Sentencia Civil 62/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 17, Rec. 311/2023 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Posiciones de las partes

1.- Posición de la AC

La AC- y en apoyo el acreedor Jesus Miguel- ejercitó acción de rescisión de tres operaciones realizadas por la concursada y su administrador:

1.- Reparto de dividendos del ejercicio 2019, por importe de 3.086.419,75 euros.

2.- Reparto de dividendos del ejercicio 2021, por importe de 123.456,790 euros.

3.- Disposiciones realizadas con la tarjeta bancaria, por importe de 12.623,43 euros.

Respecto de las dos primeras, la AC considera que se trata de actos dispositivos realizados a título oneroso a favor de una persona especialmente relacionada con la concursada y son perjudiciales para la masa activa. Suponen un perjuicio patrimonial injustificado. Respecto de los dividendos del ejercicio 2019 fueron abonados mediante una compensación de crédito en favor del codemandado.

Respecto a los gastos, los mismos no están justificados, ni forman parte de la actividad ordinaria del deudor.

2.- Posición de la concursada y del administrador

Ambos se han opuesto a la demanda en términos semejantes y solicitaron su absolución.

Se alega la exclusión temporal del primer reparto de dividendos por cuanto fue realizado 2 años y 7 meses antes de la presentación de solicitud de concurso.

En todo caso, tras el reparto el patrimonio neto era muy superior a cinco millones de euros.

Respecto del segundo reparto, tampoco produjo perjuicio alguno por cuanto la situación patrimonial se llevó a cargo a las reservas de la sociedad, no con cargo al ejercicio y su patrimonio seguía siendo muy elevado.

Por último, respecto de los gastos se defiende su procedencia por ser necesarios para el desarrollo de la actividad profesional.

SEGUNDO.- Marco legal y jurisprudencial

El art. 226 TRLC dispone que :

1. Son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de declaración de concurso, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

El art. 227 sobre las presunciones absolutas de perjuicio:

El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real.

Y el art. 228 sobre las presunciones relativas de perjuicio:

Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º Los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso si contasen con garantía real.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2015 exponía:

"4. Es intranscendente que el pago de los dividendos no supusiera salida de tesorería, pues el perjuicio patrimonial existe de igual forma al hacer desaparecer del balance un activo tan importante como el crédito que se canceló por vía de compensación, perjudicando la masa activa de la concursada. Lo importante, como señaló la STS núm. 428/2014, de 24 de julio , es que tanto la adopción del acuerdo de distribución de dividendos como los pagos en ejecución del mismo, son actos jurídicos distintos, razón por la cual pueden ser considerados de forma independiente y puede ser que el acuerdo de reparto de dividendos, aunque formalmente adoptado con los requisitos exigidos por el ordenamiento societario, su ejecución o los pagos que tal reconocimiento supone al accionista, "son actos jurídicos de disposición que pueden ser objeto de una acción rescisoria concursal, aunque no lo sea aquel previo acuerdo de la junta que reconoció el derecho a un concreto dividendo" .

En el presente caso, la compensación que supuso la ejecución del acuerdo de distribución de dividendos operó simultáneamente con la cancelación del crédito por la cantidad concurrente, por lo que alcanzando la rescisión a la Junta que adoptó el acuerdo (octubre de 2008) debe rescindirse la ejecución operada simultáneamente, por tratarse de una operación contable que iba a tener reflejo en el primer balance de situación que, en el presente caso, correspondía al de final de año.

Por último, supone un contrasentido argumentativo que diga el recurrente que en el momento del acuerdo de reparto de dividendos estaban los acreedores al corriente de pago, cuando once meses más tarde presenta la solicitud de concurso voluntario.

No ofrece la menor duda de que el reparto de dividendos acordado supuso un perjuicio para la masa activa, y ninguna circunstancia excepcional concurre en el presente caso que lo justifique. No es necesario que se haya realizado con intención de dañar, como insistentemente destaca el recurrente, pues la rescisión a que se refiere el art. 71.1 LC descarta expresamente cualquier elemento subjetivo de fraude. Y el acto, en si mismo considerado, es susceptible de otras acciones independientes, como las que se han promovido en este supuesto de calificación del concurso (ex art. 167 LC ), pero la acción de reintegración aquí ejercitada es una acción propia, que se funda en el elemento objetivo del perjuicio a la masa activa por un acto realizado dentro del periodo sospechoso de dos años, que son los dos requisitos exigidos por el invocado art. 71.1 LC ."

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de noviembre de 2014 explicaba que :

"El acuerdo de reparto de dividendos es un acto de disposición patrimonial, en cuanto que reconoce un derecho a favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial para la sociedad, pues supone un detrimento de su masa activa, y puede ser susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentro del periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se constate su falta de justificación, desde la perspectiva de los intereses protegidos en el concurso de acreedores. Es posible ejercitar la acción rescisoria aunque existan otras acciones de impugnación, como las de impugnación de acuerdos sociales, que hubieran caducado, pues, al margen de la validez del acuerdo, mediante la acción rescisoria concursal se juzga sobre el perjuicio que tal acuerdo, en cuanto acto de disposición patrimonial, ha podido ocasionar a la posterior masa activa del concurso de la sociedad, en interés de sus acreedores. En este sentido nos hemos pronunciado en la sentencia núm. 428/2014, de 24 de julio .

En el caso objeto del recurso, el reparto de dividendos de la sociedad posteriormente declarada en concurso constituyó un acto de disposición patrimonial perjudicial para la masa activa por suponer un detrimento de la misma y carecer de justificación, ya que se acordó vulnerando las normas societarias que protegen la suficiencia del patrimonio social y su correspondencia con el capital social, en garantía de la confianza que la cifra de este capital social, y su debida proporción con el patrimonio social, genera en los acreedores sociales para la satisfacción de sus créditos. Como dijimos en la citada sentencia 428/2014, de 24 de julio , cabe apreciar perjuicio en el acuerdo de distribución de dividendos "irregular", ya sea porque se apoya total o parcialmente en beneficios netos inexistentes, ya sea porque no se han respetado las normas legales y estatutarias sobre reservas o la previsión del art. 213 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 273 TRLSC.

5.- Lo expuesto trae como consecuencia que el acto de disposición patrimonial en que consistió el reparto de dividendos, en infracción de las normas societarias que lo regulan y que garantizan que el patrimonio social no quede por debajo del capital social, fue perjudicial para la masa, al haberse mermado injustificadamente la masa activa del concurso de la sociedad, y que debe procederse a la reintegración de los dividendos indebidamente repartidos, puesto que al haberse realizado con infracción de las normas que protegen el patrimonio social en garantía de los acreedores sociales, su reparto carece de justificación.

TERCERO.- Cómputo de dos años

La AC y el acreedor Jesus Miguel instan la rescisión de tres operaciones:

1.- Reparto de dividendos del ejercicio 2019, por importe de 3.086.419,75 euros.

2.- Reparto de dividendos del ejercicio 2021, por importe de 123.456,790 euros.

3.- Disposiciones realizadas con la tarjeta bancaria, por importe de 12.623,43 euros.

El concurso de Tractive Gestion S.L. fue solicitado en fecha 11 de julio de 2022 y declarado el 6 de septiembre de 2022.

De conformidad con la Disposición Transitoria Primera apartado 3.2º, la presente acción rescisoria se rige por la actual normativa, es decir, arts. 226 y siguientes TRLC.

La primera de la cuestiones que debe ser objeto de resolución, es el ejercicio de la acción respecto de la primera de las operaciones realizadas. No así respecto de las restantes cuya rescisión no plantearía un problema temporal.

El reparto de dividendos del ejercicio 2019 fue acordado por medio de documento privado de acta de consignación de decisiones de socio único, suscrito por Vicente - documento núm.6- de fecha 31 de diciembre de 2019.

La AC manifiesta que la operación de reparto de dividendos del ejercicio 2019 es rescindible por cuanto se ha realizado en el periodo sospechoso de dos años. Ello por cuanto, los documentos públicos que reflejan el reparto de dividendos fueron presentados en fecha 29 de julio de 2020 y los libros legalizados de contabilidad en los que se refleja el asiento contable del reparto de fecha 31 de diciembre de 2019, se presentaron fuera de plazo el día 1 de diciembre de 2020. Son estas fechas las que deben tenerse en consideración para la determinación del cómputo, porque son las que producen efectos frente a terceros, de conformidad con el art. 1227 CC.

El administrador manifiesta que la operación fue realizada dos años y siete meses antes de la solicitud de declaración de concurso. Y se manifiesta que : (i) el acto lesivo debe coincidir con el momento en que se ejecutó el reparto de dividendos con cargo a reservas (ii) el reparto de dividendos de 2019 se produjo en compensación de préstamos anteriores, no se produjo una salida de efectivo y (iii) el acto hipotéticamente lesivo coincidiría con el momento de la compensación , el día 31 de diciembre de 2019.

En primer lugar y a efectos aclaratorios a la vista de las alegaciones del administrador se solicita la rescisión del reparto de dividendos que debe diferenciarse de la compensación. La compensación es la forma de pago del dividendo y son operaciones jurídicas distintas, que no cabe que sean asimiladas, como sostiene el administrador.

La fundamentación de la AC y del acreedor se basa en el presupuesto de que la operación que se pretende rescindir, es decir, el reparto de dividendos, fue acordado el día 31 de diciembre de 2019, en documento privado, y no es hasta la presentación de las cuentas anuales del ejercicio 2019, presentadas en 2020, cuando publicamente y frente a terceros fue o pudo ser conocida la operación.

Por tanto, se ha producido una disparidad entre la realización del acto y su publicidad frente a terceros. Precisamente el acreedor Jesus Miguel, que ya mantenía un proceso judicial frente a la concursada y su administrador desde 2016, no pudo conocer el referido reparto, sino en el momento de depósito y publicidad de las cuentas anuales del ejercicio 2019.

A pesar de ello, esta juzgadora no puede compartir la intepretación extensiva que la AC y el acreedor realizan respecto de la determinación del dies a quo a efectos de computar el periodo temporal de dos años.

El art. 226 LSC es claro en sus términos; el acto cuya rescisión se pide ha debido " realizarse" en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud.

Desde un punto de vista literal, se omite cualquier precisión a la efectividad u oponibilidad frente a terceros. El régimen normativo de la acción rescisoria engloba a cualesquiera actos u operaciones en los que haya intervenido la mercantil, al margen de su publicidad, efectividad y oponibilidad.

El reparto de dividendos fue acordado en los términos legalmente exigibles por medio de un acuerdo del socio y administrador único. El apartado segundo del art. 273 LSC dispone que "2 . Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta."

El administrador manifiesta que el reparto " puede realizarse en cualquier momento, sin que pueda presumirse que la fecha a tener en cuenta sea el momento de depósito de las cuentas anuales del ejercicio". Frente a la AC que manifiesta que no sería acorde a las cuentas presentadas, pero lo cierto es que asiste la razón al primero por cuanto se cumplían los presupuestos para poder ser acordado con posterioridad, por cuanto las reservas así lo permitían.

El reparto de dividendos debe ser necesariamente acordado por la junta general o decisión del socio único, - art. 15 LSC- como es el presente caso, pero este negocio jurídico a efectos probatorios y de acreditación de su existencia frente a terceros debe ser realizado con todas las garantías legalmente exigibles; el documento núm.6 refleja que el socio y administrador único aprobó " repartir 3.086.419,75 euros en concepto de reservas". En las cuentas anuales de 2019 se refleja que en el ejercicio 2018 existía unas reservas de 9.431.292,07 euros y en 2019 unas reservas de 6.344.872,32 euros.

Por lo tanto, el reparto de dividendos fue contabilizado debidamente tras su aprobación; en las cuentas del ejercicio 2019, presentadas y depositadas con posterioridad , es decir en el ejercicio 2020, como legalmente corresponde, no puede ser interpretado como realizado en ese momento. Por cuanto fue a través de la decisión del socio y administrador único cuando se produce su realización, cuestión distinta es su publicidad y oponibilidad.

Pero ello no puede modificar el cómputo del plazo en los términos pretendidos; especialmente cuando la operación se ha realizado y consignado en los términos contablemente exigibles.

La AC y el acreedor instan la aplicación del art.1227 CC para estimar realizado el acto con posterioridad. Dicho precepto prescribe que " la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito a un registro público".

Y además de lo anteriormente expuesto, debe rechazarse esta tesis de cómputo porque se basa en una interpretación conjunta e interesada de la normativa rescisoria concursal con el ejercicio de acciones civiles.

Se debe recordar que la acción rescisoria se rige por los preceptos especiales que se contienen en el TRLC que consignan su régimen jurídico;es decir, cuenta con su propia normativa y no es admisible acudir interesada e innecesariamente a un precepto genérico del Código Civil para interpretar el art. 226 TRLC. El art. 1227 CC tiene por objeto proteger el ejercicio de las acciones respecto de terceros que conocieran el negocio jurídico impugnado con posterioridad a su realización. Se trata de un precepto genérico de protección de los derechos y acciones que pudieran corresponder a terceros afectados por un negocio jurídico.

Cuestión distinta es la acción rescisoria, como explico con su propio régimen jurídico. Por su propia naturaleza se dirige contra actos realizados por la propia sociedad o en su caso por su administrador - con o sin intervención de terceros-, con independencia de los efectos frente a terceros y precisamente se restringe su legitimación. No se contempla ningún precepto análogo al art. 1227 CC, ni tampoco es necesaria la protección de terceros, cuya legitimación es subsidiaria. La acción rescisoria no contempla la necesidad de protección de las acciones de terceros respecto del conocimiento del negocio jurídico a rescindir, sino que por sus particularidades de su ejercicio en el proceso concursal, se diseña su propio régimen de legitimación y ejercicio, siendo subdisiria la legitimación de terceros, que no es diferente sea ejercitada por la AC que por un acreedor.

Precisamente, en aplicación de la tesis de la AC produciría un resultado poco coherente; si el art. 1227 CC tiene por objeto la protección el derecho del tercero a impugnar un acto desde el momento en que fue conocido; la aplicación del art. 1127 en relación con la rescisoria no produciría ese efecto, por cuanto, ni la AC ha conocido el acto a rescindir en el momento de su publicidad, ni tampoco es desde momento cabe el ejercicio de la acción rescisoria, sino es en el marco de un procedimiento concursal.

Por ello, no debe confundirse el plazo de dos años que acota los actos a rescindir, con el plazo de ejercicio de la acción.

Cabe recordar, como explica la sentencia de 19 de junio de 2020 de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid que " La acción rescisoria concursal no está sujeta a plazo alguno de caducidad o prescripción, sin que se aplicable el plazo de caducidad del artículo 1299 del Código Civil previsto para las acciones rescisorias extraconcursales. Por su propia naturaleza, la acción rescisoria concursal sólo puede ejercitarse tras la declaración de concurso y la seguridad jurídica que se persigue con la prescripción y la caducidad queda cumplidamente satisfecha porque solo pueden ser objeto de esta acción los actos del deudor realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso."

Por todo lo expuesto, no puede aceptarse la interpretación de la AC, por cuanto el acto se ha realizado y acordado en diciembre de 2019, al margen de la publicidad posterior, que no impiden su efectividad y validez. En tanto que el acto fue realizado con anterioridad al periodo de dos años, no cabe su rescisión.

CUARTO.- Reparto de dividendos del ejercicio 2021

La segunda operación que se solicita rescindir es el reparto de dividendos del ejercicio 2021, por importe de 123.456,790 euros.

Al igual que en el reparto anterior, se acordó por medio de decisión del socio único el día 31 de diciembre de 2021 y se consignó en las cuentas anuales del ejercicio 2021 que fueron presentadas en septiembre de 2022.

Al igual que en el caso anterior, la mercantil contaba con elevadas reservas cuando se distribuyó el dividendo. Pero en el presente caso debe tenerse en consideración que el proceso judicial la concursada mantenía con el acreedor Jesus Miguel fue resuelto por medio de sentencia del mes de marzo de 2022, por lo que existe una absoluta cercanía entre su desenlace y el reparto de dividendos. La cuantía del procedimiento es muy superior al importe de las reservas. Precisamente fue dicha condena y la imposibilidad de pago lo que ha producido la insolvencia de la sociedad.

En todo caso, el reparto de dividendos produjo un perjuicio patrimonial a la mercantil- disminución de la liquidez- en beneficio del administrador y socio único y se realizó en un momento en el que ya se había formulado demanda y muy avanzado el procedimiento- iniciado en el año 2016- . Cabe recordar que el principio contable de prudencia supone tener en consideración el elevado riesgo que existía ya en dicho momento de que pudiera recaer una sentencia condenatoria que produciría la insolvencia de la mercantil, lo cual no es admisible ni compatible con el reparto de dividendos en dicho momento.

QUINTO.- Pagos con tarjeta

Por último, se pide la recisión de las disposiciones realizadas con la tarjeta bancaria, por importe total de 12.623,43 euros.

Los pagos se realizaron entre abril de 2021 y marzo de 2022; el administrador manifiesta que se trataron de (i) gastos de reparación de los vehículos de la concursada, que tenía una furgoneta y una moto, que fueron vendidos (ii) gasto de alquiler de vehículo realizado por la única trabajadora de la mercantil (iii) gastos de oficina y ordenadores, necesario para el ejercicio de la actividad.

El administrador ha intentado justificar alguno de los gastos enumerados por la AC, que no pueden aceptarse íntegramente.

En primer lugar, porque no consta que la mercantil tuviera trabajadores. Se manifiesta por el acreedor que el administrador intentó hacer valer como empleadas a su cónyuge y a su empleada del hogar. En todo caso, nada se ha verificado ni justificado, sin que conste, especialmente a la vista del objeto social de la mercantil, que tuviera empleados. Por lo tanto, no son justificables gastos asociados a éstos.

Por lo tanto, los únicos gastos que resultarían admisibles serían los de reparación de los vehículos. La AC manifiesta que " Tractive no es titular de ningún vehículo según se desprende de la masa activa que se acompaña a la solicitud de concurso". Sin embargo, en la solicitud de concurso se identificaron dos vehículos que fueron vendidos en un momento inmediatamente anterior a la declaración de concurso; y a efectos probatorios, se han aportado por el administrador las facturas de venta, documentos núm.3 y 4. Revisadas las mismas, son de fecha anterior a la transmisión de los vehículos y éstos constan debidamente identificados.

Por tanto, a la vista de la AC podía fácilmente verificar si se ha ostentado o no la titularidad de los vehículos y el precio recibido y en su caso ingresado, y sobre ello nada se aduce, ni se explica, la prueba aportada por el administrador en relación con el mantenimiento de los vehículos debe admitirse. Por ello, del importe total reclamado, se deberán descontar 3.861,11 euros.

SEXTO.- Costas

La estimación parcial de la demanda determina que no ha lugar hacer mención especial sobre la imposición de costas.