Sentencia Civil 123/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 4, Rec. 634/2018 de 12 de mayo del 2023

I. DECISIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA DE 19 DE JULIO DE 2016

1. El 19 de julio de 2016, la Comisión Europea adoptó la siguiente Decisión:

"Artículo 1

Las siguientes empresas han infringido el artículo 101 del TFUE y el artículo 5 del Acuerdo EEE, durante los periodos que se indican a continuación, al participar en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 A 6".

2. Entre dichas empresas se encuentran (apartado 6.4 de la Decisión):

"6.4. DAF

(100) Las siguientes sociedades se consideran conjunta y solidariamente responsables de la infracción cometida por DAF:

(a) DAF Trucks N.V., como partícipe directo, por su participación en la infracción desde el 17 de enero de 1997 hasta el 27 de febrero de 2009 y, en su condición de sociedad matriz, por la conducta de DAF Trucks Deutschland GmbH desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011. DAF Trucks N.V., ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial DAF Trucks Deustschland GmbH desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011.

(b) DAF Trucks Deutschland GmbH DAF, como partícipe directo, por su participación en la infracción desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011.

(c) PACCAR Inc., en su condición de sociedad matriz, por la conducta de su filial DAF Trucks N.V., desde el 17 de enero de 1997 hasta el 27 de febrero de 2009, así como por la de su filial DAF Trucks Deutschland GmbH desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011. PACCAR Inc. ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial DAF Trucks N.V. desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011, así como sobre su filial DAF Trucks Deutschland GmbH desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011".

3. Conforme al artículo 4 de la Decisión, dichas empresas son destinatarias de la misma.

4. El 6 de abril de 2017, el DOUE publicó un resumen de la Decisión en el que se resumía la infracción de la siguiente forma:

"8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados") tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente "camiones". El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de las filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011".

II. PRETENSIÓN DEL DEMANDANTE

Sobre la base de la citada Decisión de la Comisión Europea, el demandante ejercita la acción de responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1902 del Código Civil en reclamación de daños derivados de la infracción del Derecho de la competencia (acción folow on).

Si bien es confuso el suplico de la demanda, el conjunto de los hechos y fundamentos de derecho alegados por el demandante permiten deslindar la acción ejercitada.

Alega el demandante que ha soportado un sobrecoste en la adquisición de la cabeza tractora marca DAF, matrícula ....KYQ, adquirida el 29 de agosto de 2006 por un precio de 74.000,00 euros.

En orden a acreditar el daño sufrido, el demandante aportó el informe pericial realizado por NAIDER de fecha abril de 2018 (doc. 4 de la demanda).

III. CONTESTACIONES DE LAS DEMANDADAS

Las codemandadas, que fundamentan sus escritos de contestación en el informe pericial elaborado por COMPASS LEXECON el 23 de noviembre de 2021, se oponen a la demanda con las siguientes alegaciones, resumidamente:

1. Falta de legitimación activa ad causam .

El demandante ha presentado los siguientes documentos (lotes documentales 1 y 2 de la demanda):

i) un contrato de arrendamiento financiero incompleto, prácticamente ilegible, de fecha 29 de agosto de 2006, suscrito entre el Sr. Evelio y LICO LEASING.

(ii) permiso de circulación y tarjeta de transporte del camión a nombre de una entidad distinta del demandante, OPERADORA DE TRANSPORTES PEREIRA, S.L.

(iii) especificaciones técnicas del camión.

(iv) un adeudo por domiciliación emitido por la entidad bancaria BANCO SANTANDER, que tiene como concepto el pago de la prima de un seguro, constando como titular de la cuenta una entidad distinta del demandante, OPERADORA DE TRANSPORTES PEREIRA, S.L., y la entidad ordenante MAPFRE FAMILIAR, S.A.

(v) informe técnico de TALLERES AGUSTÍN PELAEZ, S.L., de fecha 5 de septiembre de 2014.

(vi) una factura de fecha 29 de agosto de 2006, emitida por EXTREDAF a LICO LEASING.

Concluyen las codemandadas que:

(i) El demandante no es un arrendatario o comprador directo (ni siquiera un "comprador indirecto"), sino (supuestamente) un arrendatario indirecto.

(ii) El demandante no ha probado que pagara con sus propios fondos las cuotas del arrendamiento financiero, y tampoco el ejercicio de la opción de compra.

2. Prescripción de la acción. De conformidad con el artículo 1.968.2 CC, el plazo para interponer una demanda (o, alternativamente, para interrumpir el plazo de prescripción por medio de una reclamación extrajudicial) sobre la base de la infracción finalizó el 27 de diciembre de 2015 o, en el mejor escenario para la demandante, el 19 de julio de 2017.

3. Falta de legitimación pasiva ad causam de PACCAR.

1. PACCAR no participó en la infracción; fue sancionada bajo las normas europeas de defensa de la competencia en calidad de sociedad matriz de DAF NV y DAF GMBH.

2. El artículo 2 de la Decisión considera que PACCAR es responsable solidaria bajo las normas europeas de defensa de la competencia por la infracción cometida por sus filiales DAF NV y DAF GMBH. No obstante, esta atribución de responsabilidad bajo las normas europeas de defensa de la competencia se basa simplemente en la condición de PACCAR como sociedad matriz (indirecta) de DAF GMBH, que participó directamente en la infracción desde 20 de enero de 2004 hasta 18 de enero de 2011, y como sociedad matriz directa de DAF NV, la cual, de acuerdo con lo establecido en la Decisión, participó directamente en la infracción desde el 17 de enero de 1997 hasta el 27 de febrero de 2009. La Comisión no concluyó que PACCAR participase, como autora material de la conducta, facilitase o tolerase de algún modo la conducta de sus filiales, y mucho menos que tuviese conocimiento de su realización

3. La Decisión sostiene que PACCAR fue responsable solidaria de la infracción únicamente sobre la base del concepto de "empresa" previsto en el Derecho europeo de la competencia. La legislación europea no dicta la responsabilidad solidaria conforme al Derecho civil de una sociedad matriz que haya sido considerada responsable solidaria por una infracción del artículo 101 del TFUE. Por el contrario, se ha reconocido explícitamente la importancia de diferenciar entre responsabilidad como sociedad matriz conforme a las normas europeas de defensa de la competencia y la responsabilidad civil por una vulneración de dichas normas. Resume la demandada que las sociedades matrices son declaradas responsables solidarias de las infracciones cometidas por sus filiales simplemente por su condición de sociedades matrices, no por ser infractoras, autoras materiales de la conducta que dio lugar a la infracción), lo que tiene relevancia para determinar la posible responsabilidad civil.

4. Falta de legitimación pasiva ad causam de DAVISA porque no es destinataria de la Decisión ni responsable de la infracción.

DAVISA es una entidad distinta de DAF NV, de DAF GMBH y de PACCAR, que tiene su propia personalidad jurídica. El hecho de que DAVISA forme parte del grupo DAF no altera esta conclusión. No es posible responsabilizar a DAVISA por los actos de su empresa matriz (DAF NV) o de cualquiera de sus sociedades hermanas (i.e. DAF GMBH), en la medida en que DAVISA es una entidad distinta, con su propia personalidad jurídica.

5. Solidaridad.- Las demandadas no pueden ser consideradas solidariamente responsables. El principio general en materia de responsabilidad extracontractual, de conformidad con la legislación española, es el de la responsabilidad individual (y no el de la responsabilidad solidaria), que únicamente ha de convertirse en responsabilidad solidaria "impropia" cuando, a partir de los hechos del caso, no sea posible determinar la proporción o porcentaje de responsabilidad atribuible a cada uno de los agentes que han contribuido a la generación del daño.

6. Alcance de la decisión. - El demandante tergiversa y altera el contenido de la Decisión. La Comisión no sancionó a las entidades relevantes por una "fijación de precios". La Decisión únicamente sancionó una serie de intercambios de información. El Considerando 27 indica que existen diferencias muy significativas y se refiere a tres grupos de precios distintos: los precios de lista, los precios al concesionario y los precios netos. Ni este considerando de la Decisión ni ningún otro establecen en modo alguno que estos precios fueran equivalentes o que exista una relación sistemática entre ellos en el sentido de que un tipo de precio pueda inferirse utilizando o conociendo otro. La Decisión señala expresamente que la Comisión no analizó si las prácticas sancionadas produjeron efectos anticompetitivos. Además, debe enfatizarse que sólo la parte dispositiva de la Decisión son vinculantes para los tribunales civiles cuando resuelven acciones "follow-on" por daños

7. Artículo 1902 del Código Civil . La demandante no ha acreditado la concurrencia de los requisitos para establecer la existencia de responsabilidad extracontractual bajo el artículo 1.902 del Código Civil. No es aplicable el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo.

La forma en que se fijan los precios de venta en el mercado de camiones ?y, en particular, en el caso de DAF? llevará a la conclusión de que la infracción no tuvo impacto alguno en el mercado o en las supuestas transacciones particulares de la demandante.

La existencia de daños no puede presumirse y el informe pericial de la demandante no prueba los supuestos daños.

Respecto a los intercambios de información sobre tecnologías de emisiones, el supuesto daño no se analiza en la demanda ni en el informe pericial aportado por la demandante.

8. Passing on.- En cualquier caso, este supuesto sobrecoste se habría repercutido. Podría asumirse plausiblemente que dicho sobreprecio podría haber sido ya repercutido por la demandante si (i) en algún momento transmitió la propiedad de los camiones a un tercero, y (ii) si hubiese cobrado a sus clientes un precio más elevado por los servicios de transporte -precisamente para repercutir el supuesto "sobrecoste"- (algo que es altamente probable). En este sentido, el demandante vendió los camiones en disputa a terceros (bajo circunstancias que DAF NV desconoce), repercutiendo así cualquier posible sobreprecio que alega haber padecido supuestamente

9. Intereses.- El devengo de los intereses no puede comenzar hasta el momento de la interpelación judicial. Además, no es correcto asumir que la cuantía al completo del supuesto daño fue generada en la fecha de suscripción de cada uno de los contratos de leasing, y no en el momento en el que supuestamente se pagó cada una de las cuotas correspondientes. Por tanto, en cualquier caso, el cálculo del interés debería ser ajustado a los sucesivos pagos en los que se abonaron las cuotas de los contratos de leasing.

IV.- CUESTIONES CONTROVERTIDAS

Vistas las alegaciones de ambas partes, las cuestiones controvertidas son las siguientes:

* Falta de legitimación activa del demandante.

* Prescripción de la acción.

* Falta de legitimación pasiva ad causam de DAVISA y PACCAR.

* Alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de junio de 2016. Presunción de existencia de daño.

* Passing on

* Cuantificación del sobreprecio.

* Devengo de intereses.

V. FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL DEMANDANTE

1.Las demandadas alegan que el demandante no es un arrendatario o comprador directo, sino un arrendatario indirecto, y que no ha probado que pagara con sus propios fondos las cuotas del arrendamiento financiero ni que ejerciera la opción de compra.

2. Jurisprudencia menor

Nuestras Audiencias Provinciales se han pronunciado sobre la prueba exigible para acreditar la legitimación activa en supuestos como el que nos ocupa, adoptando un criterio flexible:

2.1.SAP de Bizkaia, sección 4ª, en su sentencia nº 1459/2020, de 4 de junio,

" CUARTO. - FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE EULEN.

La falta de legitimación de Eulen deriva a juicio de las recurrentes, del hecho de que la misma no ha acreditado haber realizado le pago de los camiones supuestamente comprados, ni haber ejercitado la opción de compra de los arrendados financieramente; los contratos de arrendamiento financiero no acreditan la propiedad; y tampoco lo acredita aparecer como titular de los mismos en la Dirección General de Tráfico.

No podemos compartir tales alegaciones, pues a la vista de la documental incorporada con la demanda consideramos que la parte actora ha acreditado su condición de perjudicada.

Así y en cuanto a los vehículos adquiridos directamente por compra, se aporta la factura, y las facturas se emiten contra el pago del precio; y además se aportan las fichas técnicas de los vehículos, y el permiso de circulación que no se puede obtener sin la fecha técnica, ficha que de no haberse transmitido el vehículo, debería estar en poder del fabricante.

Y en cuanto a los camiones adquiridos por arrendamiento financiero, se han aportado los contratos, la ficha técnica, y el permiso de circulación.

De no haberse abonado todas las cuotas del leasing, los vehículos no estarían en poder del demandante, pues se hubiera dado por vencido el contrato.

Al respecto de la legitimación activa, en el ejercicio de acciones como la aquí ejercitada, dijimos en nuestra resolución dictada en el Rollo de Apelación AMM 1883/20, lo siguiente:

Para resolver el problema de la legitimación activa basta con acudir al artículo 10 de la LEC y a las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual, en particular, a la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (C- 453, Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos, y a la S entencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido. En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de "perjudicado" hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980 ). Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados.

La actora, a los efectos de acreditación de su legitimación activa, ha cumplido con la carga de la prueba al aportar con la demanda, las facturas de compra y el contrato de arrendamiento financiero datados en período de cartelización, a nombre de los demandantes, siendo indiferente la forma de pago de los camiones, porque con la citada documentación constan adquiridos por los demandantes."

La legitimación activa derivada de los contratos de arrendamiento financiero es examinada por la AP. de Valencia en su sentencia de 16 de Diciembre de 2019 , estimando acreditada tal legitimación por la aportación de los contratos, y la factura:

En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de "perjudicado" hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980, ROJ: STS 73/1980 - ECLI:ES:TS:1980:73 ).

Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, esta Sección de la Audiencia de Valencia, considera que están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados. No podemos desconocer la descripción de las características del mercado de los camiones que resulta de la Decisión de la Comisión, y en particular (parágrafo 26) que la adquisición de estos bienes se realiza por clientes industriales por tratarse de bienes duraderos para uso profesional, que, tienen un elevado coste, y que - añadimos - pueden estar sujetos a financiación, especialmente en el marco de un sector tan fragmentado como el del transporte en España.

Es indiferente, a nuestro criterio, que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero - como en el caso que nos ocupa -, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones. Cuestión distinta es la determinación del daño efectivamente sufrido porque no podrán formar parte de la indemnización conceptos ajenos al coste del vehículo, tales como costes financieros, de mantenimiento e incluso tributos. De facto, el juzgador "a quo", al fijar el importe objeto de condena excluye expresamente el IVA (FJ 9º in fine).

La actora, a los efectos de acreditación de su legitimación activa, ha cumplido con la carga de la prueba al aportar con la demanda (bloque documental 2) los contratos de arrendamiento financiero celebrados dentro del período de cartelización, a los que se incorpora la factura con el precio de uno de los camiones o el cuadro de amortización. Y con ocasión del interrogatorio de parte propuesto por la parte demandada, el legal representante de la actora explicó el proceso de adquisición de los camiones litigiosos a través del comercial de la zona de Xàtiva, la financiación de los mismos, y a preguntas de su letrado, afirmó haber pagado el importe de cada uno de ellos- cuya titularidad mantiene - ejercitando la opción de compra."

2.2. La SAP de Pontevedra, secc. 1ª, nº 536/2020, de 15 de octubre , reiterando el criterio adoptado en pronunciamientos anteriores, y reiterado también en sentencias posteriores ( sentencia nº 399/2022, de 12 de mayo) declara (el subrayado es de quien suscribe):

"32. En efecto, solemos repetir que la legitimación para el ejercicio de la acción de daños corresponde a quién ha sufrido el perjuicio; si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio, es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa, o a través de cualquier otro medio válido de adquisición, como es el caso del leasing, en la medida en que este contrato permite aplazar el pago a través de una fórmula de financiación indirecta, normalmente generadora de obligaciones tan solo para la parte arrendataria (cfr. SSTS 34/2013, 12.2 , y 652/2014, de 12.11 , entre otras).

33. Sobre el valor de la documentación administrativa emitida por la autoridad de tráfico, hemos reconocido en pronunciamientos anteriores que el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad del vehículo, (como claramente se infiere de la legislación sectorial), ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero en estos litigios, en unión de otros documentos, puede ser entendido como un medio indirecto de prueba, o con mayor precisión, como un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. Tanto más en los casos en los que, además de la aportación de los permisos de circulación, se aporta una certificación administrativa que informa sobre la titularidad de los camiones en las concretas fechas reclamadas. En línea con lo que razona la sentencia, también en otras ocasiones hemos entendido que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Tampoco nos ha bastado la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por los demandantes. En definitiva, se opera en un contexto de dificultad probatoria, que permite matizar las reglas generales sobre los estándares probatorios exigibles, y que además se enmarca en un sector del ordenamiento en el que inciden otros principios generales, como el principio de efectividad reconocido por la jurisprudencia comunitaria.

34. En el particular relativo a la adquisición de los dos vehículos mediante la fórmula del leasing, en la medida en que este contrato permite aplazar el pago a través de una fórmula de financiación indirecta, normalmente generadora de obligaciones tan solo para la parte arrendataria (cfr. SSTS 34/2013, 12.2 , y 652/2014, de 12.11 , entre otras; compartimos la descripción de la naturaleza y del mecanismo del contrato que se expone en el escrito de impugnación de la parte apelada), hemos entendido, al igual que el resto de órganos provinciales que se han ocupado del tema, que la adquisición mediante leasing justifica la legitimación. Para acreditar esta adquisición, normalmente exigimos, bien un certificado de la entidad arrendadora justificativo del pago del precio, bien la aportación de documentos contables y recibos de pago, bien la aportación de los contratos de leasing originales. En el caso, el actor ha aportado los contratos, lo que, unido a la aportación de la documentación administrativa de los camiones en poder del actor, y atendiendo al hecho indiciario de que, si las entidades arrendadoras no hubieran percibido puntualmente el pago del precio del arrendamiento, hubieran ejercitado las correspondientes acciones legales, nos ha bastado para afirmar la legitimación activa. Por tanto, aportados los contratos y las certificaciones de tráfico, así como la documentación acreditativa de la titularidad administrativa de los dos camiones, la excepción no puede prosperar."

2.3. La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en relación con el contrato de arrendamiento financiero, recuerda en su sentencia nº 130/2023, de 10 de febrero , (FD 3º.6), que " tiene declarado que la financiación de la compraventa mediante leasing atribuye legitimación al arrendatario financiero ( sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid números 53/2022, de 31 de enero y 630/2022, de 9 de septiembre y 734/2022 de 7 de octubre , entre otras). La condición de perjudicado no puede ponerse en cuestión en estos casos, pues el precio de la compraventa constituye la base que determina el importe de las cuotas y del derecho de opción. Por otro lado, el perjuicio existe desde que el perjudicado asume la obligación que grava su patrimonio, aunque no haya materializado el pago efectivo de todas las cuotas".

2.4. Respecto a la prueba necesaria para acreditar la legitimación activa en caso de arrendamiento financiero, la Audiencia Provincial de Madrid sigue el criterio de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Así, entre otras, en la sentencia nº 954/2022, de 19 de diciembre :

"CUARTO .- Para resolver el tema de la falta de acreditación del pago del precio del arrendamiento financiero debemos atender a las reglas de la sana crítica respecto al conjunto de pruebas aportadas.

QUINTO .- En el caso que nos ocupa nos encontramos que la parte actora ha acreditado la titularidad de los camiones en cuestión a través de las inscripciones en los registros administrativos que aparecían a nombre de la demandante después de la fecha de vencimiento de los contratos de leasing. Debemos considerar que nos encontramos ante contratos celebrados en 1999 (20 años antes de la presentación de la demanda), existiendo para el empresario la obligación de conservar los documentos que integran su contabilidad durante un periodo de 6 años tal y como establece el artículo 30 del Código de Comercio .

SEXTO .- Hay que considerar que no es sino hasta el año 2016, es decir 17 años después de los contratos de leasing, cuando se produce la DCE que justifica la pretensión ejercitada en el presente procedimiento. Tal y como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2021 :

"El hecho legitimador para el ejercicio de la acción es el pago del precio, -se reclama el perjuicio sufrido por su artificiosa elevación-, por lo que la factura se convierte en el documento esencial en ausencia de otros más precisos, -ausencia razonable, justificada por las circunstancias del caso-, mientras que la titularidad administrativa resulta, a estos efectos, irrelevante. En definitiva, en un contexto de dificultad probatoria, al que la mercantil adquirente de los camiones resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante tan largo período de tiempo que, escudándose en una situación por ella creada, pueda rechazar la legitimación sobre la base de una supuesta falta de justificación del pago del precio, cuando no existe indicio alguno, o circunstancia periférica de ninguna índole, que permita sospechar que el demandante no fuera quien efectivamente adquirió el camión y pagó el precio y, por ello, quien sufrió el perjuicio."

SÉPTIMO .- Por lo tanto y adhiriéndonos a este criterio jurisprudencial tal y como hemos señalado anteriormente en la sentencia de 31 de enero de 2022 de esta Sala (rollo 43/21 ), máxime cuando la actora aporta la inscripción de los camiones en cuestión a nombre de la entidad actora después del vencimiento del plazo previsto en los contratos de ( lo que puede justificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de leasing y la definitiva adquisición del dominio sobre el camión) se desestima este motivo del recurso de apelación".

2.5. En la sentencia nº 74/2023, de 27 de enero, (FD 3º), la Sección 28ª concluye que la aportación de los contratos de arrendamiento financiero junto con la documentación técnica de los vehículos y los permisos de circulación en los que figuran como titulares los demandantes se considera que acreditan indiciariamente la adquisición de la propiedad de los camiones.

3.Valoración

Conforme a la doctrina expuesta, considero que la documentación aportada es bastante para acreditar la adquisición del vehículo. Esta documentación es repasada por las propias demandadas. Concretamente (lotes documentales 1 y 2):

i) el contrato de arrendamiento financiero de 29 de agosto de 2006 suscrito por el demandante.

(ii) permiso de circulación y tarjeta de transporte a nombre de OPERADORA DE TRANSPORTES PEREIRA, S.L.

(iii) ficha técnica del camión.

(iv) un adeudo por domiciliación emitido por BANCO SANTANDER en concepto de pago de la prima de un seguro, constando como titular de la cuenta OPERADORA DE TRANSPORTES PEREIRA, S.L.

(v) un informe técnico de TALLERES AGUSTÍN PELÁEZ, S.L., de 5 de septiembre de 2014, en el que figura como cliente el demandante.

(vi) una factura de fecha 29 de agosto de 2006 emitida por EXTREDAF a LICO LEASING.

A lo anterior se añade la certificación remitida al juzgado por Lico Leasing, S.A. (fecha de entrada 29 de marzo de 2022), certificando el ejercicio de la opción de compra por parte del demandante.

Por lo expuesto, desestimo la excepción planteada.

VI. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

La demandada alega que el plazo de prescripción es el de un año previsto en el artículo 1.968.2 CC y que la acción está prescrita.

La excepción no puede prosperar. La acción ejercitada prescribe en un plazo de 5 años conforme ha establecido la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20) y ha interpretado la Sección 28 ª de la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en su sentencia nº 162/2023, de 20 de febrero , que se pronuncia en los siguientes términos en relación con eta cuestión (el subrayado es de quien suscribe):

"(14). - (...) Pese a que no exista especial controversia entre las partes sobre la aplicabilidad del plazo de un año del art. 1.968.2 CC , ya que la discusión inter partes se centra en la fijación del díes a quo de dicho plazo, el tribunal debe atender a lo establecido en la STJUE de 22 de junio de 2022 (a. C-267/20 ). Esta resolución permite aplicar el plazo mínimo de 5 años previsto en el art. 10 de la Directiva 2014/104 , que fue el transpuesto en la legislación española el RD Ley 9/2017, de 26 de mayo, de reforma de la LDC, siempre que no se hubiese consolidado la situación a la fecha de expiración del plazo de transposición de la citada Directiva UE 2014/104 , el cual expiraba el 27 de diciembre de 2016, lo que hubiera pasado porque entonces se hubiera ya agotado el plazo de prescripción.

Siguiendo ese criterio es claro que no podría apreciarse aquí la excepción de prescripción, con arreglo a los patrones de referencia señalados en la expresada STJUE de 22 de junio de 2022 . En ella se explicita que, en principio, el momento más adecuado para la fijación del "dies a quo" para el inicio del cómputo de la prescripción es el de la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) del resumen de la Decisión de la Comisión sobre el denominado cártel de los camiones, lo que se produjo con fecha 6 de abril de 2017, porque es a partir de entonces que se habría proporcionado información suficiente al interesado para el ejercicio de la acción. De ese modo el plazo originario para la prescripción no estaba agotado con anterioridad a la expiración el plazo para la transposición de la Directiva, recuérdese, el día 27 de diciembre de 2016, es más, ni tan siquiera había empezado a correr entonces, como tampoco lo estaba a la fecha de entrada en vigor en España del RD Ley 9/2017 de transposición, con la reforma de la LDC. Con lo que según la doctrina del TJUE resultaría aplicable el nuevo plazo de prescripción de 5 años".

Y en la posterior sentencia nº 276/2023, de 24 de marzo, FD 2º, la Audiencia recuerda la necesidad de seguir al TJUE:

"Pero lo cierto es que, además, dado el parecer del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que nos vincula ( artículo 4 bis de la LOPJ , introducido por la LO 7/2015, en relación con el artículo 267 del TFUE ), no tiene sentido detenerse más en esta excepción, por mucho que pretenda polemizar al respecto la recurrente. Porque siguiendo al TJUE, y al amparo del principio "iura novit curia", resulta todavía más claro, a la luz de la resolución antes expresada, que el plazo de prescripción no se habría cumplido en este caso cuando fue presentada la demanda con fecha 28 de julio de 2020, pues todavía no habían transcurrido cinco años desde el 6 de abril de 2017. Con lo que los dos alegatos que integraban este motivo de recurso han quedado completamente diluidos".

VII. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE DAVISA

1. La demandada niega su legitimación pasiva. Alega, resumidamente: (i) no es destinataria de la Decisión ni responsable de la infracción, y el mero hecho de que forme parte de un grupo empresas cuya matriz sea, en última instancia, Paccar, no cambia esta conclusión; (ii) es una entidad distinta de DAF NV, DAF GMBH y Paccar, con una personalidad jurídica propia.

2. STJUE de 6 de octubre de 2021 .

La cuestión relativa a la responsabilidad de las filiales por la actuación de la matriz ha sido zanjada por la STJUE de 6 de octubre de 2021. Esta sentencia ha sido aplicada en la SAP de Madrid, sección 28ª Pleno, nº 331/2020, de 6 de mayo , FD 2º, que declara la responsabilidad de la filial MERCEDES-BENZ TRUCKS ESPAÑA, S.L., en cuanto dicha filial participa en el proceso de distribución comercial de los vehículos MERCEDES-BENZ en España, y también en las precedentes de 28 de enero de 2022 y 21 de marzo de 2022. En estas sentencias, la Audiencia Provincial de Madrid recuerda los razonamientos jurídicos de la STJUE de 6 de octubre de 2021.

"(41) Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C- 217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de "empresa" comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C- 407/08 P, EU:C:2010:389 , apartados 84 y 86).

(42) Cuando una entidad económica de este tipo infringe el artículo 101 TFUE, apartado 1, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. A este respecto, para imputar responsabilidad a cualquier entidad jurídica de una unidad económica, es necesario que se aporte la prueba de que al menos una entidad jurídica perteneciente a dicha unidad económica ha infringido el artículo 101 TFUE, apartado 1, de modo que se considere que la empresa constituida por esa unidad económica ha infringido esa disposición y que esta circunstancia se ponga de relieve en una decisión de la Comisión que haya pasado a ser definitiva (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314, apartados 49 y 60) o se acredite de manera autónoma ante el juez nacional de que se trate cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión relativa a la existencia de una infracción."

Concluye la sentencia señalando que cuando se demuestra que la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE, la propia existencia de esa unidad económica, autora de la infracción, determina, de manera decisiva, la responsabilidad de una u otra de esas sociedades que componen la empresa por el comportamiento contrario a la competencia de esta última. El concepto de "empresa" y, a través de este, el de "unidad económica", conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción.

No obstante, matiza que la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. Por ello la victima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que ésta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial.

A su vez, para garantizar el derecho de defensa de la filial (54), ésta debe poder refutar su responsabilidad por el perjuicio supuestamente causado, en particular, alegando todo motivo que habría podido invocar de haber estado implicada en el procedimiento incoado por la Comisión en contra de su sociedad matriz y que ha llevado a la adopción de una decisión por dicha institución en la que se declara la existencia de un comportamiento infractor contrario al artículo 101 TFUE (public enforcement), aunque no puede impugnar, ante el juez nacional, la existencia de la infracción así declarada por la Comisión (55).

Finalmente (71), al aplicar el Derecho nacional, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la disposición de Derecho primario de que se trate, tomando en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este a fin de garantizar la plena efectividad de dicha disposición y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido.

OCTAVO.- De lo expuesto se desprende que es posible declarar la responsabilidad de la filial MERCEDES-BENZ TRUCKS ESPAÑA, S.L., ., en cuanto dicha filial participa en el proceso de distribución comercial de los vehículos VOLVO en España.

No queda por otra parte afectado el derecho de defensa de la filial en el procedimiento sancionador cuando una de las sociedades - al menos - que conforman dicha empresa haya tenido la oportunidad de rebatir la realidad de la infracción. Y la eventual responsabilidad de la sociedad filial por los daños causados no queda excluida por el mero hecho de que la decisión en la que la Comisión haya declarado la existencia de la infracción no haya impuesto a esa sociedad una sanción administrativa".

3. La SJM nº 12 de Barcelona, nº 128/2022, de 31 de enero, se pronunció sobre el alcance de la prueba exigible a la parte demandante (el subrayado es de quien suscribe):

" 6. Es cierto que la Sentencia del TJUE establece la necesidad de acreditar una serie de requisitos complementarios para responsabilizar solidariamente a una sociedad filial en un procedimiento de daños. El ordinal 67 de dicha sentencia concluye:

"la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado"

7. Es razonable exigir a la parte demandante, conforme establece el artículo 217 de la LEC , acredite los hechos constitutivos de su pretensión y, entre ellos, los referentes a la identidad de aquel a quien reclama. Ese esfuerzo razonable se centra, en supuestos como el presente, en acreditar que la sociedad demandada transmitió directamente el vehículo, así como que está participada por la sociedad que fue sancionada.

Esa misma remisión al artículo 217 de la LEC , me lleva a afirmar que el principio de disponibilidad de la prueba y facilidad probatoria traslada a la sociedad demandada la carga de acreditar la concurrencia de los factores que, a juicio del TJUE, permitirían eximir a la filial de cualquier responsabilidad por hechos imputables a la matriz.

Si en autos consta que la demandada es una sociedad participada principalmente por una de las empresas sancionadas por la comisión, si consta que está integrada en ese grupo de sociedades y que, además, su actividad principal es la de distribuir los vehículos reseñados en la resolución sancionadora, se traslada a la sociedad demandada la carga de acreditar que pese a ello, no está integrada en esa realidad empresarial, en esa empresa referida por la Sentencia Sumal, bien porque no existe esa participación accionarial, bien porque el objeto y actividad de la demandada está completamente desvinculado de los hechos colusorios descritos en la resolución sancionadora".

4. Valoración

La excepción será desestimada conforme a lo resuelto ya por esta misma juez en la sentencia nº 10170/2022, de 21 de octubre (Juicio ordinario 50/2019).

En esta sentencia razoné:

(...) "no es controvertido que DAVISA forma parte del grupo DAF y consta su condición de distribuidora comercial de los camiones. El complemento al informe pericial de la demandada (doc. 22 bis), admitido en la audiencia previa, hace referencia a este extremo en sus apartados 3.2.1. y 3.4. Señala el informe (el subrayado es de quien suscribe):

"3.2.1. Descripción de los datos de España 1996-2003 y combinación con los datos OMS de 2004-2017 El sistema de gestión de pedidos de DAF (sistema OMS) contiene información detallada y completa de todas las transacciones realizadas con sus clientes directos en España desde enero de 2004 en adelante. Antes de la implantación de este sistema, cada filial de DAF tenía su propio sistema local. En el caso de España, en el periodo anterior a OMS, DAF vendía sus camiones a los importadores DAVISA y Nirvauto, S.A. ("Nirvauto"). Ambos importadores tenían contratos de distribución exclusivos delimitados por zonas geográficas. Nirvauto tenía la concesión de las zonas geográficas de Cataluña, Valencia, Murcia, Almería y las Islas Baleares; mientras que DAVISA tenía la concesión exclusiva del resto del territorio español. El Gráfico 1 a continuación muestra las áreas geográficas de las concesiones de los importadores DAVISA y Nirvauto en España

DAF es accionista de DAVISA y ha tenido acceso a los sistemas de información en los que se almacena la base de datos que incluye todos los registros de ventas a los clientes de DAVISA (base de datos llamada "AS400") desde el año 1996 hasta la implementación del sistema OMS. Por el contrario, DAF no tiene acceso a las facturas emitidas por Nirvauto a sus clientes. Por tanto, la base de datos AS400 contiene información sobre las transacciones en España durante el periodo comprendido entre enero de 1996 hasta diciembre de 2003 para las regiones de España operadas por DAVISA.

(...) Con anterioridad a la implementación del sistema OMS, DAVISA controlaba su sistema informático de ventas, por lo que algunas variables disponibles en el sistema OMS no están disponibles en el sistema AS400. Las variables utilizadas en el análisis de los datos de OMS que no están disponibles con anterioridad al año 2004 son las siguientes (...)

3.4. (...) Con el objetivo de contrastar empíricamente si los resultados del análisis econométrico utilizando datos para el periodo 2004-2017 cambian de forma significativa al incorporar a la muestra el periodo completo de la infracción, hemos analizado datos complementarios sobre las ventas de camiones DAF por parte de su filial, DAVISA, durante el periodo de 1996 a 2003 en España".

Posteriormente, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha mantenido también la legitimación pasiva de DAVISA en su sentencia nº 942/2022, de 16 de diciembre .

La Audiencia, tras referirse a la STJUE de 6 de octubre de 2021, concluye (el subrayado es de quien suscribe):

"8.- No puede ponerse en duda, en el caso que nos ocupa, que la filial demandada, participada al 100% por su matriz, comercializó los vehículos objeto de la Litis que están afectados por el cartel que dio lugar a la sanción de la Comisión Europea. Al respecto, no se ha discutido que la demandada es comercializadora en exclusiva de los vehículos marca DAF. Por tanto, debemos concluir que DAVISA se integra funcionalmente en una misma empresa junto con la mercantil sancionada. Según la jurisprudencia comunitaria mencionada, estas circunstancias son suficientes para justificar la legitimación pasiva de la demandada, por lo que la excepción planteada debe decaer".

Por lo expuesto, desestimo la excepción planteada.

VIII. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE PACCAR

1. La demandada niega su legitimación ad causam por no haber participado en la infracción y haber sido sancionada solamente bajo las normas europeas de defensa de la competencia en calidad de sociedad matriz de DAF NV y DAF GMBH. Añade que las demandadas no pueden ser consideradas solidariamente responsables; que el principio general en materia de responsabilidad extracontractual, de conformidad con la legislación española, es el de la responsabilidad individual (y no el de la responsabilidad solidaria), que únicamente ha de convertirse en responsabilidad solidaria "impropia" cuando, a partir de los hechos del caso, no sea posible determinar la proporción o porcentaje de responsabilidad atribuible a cada uno de los agentes que han contribuido a la generación del daño.

2. La excepción no puede prosperar. La legitimación de PACCAR fue apreciada por esta misma juez en la sentencia nº 973/2022, de 1 de septiembre (Juicio ordinario 1504/2018).

En dicha sentencia, basé la legitimación en los siguientes razonamientos:

2.1. La aplicación de la STJUE, Gran Sala, de 6 de octubre de 2021 , a la que me he referido anteriormente.

2.2. Se razonaba también en la sentencia:

"2 .2. En este caso, la existencia de una unidad económica resulta de la propia Decisión, que consideró a PACCAR responsable de la infracción (conjunta y solidariamente con DAF Trucks N.V., y DAF Trucks Deutschland GmbH), si bien por la conducta de las filiales, y destinataria de la Decisión. Por lo tanto, es infractora e incumbe a la misma, conforme a la doctrina expuesta, resarcir los daños causados. Y es infractora porque así lo señala expresamente la Decisión y porque, conforme a la STJUE de 6 de octubre de 2021, forma parte de una unidad económica constitutiva de empresa que ha cometido tal infracción y debe responder por ella.

En efecto, en el apartado 94 de la Decisión se concluye: "Atendiendo al conjunto de pruebas y a los hechos descritos anteriormente, así como al reconocimiento claro e inequívoco realizado por los destinatarios de la Decisión en sus solicitudes de transacción, la Comisión considera a las empresas que se enumeran a continuación, d e las que forman parte las entidades jurídicas que igualmente se indican, responsables de una infracción de los artículos 101 del TJUE y 53 del Acuerdo EEE".

El epígrafe 6.5 de la Decisión es del tenor siguiente (el subrayado es de quien suscribe)

" Las siguientes sociedades se consideran conjunta y solidariamente responsables de la infracción cometida por DAF:

(a) DAF Trucks N.V., como partícipe directo, por su participación en la infracción desde el 17 de enero de 1997 hasta el 27 de febrero de 2009 y, en su condición de sociedad matriz, por la conducta de DAF Trucks Deutschland GmbH desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011. DAF Trucks N.V., ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial DAF Trucks Deustschland GmbH desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011.

(b) DAF Trucks Deutschland GmbH DAF, como partícipe directo, por su participación en la infracción desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011.

(c) PACCAR Inc.,en su condición de sociedad matriz, por la conducta de su filial DAF Trucks N.V., desde el 17 de enero de 1997 hasta el 27 de febrero de 2009, así como por la de su filial DAF Trucks Deutschland GmbH desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011. PACCAR Inc. ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial DAF Trucks N.V. desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011, así como sobre su filial DAF Trucks Deutschland GmbH desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011" .

2.3. El TJUE incluso ha ido más lejos y ha declarado la posible responsabilidad de la filial no destinataria de la Decisión por la conducta de la matriz o de otra entidad jurídica cuando ambas integran una unidad económica. En efecto, en el apartado 48 concluye la Gran Sala.

" De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C-231/11 P a C-233/11 P, EU:C:2014:256 , apartado 45, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C-625/13 P, EU:C:2017:52 , apartado 145)".

2.4. Pero, además, el art. 71 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, añadido por el art. 3.2 del Real Decreto-ley 9/2917 de 26 de mayo, dispone en su apartado 2.b) que " La actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas".

En este caso, el control de PACCAR sobre las filiales, manifestado en la " influencia decisiva" ejercida sobre las mismas, fue reconocido por la propia PACCAR tal y como resulta de la Decisión".

2.3. Por lo expuesto, desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por PACCAR.

IX. ALCANCE DE LA DECISIÓN

1. Alegan las demandadas que la Decisión no declara que la infracción tuviera efectos en el mercado y que, por el contrario, reconoce expresamente que no se ha analizado la existencia de un efecto anticompetitivo en el mercado (ap. 82). Afirman que la Decisión no declara que la infracción tuviera efectos en el mercado; que no resulta de aplicación la reforma operada por el Real Decreto-Ley 9/2017 de 26 de mayo, y que el demandante debe acreditar la existencia del daño.

2. La inexistencia de daño sobre la base de la Decisión será rechazada.

3. Así lo ha declarado de forma reiterada la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en su sentencia nº 162/2023, de 20 de febrero :

"(11).-Sostiene el escrito de IVECO SPA Y OTRA que la Sentencia de la primera instancia ha errado en cuanto a la valoración sobre el comportamiento sancionado por la Comisión Europea, ya que éste no consistió en fijación directa o indirecta de precios por los partícipes en el cártel, sino en un mero intercambio de información sobre precios netos que por cada implicado se obtenían en el mercado y sobre otras tecnologías implementadas en la fabricación de los vehículos, como se desprende del contenido de la Decisión sancionatoria.

(12).- No puede asumirse esa objeción. De un lado, porque no es necesario atender al contenido de la Decisión de la Comisión sobre Scania, de 27 de septiembre de 2017 , afecte o no a IVECO SPA, puesto que la Decisión efectivamente dictada para la participación de esta parte demandada es suficiente para sostener el reproche sobre el objeto del cártel y su afectación respecto de la fijación de precios.

Así, y de otro lado, el contenido de esa Decisión sancionatoria consta lo contrario respecto de lo alegado por IVECO SPA Y OTRA. En cuanto al contenido de la Decisión de la Comisión UE de 19 de julio de 2016 , resolución causante de la presente acción privada de seguimiento, dejó fijado que varias empresas fabricantes de vehículos pesados habían infringido las disposiciones del art. 101 TFUE , al haber participado en acuerdos y prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incrementos de precios brutos, con la finalidad de lograr un alineamiento de precios brutos en el Espacio Económico Europeo. También fue objeto de aquel comportamiento anticoncurrencial, el intercambio de información sobre la repercusión de costes de introducción de tecnologías reglamentariamente exigidas para el control de emisiones contaminantes en los vehículos, conocidas como normas Euro 3 a 6. Todo ello se realizó a través de medidas acordadas entre los fabricantes sancionados destinadas al intercambio de información relevante sobre precios brutos, con entrega de listados, lo que permitió, de modo efectivo, la fijación de precios alineados, gracias a la comparación directa entre la oferta propia de cada empresa y la de los competidores. Se materializó dicho comportamiento a través de reuniones periódicas de los directivos de las empresas cartelizadas y contactos permanentes para el suministro de información

La señalada Decisión estableció que dicho comportamiento se extendió en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011, donde fue afectada toda la extensión del citado EEE. Y lo fue sobre vehículos cuyo peso se encontraba entre las 6 y 16 toneladas, denominados "camiones medios o de tamaño medio", y de 16 toneladas en adelante, "camiones pesados", por otro lado.

En este sentido, los intercambios de información sobre precios brutos y, en menor grado, futuros incrementos de éstos, aparecen de forma reiterada (51 y ss.). Las alusiones a los precios netos son más escasas, así, se dice (50) que puntualmente abordaron los precios netos de algunos países; que (55) las cuestiones debatidas afectaban normalmente a precios brutos ("normally gross prices"); y que (56) usualmente no se intercambiaban precios netos ni aumentos de precios netos ("and usually no net prices or net price increases were exchanged").

Esos intercambios, concluye, permitieron cuando menos a los destinatarios tener en cuenta el contenido de la información intercambiada para su proceso de planificación interna y la planificación de futuros aumentos de precios brutos para el año natural siguiente, además de poder haber influido en el posicionamiento de precios de algunos de los nuevos productos (58).

De lo que dimana del contenido de la Decisión, se trata de un cártel fundamentalmente de intercambio de información, pero no solo ello. Hubo un intercambio sistemático de información sobre precios brutos y de forma habitual se trató, y, más excepcionalmente, se acordó el aumento de esos precios brutos.

La Decisión explica (27) el mecanismo de fijación de precios, que sigue en general los mismos pasos para todos los destinatarios: (i). - el punto de partida indica un precio de lista bruto inicial establecido por las Centrales; (ii)- después se fija el precio de transferencia para la importación a través de empresas de distribución propias o independientes; (iii).- se indica el precio al concesionario; (iv).- fija el precio final al cliente. No siempre, advierte la resolución sancionatoria, se siguen todos los pasos, ya que los fabricantes también venden directamente a concesionarios y clientes de flotas. En todo caso la Decisión deja claro que en ese proceso el precio experimenta un tratamiento sustancial en cuanto a su fijación, aparte el intenso intercambio de informaciones de otras clases, como la de coste y posibilidades de implementación de medidas exigidas por la normativa de control de emisiones contaminantes".

4. En la sentencia nº 535/2022, de 8 de julio , FD 5º, con cita de la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019).

" La Decisión (47, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 71, 75) no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma sino que se refiere también a los efectos de dicho intercambio ( precios netos, aumentos de precios). Los destinatarios de la Decisión estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (49). El propio TJUE señala en la sentencia citada que se trataba de acuerdos colusorios sobre la "fijación de precios".

X. PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DE DAÑO

1. Las codemandadas alegan que el precepto aplicable es el artículo 1.902 CC y que, por lo tanto, no puede presumirse la existencia de daño.

2. Esta postura no puede ser acogida. La existencia de daño debe presumirse, si bien con carácter iurus tantum y consiguiente admisión de prueba en contrario, lo que, en este caso, como razonaré posteriormente, no se ha producido.

La existencia de daño como consecuencia de la conducta sancionada por la Decisión ha sido apreciada por esta juez en todas sus sentencias y por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras muchas, en la citada sentencia nº 162/2023, de 20 de febrero

"(16).-Sostiene la impugnación de IVECO SPA Y OTRA que no puede sostenerse, como hace la Sentencia impugnada, que de la pura descripción de la conducta sancionada se derive, sin ulterior prueba, la existencia de un daño patrimonial para Eladio. Ello es así, señala, porque no hay respaldo alguno jurídico para aquella afirmación de la Sentencia, al no existir presunción alguna de que de la conducta anticoncurrencial derive la producción de un daño, lo que no puede subsumirse en ningún caso en los principios de equivalencia ni efectividad semejante presunción.

(17).- La norma jurídica aplicable para resolver el litigio, dada la fecha de los hechos, viene constituida por el art. 1.902 CC , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia, vd. STS nº 651/2013, de 7 de noviembre , sobre el denominado cártel del azúcar.

Estas acciones resarcitorias de daños derivados de conductas colusorias encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria ya antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE , como se recogía en las SsTJUE de 20 de septiembre de 2001, a. Courage, C-453/99 , y de 13 de julio de 2006 , Manfredi, C-295/04 y 298/04, entre otras. Esas resoluciones enlazaron las acciones de daños con el efecto directo propio del Derecho primario, arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE , y con las normas nacionales sobre resarcimiento de daños. Es esa doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, la que establece las líneas maestras en la interpretación de los presupuestos de aplicación del art. 1902 CC en el ámbito del Derecho de la competencia. Dos son los aspectos fundamentales en dicha aplicación, la acreditación de la realidad del daño y su cuantificación.

En cuanto al primer aspecto, la jurisprudencia admite que, de determinadas conductas, y bajo ciertas circunstancias, puede presumirse la generación de un daño patrimonial, como derivado de la conducta misma, bajo la doctrina conocida como ex re ipsa loquitur. Así, la STS nº 565/2014, de 21 de octubre , FJ 4º, con cita de otras, señala que " En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella".

En esa misma línea jurisprudencial, respecto a la posibilidad de presumir la producción de un daño patrimonial a partir de la existencia de una determinada acción, en el ámbito especial de la tutela de derechos de exclusiva, recuerda la STS nº 516/2019, de 3 de octubre , FJ 2º, que:

"La doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" (" ex re ipsa "), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella.

Pero, como aclara la reseñada sentencia 351/2011, de 31 de mayo, "una cosa es que la situación del caso revele la existencia del daño sin necesidad de tener que fundamentarla en un medio de prueba, y otra distinta que haya una presunción legal que excluya en todo caso la necesidad de la prueba". Y, en última instancia, añadimos en aquella sentencia, "la apreciación de aquella situación forma parte de la función soberana de los tribunales que conocen en instancia"".

Dicha doctrina sobre la presunción de causación de daño es perfectamente aplicable a la conducta colusiva de los cárteles, en al ámbito de aplicación de la acción del art. 1.902 CC , de acuerdo con los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, el citado precepto, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de forma que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en los arts. 101 y 102 TFUE , ni de una manera menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional, vd. SsTJUE de 20 de septiembre de 2001, a. Courage, C-453/99 , y de 13 de julio de 2006 , Manfredi, C-295/04 y 298/04; y de 5 de junio de 2014, C-557/21 , a. Courage.

Además, de acuerdo con el principio de normalidad social, resulta evidente y notorio que de una manera absolutamente abrumadora la existencia de cárteles produce de manera efectiva daños en los agentes de mercado, por generación de sobrecostes. Así aparece consignado en la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, con cita del informe Oxera 2009, al indicar que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), lo que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145). En esa misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

Posterior a ello, las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del art. 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02 ), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios". Es decir, el objetivo de este tipo de conductas es alcanzar un nivel común de precios más elevado. Y los intercambios frecuentes de información facilitan el control de las desviaciones (apartado 91).

Y particularmente, en el caso de la Decisión de la Comisión aquí examinada, la relativa al cártel de los fabricantes de camiones, que implica a IVECO SPA Y OTRA, no puede afirmarse que se limitase exclusivamente al intercambio de determinadas informaciones técnicas, sino que, expresamente, incluye el acuerdo de alineamiento de precios, como acto fundamental causante, por su naturaleza y características, de un daño patrimonial a terceros".

3 . En la sentencia posterior nº 276/2023, de 24 de marzo, FD 3º, reitera la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid:

"Este tribunal asume, como ya lo hemos explicado en significativos precedentes ( sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid números 487/2021, de 10 de diciembre , y 43/2022, de 28 de enero ), que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. Como señala la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes".

4. Y la presunción de causación de daño ha sido asumida por la mayoría de las Audiencias Provinciales: SAP de Barcelona, sección 15ª, nº 1221/2022, de 18 de julio; SAP de Bizkaia, sección 4ª, nº 1459/2022, de 4 de junio; SAP de Cantabria nº 499/2022, de 15 de junio; SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 745/2022, de 10 de junio; SAP de Tarragona, sección 1ª, nº 419/2022, de 1 de junio; SAP de Girona, sección 1ª, nº 43872022, de 17 de junio; SAP de Valencia, sección 9ª, nº 527/2022, de 31 de mayo; SAP de Pontevedra, sección 1ª, nº 401/2022, de 12 de mayo; SAP de Valladolid, sección 3ª, nº 255/2022, de 11 de mayo; SAP de La Rioja, sección 1ª, nº 126/2022, de 6 de mayo; SAP de Burgos, sección 3ª, nº 146/2022, de 6 de mayo; SAP de Asturias, sección 1ª, nº 468/2022, de 5 de mayo; SAP de Murcia, sección 4ª, nº 442/2022, de 28 de abril; SAP de A Coruña, nº 422/2022, de 28 de abril.

5. Así las cosas, el informe pericial de las demandadas (COMPASS LEXECON de 23 de noviembre de 2021) no tiene, a mi juicio, eficacia bastante para acreditar la inexistencia de daño porque su análisis arroja una conclusión contraria al propio contenido de la Decisión, cual es que la conducta sancionada no es susceptible de elevar los precios finales porque las características del mercado de camiones medios y pesados no permite la coordinación efectiva. En efecto, en el apartado 2.1 de su informe alcanzan los peritos las siguientes conclusiones:

"Tal y como explicamos en detalle en la Sección 3 y en el resto del informe, un análisis riguroso de las características y el funcionamiento del mercado indica que el mercado de los camiones medios y pesados no cumple con las condiciones que establece la teoría económica como facilitadoras de coordinación efectiva, y que por tanto la descripción del mercado presentada en el Informe Pericial es incorrecta.

En particular, el mercado de los camiones medios y pesados se caracteriza por una serie de particularidades que, de acuerdo con la literatura económica, dificultan la coordinación efectiva entre los fabricantes, incluso en el caso de que existan acuerdos explícitos sobre precios de lista:

Alto grado de diferenciación y complejidad de los productos, que hace extremadamente

difícil que pudiera alcanzarse y mantenerse un hipotético acuerdo tácito de precios de transacción (...)

Contrariamente a lo que se sugiere en el Informe Pericial, no existe una alta transparencia sobre los precios de transacción efectivamente aplicados a los clientes directos e indirectos. La posibilidad de detectar desviaciones en los precios de transacción es reducida cuando el mercado presenta un bajo nivel de transparencia, es decir, cuando los fabricantes no pueden conocer con facilidad y precisión el comportamiento de los demás fabricantes (ni de sus redes de distribución independientes) en relación con los parámetros clave de competencia, primordialmente los precios de transacción realmente aplicados por los fabricantes a sus clientes directos, que no son observables por los competidores. La complejidad y alto grado de diferenciación que caracteriza al mercado de los camiones dificulta extraordinariamente la transparencia acerca de los precios de transacción aplicados por los rivales y, por lo tanto, la sostenibilidad de la supuesta coordinación.

Existe una marcada asimetría en cuanto al tamaño de los fabricantes en el conjunto de los principales países europeos, lo cual dificulta la coordinación efectiva entre las partes y, adicionalmente, genera mayores incentivos a la desviación, dificultando el sostenimiento de la posible coordinación.

Los fabricantes han experimentado fluctuaciones significativas en las cuotas de mercado

durante el periodo de la infracción. La volatilidad observada en las cuotas de mercado no es coherente con la existencia de coordinación efectiva entre los fabricantes de camiones.

Tal y como reconoce la propia Decisión de la Comisión, la demanda de camiones es altamente cíclica, lo cual dificulta el sostenimiento de cualquier supuesta coordinación

tácita, al dificultar la detección de posibles desviaciones respecto del punto focal de la coordinación.20 Además, las fluctuaciones de la demanda pueden provocar un "castigo" debido a que un cambio en el mercado se interprete como una desviación, cuando se trata meramente de un shock exógeno. Por último, el entorno inestable requiere la adaptación del proceso de coordinación a circunstancias cambiantes, lo que dificulta extraordinariamente cualquier supuesta coordinación.

Por lo tanto, un análisis riguroso de las características y el funcionamiento del mercado indica que el mercado de los camiones no cumple con las condiciones que establece la teoría económica como facilitadoras de coordinación efectiva, incluso en presencia de acuerdos explícitos sobre precios de lista".

Y en las páginas 15 y 16 del informe concluyen los peritos:

La ausencia de una relación sistemática y, por tanto, predecible, entre los cambios observados en los precios de lista y los cambios en los precios de transacción implica que la información intercambiada y/o los acuerdos sobre los precios de lista no pudieron utilizarse como un mecanismo efectivo de coordinación destinado a restringir la competencia y alterar los precios de transacción efectivamente abonados por los clientes directos de DAF".

(...) El análisis empírico de los precios de lista y los precios de transacción de DAF presentados en la Sección 5 muestra, inter alia, que no existe una relación sistemática entre los cambios en los precios de lista y los cambios observados en los pecios de transacción efectivamente abonados por los clientes de DAF, lo cual invalida la teoría del daño implícita en el Informe Pericial. En conclusión, el análisis de la evidencia disponible muestra que es altamente implausible que las prácticas sobre precios de lista sancionadas por la Comisión hubieran podido dar lugar a una coordinación efectiva sobre los precios de transacción y causar así un perjuicio a los clientes directos de DAF y, por tanto, tampoco a los clientes indirectos, como sería el Demandante."

6. Pues bien, la improbabilidad de coordinación efectiva no puede ser tal a la vista del contenido de la Decisión y su alcance, cuestión ésta sobre la que me he pronunciado anteriormente.

7. Otros informes de COMPASS LEXECON ya han sido valorados por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y sus conclusiones son extrapolables también al presente caso.

Así, en la sentencia nº 487/2021, de 10 de diciembre , FD 6º, con referencia a la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019), argumenta la Audiencia:

"No podemos aceptar las conclusiones del informe COMPASS LEXECON aportado por la parte demandada en cuanto:

(i) Se distorsiona la conducta infractora y el alcance de la Decisión con la finalidad de excluir la existencia de daños. El informe sustituye en realidad las apreciaciones de la Comisión - e incluso el alcance de la Decisión expresado en la citada STJUE - por las establecidas pro domo sua. Los órganos jurisdiccionales están vinculados a la Decisión in totum, naturalmente dentro de su ámbito material, temporal y territorial (cdo. 34 de la Directiva 2014/104 ). La vinculación se refiere no solo a la parte dispositiva sino a los fundamentos en que se sustenta dicha Decisión. La Decisión afecta a IVECO en todos los extremos de la conducta infractora.

(ii) El informe pericial no solo distorsiona la conducta infractora y prescinde de la valoración de la Decisión sobre los efectos de dicha conducta - que se reflejan en la Decisión -, sino que sustituye lo expuesto en la Decisión por sus propias apreciaciones".

(...) (iv) El hecho de que la Comisión o la Autoridad Nacional de Competencia no precisen analizar los efectos sobre el mercado en una infracción por el objeto no significa que la Comisión no haya apreciado efectos sobre el mercado en el caso concreto, tanto en referencia a la incidencia del intercambio de información sobre los precios netos como los incrementos de precio.

(v) La Decisión (47, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 71, 75) no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma sino que se refiere también a los efectos de dicho intercambio (precios netos, aumentos de precios). Los destinatarios de la Decisión estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (49). El propio TJUE señala en la sentencia citada que se trataba de acuerdos colusorios sobre la "fijación de precios".

(vi) Aunque la conducta se limitase al intercambio de información sobre precios, ello no permite excluir la existencia de daño como presupuesto de la acción indemnizatoria - al margen de los efectos que se han apreciado en la propia Decisión de la Comisión que, según hemos advertido, vincula "in totum", en los términos expuestos -.

Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020 ), con cita de la anterior sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (Rec. 2917/2016), el intercambio de información estratégica permite conocer a las empresas el precio que se puede fijar, que se determina conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado previsto por las empresas partícipes. Puede presumirse que dichas empresas han determinado efectivamente su comportamiento en el mercado basándose en la concertación y dicha presunción queda reforzada cuando las empresas han concertado su comportamiento regularmente a lo largo de un período dilatado ( STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08 , apdo. 58).

Este tipo de conductas son aptas para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, es relevante para establecer derechos de indemnización por daños y perjuicios. Dado el objeto expuesto y la extensión temporal y espacial que se aprecia en este caso - que no es la que pretende la demandada o el dictamen pericial aportado a su instancia -, es posible presumir que el cártel - aunque se limitase al intercambio de información sobre precios - ha tenido incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Ese era su objetivo y esto justifica el riesgo que se asumía.

Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02 ), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.

Es decir, el objetivo de este tipo de conductas es alcanzar un nivel común de precios más elevado. Y los intercambios frecuentes de información facilitan el control de las desviaciones (apartado 91).

(vii) La constatación del daño puede efectuarse sobre la base de presunciones, aunque no sea aplicable la Directiva de daños, atendiendo al Derecho nacional y conforme al principio de efectividad. La acreditación del daño - a partir de las consideraciones efectuadas en la propia Decisión o de la aplicación de presunciones - no excluye en cualquier caso la necesidad de cuantificar su magnitud, que es una cuestión distinta.

(viii) El que sobre los precios incidan diversas variables puede hacer necesario, a la hora de cuantificar el daño, discriminar las variables ajenas al acuerdo colusorio, pero esto no significa que se excluya el daño, sino que afectará a su cuantificación.

(ix) El cumplimiento de las obligaciones fiscales y las desgravaciones o deducciones a las que pueda acogerse legalmente el perjudicado por la adquisición del bien en absoluto dan lugar a una compensación por los daños que deba ser deducida de la indemnización a satisfacer por el infractor. Con el cumplimiento de las obligaciones tributarias en los términos previstos legalmente el perjudicado por la conducta ilícita no se está compensando por el daño sufrido, ni dicho cumplimiento de obligaciones fiscales representa un "lucro" compensable. La regla de la compensatio lucri cum damno tiene su fundamento en la responsabilidad contractual ex art. 1106 Cc respecto a la liquidación de daños indemnizables y se sustenta en ventajas que deben derivar de los propios hechos generadores de la responsabilidad, lo que no es el caso".

8. Por lo expuesto, no acogeré las conclusiones del informe pericial de COMPASS LEXECON.

XI. PASSING ON

1. Las codemandadas alegan que el demandante ha repercutido el sobreprecio a sus clientes finales, lo que neutraliza el sobreprecio pagado y conduce a la conclusión de inexistencia de daño.

2. Tampoco estas alegaciones pueden prosperar. Sobre estas cuestiones se ha pronunciado también la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 8 de julio de 2022 .

2.1. Así, tras citar la STS de 7 de noviembre de 2013, la Audiencia Provincial ha declarado en relación con el passing on, (FD 7º, (el subrayado es de quien suscribe):

"Como indicamos en nuestra sentencia de 23 de mayo de 2022 , la alegación de la defensa del passing-on exige a la parte que lo plantea un esfuerzo probatorio en el sentido de acreditar suficientemente traspasado a terceros por parte del perjudicado reclamante el daño del sobrecoste. No basta con la alegación puramente genérica, en el plano estrictamente argumental, como la realizada por las apelantes, sobre la circunstancia de que la parte demandante sea empresario y por ello, tenga la posibilidad en abstracto de repercutir el sobrecoste derivado del cártel a sus clientes finales. Ello es una mera tesis de parte que no ha obtenido el necesario respaldado probatorio y que no cabe deducir de la genérica información que suministra el Observatorio de Costes del Transporte de mercancía por carretera que promueve y organizada el Ministerio de Fomento, del que no cabe inferir que la demandante haya repercutido aguas abajo el sobrecoste soportado".

En este caso, las demandadas formulan su alegación desde el punto de vista meramente teórico. En consecuencia, la alegación debe ser rechazada.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación de la alegación.

XII. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

1. La conclusión alcanzada sobre la existencia de daño no conducirá a la estimación de la demandada porque el informe NAIDER presenta objeciones que impiden alcanzar la convicción judicial sobre el sobrecoste propuesto (un 12,969%).

2. Este mismo informe ha sido valorado por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid y sus resultados no han sido asumidos. Así, en la sentencia nº 931/2022, de 16 de diciembre , razona la Audiencia Provincial (FD 3º):

"Centrándonos ya en el dictamen aportado por la parte actora (Informe NAIDER), advertimos que utiliza un método comparativo diacrónico, para cotejar los precios pagados durante el cartel y los pagados después. El precio cartelizado lo obtiene del precio mediano (el precio tal que el 50% de los compradores lo ha pagado superior y la otra mitad inferior) pagado por todos los compradores para los que los peritos han elaborado un informe pericial (639 camiones) entre 1997 y 2011. Para el período posterior a la infracción, concretamente, para los años posteriores a 2011, aplica una tasa de crecimiento media, calculada conforme al coste medio de los distintos tipos de camiones que obtiene de los datos de los diferentes informes del "Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera" elaborado trimestralmente bajo el auspicio del Ministerio de Fomento". De esta forma, se llega a una serie anual de precios desde 1997 a 2017. A los datos de precios así obtenidos les aplica un análisis de regresión en el que se explica la serie de precios con un conjunto de variables independientes: una tendencia y una variable que recoge el ciclo económico. Se calcula así el precio medio sin infracción. En el informe se calcula el sobrecoste medio dividiendo la diferencia del precio medio durante el cártel y el precio medio sin infracción entre el precio medio, multiplicado por 100, de lo que resultaría un incremento medio del 12,97%.

Apreciamos, sin embargo, serios reparos que resultan oponibles a este dictamen. En el informe se emplean dos series de precios obtenidas de forma distinta, que son difícilmente comparables. Para los precios durante el cártel, en el informe se calculan los precios medianos que habrían sido pagados por los compradores para los que los peritos han elaborado un informe pericial (una muestra total de 639 camiones entre 1997 y 2011). Para los precios posteriores al cártel, los peritos emplean la tasa de crecimiento media que se obtiene de los diferentes informes del Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera. Así, los datos para el precio cartelizado se obtienen de transacciones reales. Por el contrario, para el precio postcártel se utiliza una media, calculada sobre la base de los informes de un índice estadístico. Además, no consta que la muestra de cada año sea homogénea respecto a marcas y características de los camiones, lo que puede incidir en la evolución de los precios medianos. También advertimos que los precios para el período posterior a la infracción se extrapolan a partir del precio de los camiones durante el período de infracción, sin que se haya explicado por qué la demandante no ha comparado precios netos de camiones durante el cartel con precios netos de los camiones después del cártel.

No discutimos que la peritación NAIDER intente ofrecer una hipótesis de cuantificación del daño que persigue ajustarse al caso del cártel de camiones y trate de determinar la magnitud del menoscabo patrimonial sufrido por el perjudicado a partir de un método reconocible, pero, a juicio de este tribunal, los datos que maneja y sus conclusiones resultan seriamente objetables. Con ello el resultado que ofrece se enfrenta a reparos de suficiente peso como para que no podamos dar por bueno, pues resulta comprometida la fiabilidad de lo obtenido, el cálculo del sobreprecio en un 12,97 % que allí se señalaba. No podemos dar pie a que un dictamen con deficiencias apreciables pueda provocar una cuantificación superior a la que corresponda al daño verdaderamente generado, ni correr el riesgo de imponer condenas resarcitorias que no se avengan con los efectos realmente generados por el infractor".

3. Supone lo anterior que, como en sentencias anteriores y avalado por la Sección 28º de la Audiencia Provincial de Madrid, recurra la juez al criterio de la estimación judicial del daño, cuantificando el sobrecoste de forma prudente en un 5% (entre otras, la sentencia ya citada nº 931/2022, de 16 de diciembre), lo que importa una cantidad de 3.700 euros.

XIII. INTERESES

1. Las codemandadas se oponen a la pretensión de actualización de la demandante. Consideran que los intereses solo pueden devengarse desde la interposición de la demanda.

2. La alegación no puede prosperar. Esta cuestión ha sido resuelta también por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid y es este criterio superior el que procede aplicar.

Entre otras, la sentencia nº 276/2023, de 24 de marzo:

"SÉPTIMO. -Sobre la cifra indemnizatoria antes mencionada debe operar la fórmula de actualización por la que optó la parte actora, con apoyo en el dictamen pericial, que consistía en la aplicación sobre ese importe del interés legal devengado desde la respectiva fecha de la adquisición de cada vehículo. Este tribunal tiene que matizar, ya que la parte apelante hacía extensivo su recurso a este aspecto, que no se impone esta fórmula para responder a una situación de mora en el cumplimiento de una obligación de pago de una deuda que no era líquida, como equivocadamente parece entender la parte recurrente. El problema estriba en que resulta necesario buscar un método para compensar que se va a satisfacer una deuda de valor que proviene de un momento lejano en el pasado. Si el valor del daño se nominalizara a la fecha del pretérito hecho lesivo, el resarcimiento resultaría incompleto porque supondría ignorar los efectos de la fluctuación monetaria. La deuda de resarcimiento constituye el paradigma de las de valor y en ellas debería ser el deudor el que soportase la variación que pueda haberse producido en el valor de las cosas. Para eso es preciso acudir a fórmulas de actualización, que pueden ser muy variadas. En este caso la reclamación se inclinó por la aplicación sobre el importe del sobreprecio del interés legal devengado desde la fecha de la compra. Ese puede ser uno de los modos de compensar la satisfacción de modo diferido en el tiempo de una deuda de valor que data de un momento pretérito (como podía también haberse acudido a otras fórmulas de capitalización, tales como la utilización del IPC - sentencias de la Sala 1ª del TS 123/2015, de 4 de marzo , y 224/2022, de 24 de marzo ).

No advertimos que al operar de este modo se esté repercutiendo indebidamente ningún tipo de sobrecoste, como se insinúa, sin concretarlo debidamente en su escrito de apelación, por la recurrente, que no se molesta en aquilatar cuál sea el alcance concreto de sus alegatos ante el tribunal de apelación. Nos basta aquí con mencionar que la operativa lo es a partir de la base estricta de los precios que correspondieron a los negocios de incorporación de los vehículos a la flota de la demandante.

En consonancia con el criterio adoptado, la exigencia del pago de interés moratorio devengado desde la interposición de la demanda, que es una posibilidad que era objeto de debate entre las partes, resultaría, de entrada, una pretensión incompatible con el alcance temporal que el tribunal ha conferido a la actualización de la deuda, que ha quedado fijada hasta el propio fallo judicial. Basta con la constatación de esa circunstancia para que este problema no merezca el despliegue de mayor alarde argumental al respecto. Aparte de las dificultades que para la aplicación del interés moratorio implicaba la existencia de justificada polémica para la concreción del quantum indemnizatorio.

Como el criterio de actualización de la deuda de valor alcanza hasta la fecha de la sentencia de la primera instancia, que es la que ya imponía una obligación de pago a la parte demandada que aquí estamos revisando en su cuantía, será a partir de ella que operará, al amparo de la regla que está prevista en el artículo 576.2 de la LEC , la denominada mora procesal. Ello se debe a que nos hemos limitado en apelación a moderar el importe de una condena judicial que ya le venía impuesta a la parte demandada por la precedente resolución apelada, por lo que es justo que se genere desde ese mismo momento la consecuencia legal que viene señalada por ministerio de la ley al dictado de sentencias condenatorias al pago de cantidad dineraria ( artículo 576.1 de la LEC ). A este tribunal solo le incumbe aquilatar ese criterio a las circunstancias del caso según la suerte de la segunda instancia ( artículo 576.2 de la LEC )".

En relación con la fecha del devengo de los intereses en el caso de adquisiciones mediante arrendamiento financiero, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (sentencia nº 708/2022, de 30 de septiembre ) considera que ha de estarse al efectivo pago de cada concreta cuota del arrendamiento financiero. Seguiré, en consecuencia, este criterio superior.

Razona la Audiencia Provincial (el subrayado es de quien suscribe):

"Con independencia de análisis doctrinales sobre la naturaleza del contrato de arrendamiento financiero, leasing, donde es posible, por cierto, encontrar vivas discrepancias entre la predominancia del factor arrendaticio y la del factor de adquisición financiada, lo que incluso ha llevado a un análisis casuístico en la jurisprudencia, lo cierto es que la carga económica del sobreprecio de adquisición del camión que se causa a Ernesto se manifiesta en cada una de las cuotas pagadas durante el tiempo de vigencia del contrato duradero de arrendamiento financiero, esto es, en las fechas de sus respectivos vencimientos. Conforme a esto, los intereses legales se devengarán desde el vencimiento de cada concreta cuota y por el importe de la misma, sin que puedan rebasar su suma total la cantidad reclamada con carácter global por todos los conceptos en la demanda".

3. Desde la fecha de la sentencia, el interés legal se incrementará en dos puntos hasta el completo pago ( art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

XIV. COSTAS

Estimada parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC).