición de dominio de la supuesta infractora en el mercado relevante.

No son admisibles las argumentaciones relativas a la preferencia del transporte por tren - menor contaminación, más eficiencia, más seguro- porque como se ha expuesto, el mismo transporte se puede realizar por carretera como por tren. Tales manifestaciones no son justificables - piénsese si se aplican tales argumentos a cualquier pasajero-, que deba darse una preferencia por el interés privado y lucrativo de los asociados, porque no hay que olvidar que los demandantes son profesionales, por lo que es evidente que buscarán la alternativa que mayor lucro les proporcione.

Por lo que los cálculos del eventual "perjuicio" - apartado cuarto del informe- están sesgados porque no se han valorado alternativas.

La segunda crítica que considero que debe realizarse al informe pericial de la parte demandante, es que únicamente se analizan los costes de forma que " se obtiene un crecimiento de los costes de Renfe desde enero de 2021 hasta enero de 2022 del 19,4%. Y ello no sería proporcional al incremento de tarifas. Pero tampoco los costes, ya que en un periodo de diez años necesariamente han tenido que variar. Por tanto, examinando el informe, el técnico únicamente realiza una valoración temporal limitada, sin tener en consideración que las tarifas se han mantenido desde el ejercicio 2012. Se están comparando unas tarifas congeladas es decir, las tarifas del año 2012 con las tarifas del ejercicio 2022, como si existiera una continuidad entre las mismas. A diferencia del informe de la parte demandada, en el que se analizan teniendo en cuenta tales hechos - página 20 y 21 del informe-.

Pero es que aún atendiendo exclusivamente al transporte de ferroviario, el informe pericial mezcla datos de Renfe Mercancías que no se corresponde necesaria o exclusivamente con la red multicliente. Hay que tener en consideración, que el servicio que Renfe Mercancías ofrece a la demandante es el que se denomina RIM, es decir Red Intermodal Multicliente.

A efectos explicativos debe tenerse en consideración que tal y como explicó el testigo D. Pedro Enrique, Director de control y gestión de compras, este servicio consiste " en ofrecer a los clientes que transportan un menor volumen, la posibilidad de acceder al transporte por ferrocarril. Los clientes se dan de alta, a través de una página web, como el servicio de viajeros, seleccionas el hueco en el contenedor, se reserva el hueco y el trayecto y se lleva."

En estos términos, el Sr. Abel explicó que el servicio RIM - y tarifa TIM- supone " en torno a un 5% de Renfe Mercancías. Factura únicamente unos 12 millones y tiene unos costes de 20".

El Sr. Agapito manifestó que Renfe tiene una posición de dominio en el servicio multirail " porque más de un 75 -80% lo gestiona Renfe y en la mayoría de rutas - en torno al 75% únicamente opera Renfe." De forma que existe "un claro dominio". Así se explica en el informe pericial que:

"La posición de dominio de Renfe Mercancías se deduce de su peso en el mercado y su posición monopólica en la mayoría de los recorridos. En términos de facturación, en el año 2016 la RIM gestionada por Renfe Mercancías facturó aproximadamente 10 millones de euros. En el mismo año, su único competidor, Multirail, facturó en torno a 3 millones de euros1. Estas cifras demuestran que Renfe Mercancías controla en torno al 77% del total del volumen del mercado. Además, de los 48 corredores que sirven trenes multicliente en España, Renfe Mercancías circula sin competencia en 36 de ellos, lo que supone que un 75% de las relaciones origen-destino están controladas por Renfe. A consecuencia de ello, los usuarios de esas rutas no tienen más opción que aceptar las condiciones impuestas por Renfe, siendo totalmente dependientes desde un punto de vista económico."

La parte demandante se apoya en documentos, como el informe de la CNMC - documento núm.22- que tampoco son admisibles porque se refieren a un periodo distinto " RENFE MERCANCÍAS, ha contado con una posición de dominio en el mercado de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías en España, durante el periodo 2008-2014".

Del informe pericial de la demandante si se deriva que Renfe sea la principal operadora del servicio multirail en nuestro país. Lo que no excluye otros competidores como Multirail, que cubren alguna de las rutas - y cuyos precios se han incrementado y repercutido como reconoció el Sr. Agapito-. Pero como he manifestado, la posición de dominio debe predicarse respecto del mercado delimitado. Sin que la demandante haya incluido en sus análisis el transporte por carretera. La preferencia de la demandante por el ferrocarril no puede ser causa que delimite el mercado relevante.

3.-Abuso de posición de dominio

Por último, procede analizar el último presupuesto. Aunque se haya descartado el requisito anterior, procede analizar si ha existido una actuación abusiva; y ello por cuanto, una posición de dominio no es ilícita, sino prevalerse de la misma.

No es controvertido que en fecha 15 de diciembre de 2022, se remitieron contratos por parte de Renfe, en el que se modificaban las tarifas. La demandante resalta especialmente la supresión de la tarifa retorno.

El abuso del dominio según la demandante se verifica al modificar unilateralmente las tarifas - TIM- y la supresión de la tarifa retorno. Se defiende que Renfe impone las condiciones contractuales de forma unilateral y abusiva, sin negociación y sin atender a las circunstancias concurrentes.

Esta juzgadora no puede compartir tales afirmaciones. No es discutido que las tarifas no se han modificado desde el año 2012, como verifica el documento núm.10 y como su confirmado por su suscriptor. Las partes no lo niegan, si bien la demandante hace hincapié en el hecho de que las tarifas no se modificaron por los conflictos mantenidos y la resolución judicial que se dictó en su momento. Pero ello es indiferente, el hecho objetivo es que existe un desfase o falta de correlación entre las tarifas que se estaban aplicando, el mercado y los costes de prestación del servicio, que se acentúa de forma grave por los años transcurridos de forma inalterable.

A los efectos que nos ocupan, ni la situación de la demandada es la misma - de hecho se constituyó en el año 2013-, ni el mercado en el que opera tiene las mismas condiciones y características. Pero ello, tampoco sería relevante. Lo importante, es que desde el año 2012 las tarifas no se han modificado, más que su actualización conforme al IPC.

Por lo tanto, han transcurrido diez años sin variación de precio alguna.

Tampoco es controvertido, que Renfe Mercancías es una sociedad deficitaria. La propia demandante lo reconoce, pero lo que no es de recibo es que se escude en ello para defender la imposibilidad de que pueda ajustar y actualizar sus tarifas de forma justificada. No son admisibles las alegaciones de que Renfe actúa a costa de los demandantes, cuando no se cubren los costes de prestación del servicio.

La modificación de las tarifas fue explicada por Sr. Abel, que repitió en diversas ocasiones, la necesidad de actualización de las tarifas, en los siguientes términos:

"El cambio de las condiciones no busca una mayor rentabilidad, sino reducir las pérdidas. El servicio - RIM- supone 12 millones y tiene un coste de 20. El cambio de las condiciones, de suprimir el descuento de retorno tiene dos objetivos:

1.- Los costes de operación son prácticamente los mismos este el contenedor lleno o vacío. Cuesta lo mismo prácticamente operar el tren. No debe ser responsabilidad de renfe operadora, sino del cliente que decide llevarlo vacío.

2.- Hacer descuentos muy elevados no incentiva la eficiencia del mercado de transportes. Claramente va en contra de la sostenibilidad. El cliente debe buscar formular para que en el retorno lleve carga, y en todo caso, no debe ser algo que penalice a la operadora.

El letrado de la demandante pregunta si ¿tiene un coste menor para Renfe si los contenedores van vacíos?

El peso es residual, lo que pesa son otros costes - coste vagones, canon ferroviario de Adif, coste personal- que son los mismos vaya el vagón lleno o vacio. Hay un ahorro en la energía, pero es residual en el coste de operación.

Prácticamente es el mismo coste operar un tren si los contenedores van llenos o vacios.

Además, los trenes tienen una limitación de longitud. El límite se alcanza por la longitud. Aunque vayan en vacío no es posible que el tren sea más largo.

No es técnicamente posible hacer un tren con esa longitud - 50 contenedores vacíos-. Un tren de 50 contenedores supera la longitud máxima fijado por Adif.

El testigo, ante las preguntas del letrado, vuelve a repetir que "La energía supone un 25% de los costes, es una reducción de costes residual.

Que su equipo le traslada que desde el 2012 no se actualizan las tarifas.

Era lógico, que a finales del 22 pretendieran hacer una revisión de tarifas, para reducir pérdidas o al menos compensar el incremento de los costes, especialmente el de la energía eléctrica.

No cobran lo mismo al cliente que transporta un contenedor, que al que transporta varios. El descuento en vacío supone entrar en unas pérdidas muy amplias.

Renfe Mercancías ha tenido un incremento de facturación, pero también se han incrementado los costes. Solo por el coste de la energía supone más de 40 millones. En Red intermodal multicliente, han pasado de 10 y pico a 12 millones. Trata de cubrir el incremento de los costes. Que siguen perdiendo mucho dinero con la prestación de este servicio.

Ha bajado un poco la demanda del servicio, pero el conjunto de las medidas tomadas han sido beneficiosas para la compañía, en el sentido de reducir las pérdidas.

Se insiste en que el cambio de tarifas tiene una finalidad económica, no hay beneficio, solo busca reducir las pérdidas. La RIM es poco rentable, se sigue perdiendo dinero. La subida de las tarifas ha venido a compensar el incremento de los costes."

En los mismos términos el Sr. Pedro Enrique explicó en relación con el transporte de contenedores vacíos que " más del 40% cargados, volvían en vacío. Era tan barato, que no se molestan en llenarlos. En 2016 se introdujeron unos mínimos. Eran tan barato que no cubríamos nada. No se cubren ni costes variables. Cuantos más contenedores se lleven en vacío, en más perdidas incurrimos."

El perito de Renfe D. Bruno, también ratificó la congelación de las tarifas; para ver si se han congelado, hicieron un muestreo desde 2012 hasta 2022 y vieron que " no había incremento de tarifas". Hicieron análisis de costes, por medio de procedimientos indirectos, es decir, no con información de la demandada.

Comprobaron el incremento mínimo de costes durante los últimos diez años. La compañía desde que se creó "es una máquina de perder dinero, pagan las deudas con créditos". La RIM es de los sectores que más dinero pierde". "El incremento de los costes es del 40% pero para equilibrar el servicio debería haberse incrementado probablemente más del 40%."

El perito manifestó que el coste de transporte vacíos que soporta la demandada y "ese coste hay que cubrirlo". Es claramente ineficiente. La RIM habrá perdido entre cinco y diez millones. Renfe Mercancías entre 40 y 50 millones."

En cambio, el Sr. Agapito, perito de la parte demandante manifestó que hay " menores costes de la tarifa en retorno en vacío. Existen desequilibrios.

"Los contenedores vacíos tendrán que volver por carretera. Que es inevitable - contenedores vacíos- y hay que gestionarlo como en todos los países de Europa, y debe asignarse una tarifa adecuada. El coste de mover un contenedor en vacío es menor. Pesa menos y se necesita menos energía eléctrica. La operativa, sus propios trenes tienen que ir y volver, también tienen un desequilibro. El coste marginal para Renfe es cero. Un hueco que está libre. Por eso el coste marginal es 0. El consumo de energía al ser el peso menor, es menor."

De la prueba practicada, puede estimarse que la subida de las tarifas está justificada. No puede aceptarse que Renfe haya actuado arbitrariamente, ni a costa de sus clientes. El hecho de que se hayan mantenido las tarifas durante años - independientemente de las causas- no concede una prerrogativa a la demandante para que las mismas se mantengan indefinidamente, cuando es más que evidente que en el largo periodo transcurrido, se hayan producido un incremento de los costes, modificación del mercado, inflación, entre otros factores que influyen en los precios a lo largo del tiempo.

Ante las cuantiosas pérdidas e incrementos de costes, tal y como se deriva de las declaraciones del personal de Renfe, como del informe de la parte demandada, es admisible la actuación de Renfe.

Las alegaciones del Sr. Agapito no pueden ser compartidas por esta juzgadora. En primer lugar, porque un contenedor que hace un trayecto, no tiene porque volver vacío, sino que puede aprovecharse ese espacio para trasladar un contenedor lleno. Asimismo, tampoco necesariamente debe ser efectuado el retorno en el mismo medio de transporte. Por otro lado, sus alegaciones de que el coste es menor, por que los contenedores pesan menos, tampoco pueden compartirse, porque como bien han explicado los testigos existen múltiples costes fijos y variables que permanecen - como es lógico-. Pero además, el Sr. Agapito tampoco acompaña sus alegaciones de prueba por cuanto no se ha calculado y demostrado que el ese coste de transporte de contenedores vacíos sean sustancialmente menor.

La supresión de la tarifa de retorno está asimismo justificada. Su mantenimiento beneficia a los asociados, pero perjudica a la operadora. La argumentación dada resulta coherente y lógica; sin perjuicio de que los asociados deban adaptarse y minimizar su impacto con alternativas más eficientes o combinando transportes.

Por lo expuesto, las conclusiones que necesariamente alcanzo es que no ha existido un abuso de posición de dominio por parte de Renfe, sino que su conducta es ajustada a derecho.

TERCERO.- Violación de normas. Art. 15 LCD .

(i) Marco legal y jurisprudencial

El art. 15 LCD dispone que:

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

A efectos resolutivos, debo hacer una breve explicación sobre los diferentes tipos regulados en dicho precepto, a los que la parte demandante parece que alude indistintamente:

El artículo 15 tipifica tres tipos diferentes: dos de carácter general y uno específico, aunque relacionados entre sí por el supuesto base (infracción de normas jurídicas) y una finalidad común (reprimir el incumplimiento de normas que generen o puedan general situaciones de desigualdad entre los operadores económicos que concurren en el mercado).

1. El comportamiento ilícito

El comportamiento constitutivo de la infracción de normas como acto de competencia desleal exige, como reza el art. 15 LCD, constatar una "violación de normas".

a) Por violación la doctrina entiende la infracción directa o inmediata o la defraudación, esto es, mediante la obtención del resultado normativamente prohibido recurriendo a una norma de cobertura.

b) En cuanto al concepto norma, nótese que el apartado 1 se refiere a leyes mientras que el apartado segundo hace referencia a normas jurídicas. El Tribunal Supremo ha optado por aceptar que toda norma jurídica que reúna los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad, ha de quedar integrada al margen de su rango formal.

2. La excepción de incumplimiento generalizado.

La doctrina entiende que el reproche contenido en el art.15 LCD se enerva en el caso de que la infracción no sea susceptible de reportar al infractor (o a un tercero) una ventaja competitiva susceptible de aprovechamiento. Ello ocurre cuando se da una situación de mercado en la que todos los operadores económicos incumplen la norma de referencia en términos equivalentes, por lo que no se constata lesión alguna a la par conditio concurrentium. La excepción no podrá jugar cuando se constatase un mínimo cumplimiento de la norma.

3. Conductas

3.1. violación de normas jurídicas no concurrenciales:

El tipo exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) que de la infracción se derive una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes

b) que sea significativa:

c) que el infractor se prevalga de la misma.

En el Caso France Affiches, el Tribunal Supremo señalaba que la ventaja concurrencial significativa no se presume, ni automáticamente se produce por el hecho de infringir leyes. De la misma manera, el término prevalerse hace referencia a una ventaja real y no potencial. Lo que recuerda posteriormente, también, entre otras, en el caso Funerarias Leonesas.

3.2 violación de normas concurrenciales

El ilícito regulado en el apartado segundo tiene objeto la simple violación de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. En este supuesto, a diferencia del ilícito del artículo 15.1 LCD, la infracción de normas no va acompañada de ninguna otra circunstancia adicional de intención o resultado.

La interpretación del adjetivo simple era objeto de dos posiciones, ambas acogidas por la jurisprudencia menor:

a) por un lado, quienes han considerado que el artículo 15.2 establece una presunción iuris et de iure de la existencia de una ventaja competitiva y del aprovechamiento de la misma.

b) por otro lado, quienes consideraban que aquella presunción era relativa, iuris tantum.

Esta segunda postura, en línea con la mejor doctrina, ha sido la asumida por el Tribunal Supremo en la sentencia del Caso Pokerstars [2017] de 17 de mayo sobre infracción de normas reguladoras del juego online en el que señala que no es admisible que la controversia sobre la concurrencia o no de la conducta desleal del artículo 15.2 se limita a constatar si ha existido o no infracción de las normas que regulan el mercado de los juegos de azar y se prescinda completamente de las circunstancias concurrentes en dicho mercado y la transcendencia que tales circunstancias tienen respecto de la posición concurrencial de los intervinientes en ese mercado.

La parte demandante fundamenta la infracción de normas, en la vulneración del art. 102 TFUE.

Anteriormente, la falta de regulación de un sistema de acciones de daños antitrust ha permitido sostener acertadamente el recurso al artículo 15.2 LCD como una vía apta para buscar el resarcimiento de daños y perjuicios contra los ilícitos antitrust.

No obstante lo anterior, la trasposición a nuestro derecho de la Directiva 104/2014/CE mediante la introducción del Título VI de la propia Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia puede permitir deslindar unos y otros supuestos de forma que entre la legislación de Defensa de la Competencia y la legislación de Competencia Desleal no existe una concurrencia normativa que lleve a un concurso de acciones que se solucionen por vía de recurso a los criterios de especialidad, subsidiariedad o alternatividad.

El Derecho de Defensa de la Competencia y Derecho de la Competencia desleal se mueven realmente en dos planos diferentes, si bien ambos dentro de la unidad del Derecho de la Competencia.

De esta forma, el artículo 15.2 LCD tendría un ámbito normativo propio sin que quepa acumular el juicio antitrust al juicio de deslealtad y sin que el primero integre el segundo. El adjetivo "simple", como ha afirmado el Tribunal Supremo en Pokerstars [2017] ha de entenderse unitariamente con la infracción recogida en el subtipo del 15.1 LCD. No se refiere así a la calificación de la infracción de la norma de referencia (como tipo en blanco que son) sino a la presunción de prevalimiento de una ventaja competitiva significativa obtenida mediante la infracción de normas. En consecuencia, las conductas infractoras de la competencia son controlables a través de su régimen jurídico concreto, sin que quepa por ejemplo, recurrir al artículo 15.2 LCD para controlar conductas de minimis que, por su propia definición, quedan excluidas del tipo de los artículos 1 LDC y 101 TFUE.

(ii) Resolución de la controversia

* Art. 15.2 LCD

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017, " Pokerstars" explicaba en relación con este tipo:

7.- El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal no tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo. En la sentencia 1348/2006, de 29 de diciembre, declaramos lo siguiente:

"Hay que partir de la constatación de que, según la Ley de Competencia Desleal, la calificación como desleal de la infracción de una norma no es una suerte de sanción general añadida a la prevista por la norma vulnerada, sino que supone un ilícito distinto al de la ilegalidad de la actuación, al tiempo que una sanción distinta a la prevista en la norma vulnerada, y así lo entiende un amplio y autorizado sector de la doctrina y puede deducirse de alguna decisión de esta Sala (Sentencia de 13 de marzo de 2000)".

La demanda se ha formulado en términos confusos; en la misma se mezclan argumentos de forma desordenada y sin que se defina los distintos elementos que integran los tipos a los indistintamente se alude.

En concreto, la demandante parece identificar los apartados primero y segundo del referido art. 15 LCD. También parece identificar la existencia de un abuso de posición de dominio que se sustentaría en el art. 102 TFUE, con el tipo del art. 15 LCD - de ambos-.

Debo remitirse a la audiencia previa, por cuanto la falta de claridad y concisión que adolece la demanda, no puede ser suplida por esta juzgadora.

Como he expuesto, la anterior falta de regulación normativa en defensa de la competencia, determinaba la posibilidad de recurrir al art. 15.2 LCS ante una infracción derivada de un abuso de posición de dominio.

Sin embargo, la normativa actualmente es diferente, sin que queda equiparar ni automatizar la concurrencia del art. 15.2 LCD con la infracción del art. 102 o 101 TFUE.

A su vez, la parte demandada alega una falta de legitimación activa para el ejercicio de las acciones de competencia desleal.

Esta juzgadora debe confirmar dichas consideraciones. Y ello por cuanto tanto en el caso del art. 15, tanto apartado primero como segundo, se reprimen conductas que son desarrolladas entre competidores. De forma que un operador mediante una conducta, en este caso la infracción de una norma, adquiere una ventaja en el mercado de que carecería de no haber desarrollado dicha conducta.

Por tanto, se exige que el infractor y el perjudicado se encuentren en la misma posición en el mercado, esto es, que sean competidores.

No es un hecho controvertido que la demandante es una asociación de transportistas de transporte terrestre internacional que contrata los servicios de Renfe como operadora ferroviaria. Los transportistas son clientes de Renfe; el mercado en el que operan y desarrollan su actividad no es el mismo. No se encuentran en una posición de igualidad en el mercado, ni compiten por ofrecer el mejor servicio o el mismo servicio más competitivo.

De hecho la parte demandante no otorga ninguna justificación, más allá del abuso de posición de dominante, por la que concurra este acto de competencia desleal, que como se ha expuesto tiene presupuestos diferenciados de una infracción de defensa de la competencia.

Por lo tanto, no es sostenible, que aún admitiendo un abuso de la posición de dominio por parte de Renfe, al modificar las tarifas, ésta no obtiene ninguna ventaja competitiva frente a la parte demandante, porque no es su competidor. La subida de tarifas afecta a la demandante, al incrementarse un coste, pero ello no otorga a Renfe una ventaja en el mercado frente a ellos; de hecho, podría ser al contrario, que una subida de precios pueda suponer una pérdida de clientes para la operadora o que sus precios sean menos competitivos que aquellos de otras empresas privadas que presten los servicios de transporte terrestre.

* Art 15.1 LCD

"En relación con este tipo, la sentencia reseñada explicaba:

8.- En el caso de infracción de normas que no tienen por objeto la regulación de la competencia, prevista en el art. 15.1 de la Ley de Competencia Desleal , es preciso que se justifique adecuadamente que se ha producido una prevalencia de la ventaja competitiva significativa obtenida mediante la infracción de las normas, porque en principio tal circunstancia no es consecuencia natural de una simple infracción de ese tipo de normas, mientras que en el caso de la infracción de normas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, se presume que tal infracción trae consigo la obtención de una ventaja competitiva significativa de la que puede prevalerse el infractor.

En este segundo caso, para excluir la deslealtad de la conducta será necesario justificar adecuadamente la existencia de circunstancias excepcionales que motivan que, pese a la infracción de normas reguladoras del mercado, tal infracción no conlleva que el competidor obtenga y se prevalga de una ventaja competitiva significativa."

La demandante alude la infracción del art. 62 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre del Sector Ferroviario. Dicho precepto determina que el precio exigible a sus clientes estará sujeto al derecho privado.

Las consideraciones expuestas para el art. 15.2 LCD son trasladables al presente caso. Pero a mayor abundamiento, la carga probatoria del apartado primero es mayor, sin que la demandante pruebe nada, sino que se limita a increpar que las tarifas han sido impuestas unilateralmente, lo que es contrario a dicho precepto, ya que debe regir la autonomía de la voluntad y negociación entre las partes.

Ni los hechos descritos tienen encaje en el referido tipo; ni se reprocha la conducta al competidor, ni se determina ventaja competitiva alguna; teniendo en consideración como han dispuesto los testigos que Renfe apenas cubre sus costes y que el servicio multirail es absolutamente deficiente, difícilmente se consigue una ventaja competitiva. De hecho, podría ser ilustrativo una comparación de las tarifas de Renfe y las de su principal competidor, Multirail. Además, tal y como expuso el Sr. Abel las tarifas se modulan - de Renfe Mercancías- en función de la propia contratación.

En definitiva, debe descartarse la concurrencia de este tipo, que ni es procedente en atención a sus presupuestos, ni se han probado.

CUARTO.- Actos de discriminación y dependencia económica. Art. 16 LCD .

(i) Marco legal y jurisprudencial

El Art. 16 LCD dispone en su apartado segundo:

2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

Cabe traer a colación la sentencia del JM núm.6 de Madrid de 8 de abril de 2019 que explica:

Para la apreciación de la concurrencia de tal ilícito concurrencial la mejor doctrina viene estimando que resulta exigible la presencia de dos básicos presupuestos o elementos, cuales son: (i) la situación de dependencia económica, y (ii) la explotación abusiva de la misma.

Interpretando el primero de dichos presupuestos, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.1.2019 [ROJ: SAP M 1046/2019 ], con cita de su Sentencia de 28.10.2011 , que "... lo que debe analizarse es si la Entidad demandante padecía una situación de dependencia económica respecto de la demandada en dicho mercado o, lo que es lo mismo, si la demandada gozaba de poder de mercado relativo, esto es, de poder de mercado frente a la demandante, sin que se precisara que lo tuviera frente a la generalidad de los suministradores de aceite de oliva que es lo que diferencia la situación de dependencia económica y este ilícito concurrencial de la posición de dominio prohibida por el Derecho de la competencia o la legislación antitrust" ..."; añadiendo que "... La dependencia económica típicamente relevante requiere que exista una falta de alternativas en la colocación de los servicios ..".

Afirma, en la difícil tarea de deslindar la defensa de la competencia de las conductas afectantes a la competencia desleal, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 23.1.2006 [ROJ: SAP PO 155/2006 ] que "... hay un fundamento común, el derecho individual a la libre actividad económica (protegido, en el plano de su existencia, por el Derecho antitrust, y en sus modalidades de desarrollo, por el Derecho de competencia desleal), un mismo objeto de tutela (la competencia) y una identidad de funciones (lo que significa abrir el juicio de deslealtad a parámetros político- sociales y político-económicos; la institución de la competencia desleal pasa de tutelar los intereses de los empresarios a dar primacía al orden público económico, de utilizar el reenvío a elementos extrajurídicos -las buenas costumbres, los usos mercantiles, las normas de corrección profesional- a usar criterios de naturaleza económica -la eficiencia-) ...", siendo éstos últimos elementos de ponderación [-no bastando la legalidad de la conducta de la empresa con poder relativo en el mercado para excluir la ilicitud concurrencial-] los que deben analizarse en este proceso por el cauce de las acciones de competencia desleal invocadas.

En tal sentido añade la citada Resolución que "... La diferencia con el abuso de posición dominante sancionado en el derecho antitrust radica en que en este último la posición dominante se refiere al conjunto del mercado, de manera que el interés prometido es ante todo un interés público en el funcionamiento del mercado globalmente considerado, en tanto que, en el caso de abuso sobre la clientela cautiva, cuando no existe una posición dominante en el mercado, la prohibición no responde ya al interés público en el funcionamiento del mercado en su conjunto, sino que cobra mayor relevancia la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado y la protección de los intereses particulares afectados ...".

Este ilícito concurrrencial exige la presencia de dos requisitos:

* La demostración de la existencia de una situación de dependencia económica presente cuando una empresa no goza en el mercado de una alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. No obstante, la situación de dependencia económica no es ilícita per se, sino que debe darse necesariamente el segundo presupuesto.

* La explotación abusiva de la situación de dependencia económica, que tendría lugar, generalmente, cuando la empresa en posición de dominio relativa lleve a cabo actividades injustificables que no hubiera podido cometer de no encontrarse sus clientes o proveedores en situación de dependencia económica respecto de ella. Siguiendo a la mejor doctrina, la explotación puede considerarse entre la mera discriminación en sentido estricto y la conducta abusiva en sentido amplio (expresión recogida en la SAP Castellón de 1 de junio de 2006 ).

Y, en todo caso, hemos de considerar que este precepto tiene como finalidad no tutelar al empresario (cliente o proveedor) sino impedir los actos desleales frente al mercado.

(iii) Resolución de la controversia

La demandante manifiesta que existe una situación de dependencia económica que las entidades de la Asociación ostentan respecto de Renfe, pues las entidades integrantes de la misma se dedican al transporte intermodal- de mercancías y la demandada es prácticamente la única entidad con la que pueden contratar sus servicios. A consecuencia de ello, los usuarios de estas rutas no tienen más opción que aceptar las condiciones impuestas por Renfe, siendo dependientes desde un punto de vista económico. La falta de competencia en el sector de transporte de mercancías ferroviarias, el hecho de que las entidades asociadas hayan basado su know-how en el transporte intermodal y la consecuente imposibilidad de explorar otras alternativas viables, constituyen una realidad objetiva que hace que las mismas se encuentren en situación de dependencia.

A efectos probatorios, prestaron declaración como "testigos" D. Epifanio, representando a Combiterra que explicó la evolución de los precios, negociaciones con Renfe, así como que " habían optado por carretera". Manifestó que "no tienen alternativa de ferrocarril, solo carretera" y que algunas empresas si han repercutido el sobrecoste, otros no."

El segundo testigo Felicisimo, representante de Stinsa, explicó que " la eliminación de la tarifa de retorno les perjudica especialmente porque son mercancías especiales; que se ha producido entre un 30-40% de sobrecoste".

La parte demandada niega la concurrencia de este acto de competencia desleal. Los asociados no sufren discriminación alguna, ni son consumidores. Tampoco se produce ninguna situación de explotación, y no existe dependencia económica. Precisamente porque las empresas supuestamente afectadas ni siquiera tienen contrato suscrito con Renfe, y tienen plena libertad para contratar; de hecho los tráficos que Renfe realiza a su favor son residuales. Además, en los últimos años se ha producido un trasvase de clientes al transporte de carretera.

No puede estimarse acreditado, ni que concurra un acto de competencia desleal.

* En relación con el presupuesto de "dependencia económica":

La parte demandante se basa en argumentos generales y abstractos para la defensa del mismo.

En primer lugar, la problemática de apreciar este acto de competencia desleal se deriva de la propia legitimación de la demandante. Se debe reconocer su legitimación para la representación y defensa de sus asociados.

Sin embargo, para la valoración del acto de competencia desleal, no puede fundarse en alegaciones y valoraciones genéricas de sus asociados para estimar la existencia de una dependencia económica.

Los asociados de la demandante tienen en común su objeto, por cuando son empresas dedicadas al transporte multimodal. Sin embargo, el hecho de que tengan un mismo objeto y por tanto, mismos intereses no es suficiente para poder identificar que mantienen una situación de dependencia económica respecto de Renfe. Y ello por cuanto, cada mercantil desarollará su actividad en distintos ámbitos, sectores, tipos de mercancía, zona geográfica - así se deriva de los propios testimonios expuestos- distinto volumen de facturación, entre otros muchos factores.

Por lo tanto, sostener homogéneamente que mera subida de tarifas supone y afecta a todas las asociadas por igual, simplemente no es aceptable.

Ello es determinante, porque precisamente esa heterogeneidad es lo que determina que no pueda valorarse ni apreciarse que exista una supuesta "dependencia económica". Y ciertamente, no es controvertido que un aumento de la tarifa, conlleva un incremento de un coste y que ninguna empresa quiere asumirlo, pero ello no determina que exista una dependencia económica.

De forma que la utilización de las rutas ferroviarias por los asociados será muy diferente en cada caso, la importancia respecto de su objeto social también.

No puede apreciarse una situación de dependencia económica en general, para la asociación, como se ha expuesto. Pero además ninguna prueba existe de la necesidad del transporte ferroviario, y que no acudir a éste paralice e impida cualquier actividad. Un incremento de un coste no es equiparable con una dependencia económica.

La dependencia económica queda verificada en aquellos supuestos, a título de ejemplo, en el que la actividad profesional de una mercantil dependa de otra que sea la que le suministre una materia prima, por ejemplo, con excluvidad. Lo que no se produce en el presente caso.

Las asociadas tienen alternativas de transporte por carretera como se ha expuesto al analizar el mercado, en primer lugar; y en segundo lugar, un incremento de un coste, no supone una dependencia económica. El precepto descarta expresamente que exista dependencia, cuando existe una altenativa; y actualmente existen otros operadores ferroviarios concurrentes en el mercado para algunas rutas, pero también transporte por carretera, susceptible además de ser combinado.

* En relación con el presupuesto, la "explotación abusiva"

Este presupuesto, según la demandante, haría referencia al hecho de que Renfe se pudiera prevaler de su condición para la imposición de condiciones contractuales desfavorable. Como ya se ha expuesto en el análisis precedente, es más que cuestionable que una subida de precios o cambio en las tarifas se pueda identificar con una actuación de explotación o aprovechamiento, especialmente cuando las mismas se han mantenido a lo largo de los años- al margen de la causa-. Precisamente, las tarifas se han mantenido constantes cuando había menos competencia en el sector ferroviario.

Por último, se debe precisar que tampoco existe una "explotación" desde el momento en que Renfe fija las tarifas para todos los clientes en los mismos términos, por lo que se da un tratamiento homogéneo, sin perjuicio de que en atención al volumen de mercancía transportada, se module el precio a pagar.

QUINTO.- Costas

De conformidad con el art. 394 LEC, se imponen las costas a la parte demandante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y los restantes de general aplicación,