Sentencia Civil 187/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 3, Rec. 2/2020 de 12 de julio del 2023

PRIMERO. Pretensiones deducidas y fundamento normativo.-

1. La Administración concursal del concurso de EURONA TELECOM SERVICES, S.A. (en adelante ETS), solicita la calificación de dicho concurso como culpable, con las consecuencias pertinentes tanto respecto de la concursada como de las personas cuya afección a aquella declaración se solicita, tanto en los aspectos patrimoniales como personales.

2. Se ha alegado para dicha calificación por parte de la AC la generación o agravación culpable de la insolvencia.

3. El Ministerio Fiscal funda la calificación culpable en la misma causa.

SEGUNDO. La causa de culpabilidad del art. 442 (anterior art. 164.1).-

4. De dicho precepto, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, se deducen los siguientes requisitos para la calificación del concurso como culpable: I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica. II.- Generación o agravación del estado de insolvencia. III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve. IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

5. El informe de la AC funda esta causa de culpabilidad en los siguientes hechos, expuestos sucintamente: la actividad de la concursada, dedicada a la prestación del servicio de telecomunicaciones, comprendía como parte de la misma la reventa internacional de voz ( wholesale), negocio que procedía de la adquisición por parte de ETS de la sociedad SULTÁN; de esta sociedad se heredaron los contratos con los operadores a través de los que se ejercía esta actividad, en su mayoría de nacionalidad norteamericana; en estos contratos se establecía la obligación semanal de compensar entre las partes los créditos y débitos generados entre las mismas, resultando un saldo único, que de no ser satisfecho al término de la semana respectiva, daba derecho a la otra parte a suspender o terminar el servicio, mediante notificación a realizar en veinticuatro horas; la media de los saldos semanales era de unos veinticinco mil euros; las cantidades adeudadas a ETS a fecha justo posterior al 9 de febrero de 2018 sumaban la cantidad total de 5.340.933,93 euros; ETS no había comunicado estos impagos a las Compañías de Seguro de Crédito que tenía contratadas; la accionista única de ETS, EURONA WIRELESS TELECOM S.A., se autodesignó como administradora única en 22 de enero de 2018, designando como representante persona física a Pascual; con anterioridad el órgano de administración era un consejo de administración, cuyo consejero delegado era Lucas; el nuevo equipo directivo encargo a una empresa especializada en el negocio de wholesale, PAPRIKA VENTURES S.L., la gestión del control de la misma; esta entidad paralizó las inyecciones de dinero a los operadores, causando la reducción del volumen de negocio; los créditos no han podido ser cobrados por encontrarse las distintas compañías ilocalizables.

En este apartado debe examinarse únicamente la concurrencia o no de la causa de culpabilidad alegada, pues encontrándonos en la sección de calificación, el primer objeto de esta resolución es la calificación del concurso como culpable y fortuito, para examinar posteriormente, y sólo en el caso de apreciar el concurso como culpable, la procedencia de la declaración de las personas afectadas por la calificación designadas como tales por AC o MF.

Como se ha visto, la AC identifica la generación o agravación de la insolvencia, en esencia, con la gestión del negocio de wholesale llevada a cabo sin controlar la deuda que se estaba generando, de manera que ETS estaba prestando un servicio que no estaba siendo retribuido.

6. La representación del Sr. Lucas aduce que la deuda en el referido departamento de venta internacional de voz se venía abonando periódicamente, correspondiendo la cifra señalada por la AC con la foto fija de la deuda a fecha 9.2.2018, lo que no quiere decir que no fuera posteriormente abonada, lo que venía ocurriendo de forma cíclica. Así, manifiesta que únicamente dos operadores dejaron de abonar sus respectivas deudas, CALLVOX y SNOW CARRIER, realizándose la correspondiente provisión. Por último, alega que los distintos operadores siguieron trabajando con el nuevo órgano de administración.

Para justificar las anteriores alegaciones, la parte demandada examina la contabilidad de la concursada aportada como doc. 10 del informe de la AC, y en particular los extractos de los movimientos de los distintos operadores del área de wholesale. En los correspondientes a los operadores VOI2P CARRIER, EZ MOBILE LLC, RT CARRIER LLC, TRIAR COMMERCE LLC, ICONNECT TELECOM SOLUTION y ATLANTICCOM LLC, el saldo deudor de estos a 9 de febrero de 2018 asciende a importes elevados, desde el 1.391.562,87 euros de VOI2P CARRIER hasta los 159.642 euros de ATLANTICCOM LLC. Ante esta circunstancia, la parte aduce dos motivos de oposición; en primer lugar, en varios casos los respectivos saldos fueron íntegramente abonados con posterioridad a la referida fecha. Así, el saldo de ATLANTICCOM LLC fue abonado íntegramente en 28 de febrero siguiente; lo mismo se alega del saldo de ICONNECT TELECOM SOLUTION (383.684 euros), TRIAR COMMERCE LLC (695.399,91 euros), RT CARRIER LLC (253.085,74 euros) y EZ MOBILE LLC (719.619,49 euros).

En segundo lugar, se alega, como ya se ha indicado, que, no obstante aquellas deudas, que se correspondían con la operativa natural del negocio, después de la salida del Sr. Lucas, la sociedad siguió trabajando con los distintos operadores, manteniendo el mismo comportamiento de compra de nuevos servicios y pago de los anteriores.

Por tanto, de acuerdo con las alegaciones de la representación del Sr. Lucas, que la deuda a fecha de salida del mismo de la administración social tuviera un carácter abultado no suponía una anomalía, sino que se correspondía con la operativa normal del negocio de reventa internacional de voz, no existiendo conexión entre la misma y la insolvencia.

7. Lo relevante a los efectos del presente procedimiento se contrae a que la deuda derivada de la actuación que se atribuye a la concursada, dolosa o gravemente culposa, haya sido la causa de la insolvencia, o bien haya agravado ésta. Como no ha alegado específicamente en el informe de la AC que la causa de la insolvencia de ETS sea la deuda del área de wholesale, hay que entender que ésta deuda habría constituido la agravación de la insolvencia que dio lugar a la declaración de concurso. Ello supone que la referida deuda haya hecho aumentar la insolvencia a fecha de la declaración de concurso, y que éste aumento se deba a dolo o culpa grave.

Lo anterior supone que la deuda que debe tenerse en cuenta no es la existente a fecha del cese de la persona respecto de la que se interesa la declaración de afectada por la calificación, sino la existente a la referida fecha de declaración de concurso, pues el fundamento de la causa de culpabilidad del agravamiento de la insolvencia es la causación por dolo o negligencia de un pasivo concursal que debería haber sido evitado. Si no existe tal pasivo concursal, no cabe apreciar la causa de culpabilidad que se imputa a la concursada.

En el presente caso, como se ha visto, el pasivo que se imputa a la conducta de la concursada no forma parte del pasivo de la misma, sino del activo, son créditos a favor de la concursada que ésta habría permitido, con dolo o culpa, que se generasen. Por tanto, no estamos ante un caso típico de un pasivo generado por la conducta de la concursada que determina la insolvencia, sino de un activo de la misma consistente en derechos de crédito que por ser dudosamente cobrables puede tener una relación de causalidad con la insolvencia o su agravamiento. La dificultad, por tanto, de este supuesto radica en la prueba de la relación de causalidad con el agravamiento de la insolvencia. Para establecer ésta, el TS, Sala I, se ha venido decantando, en relación al art. 1.902 Cc, por la teoría de la causalidad adecuada, conforme a la que, afirmada la relación causal por las reglas de la lógica, a continuación debe identificarse la causalidad jurídica o imputación objetiva, debiéndose seleccionar, con criterios jurídicos, entre todas las causas materiales del daño, aquellas que deben considerarse relevantes para el derecho, teniendo en cuenta para ello el fin de protección de la norma infringida.

8. En el informe de la AC del art. 290 TRLC, en la historia económica de la sociedad, se señala que el negocio asumido por la concursada como consecuencia de la fusión de SULTÁN con HABLAYÁ (dando lugar posteriormente a la concursada), el de wholesale, desapareció a lo largo de 2018 y 2019, con una caída de la cifra de negocio del 96% entre 2017 y 2019, lo que supuso la capacidad de repago de esa deuda, siendo además una empresa con un altísimo apalancamiento operativo. En este sentido, se viene a señalar que el aumento del negocio supuso un aumento del coste de ventas, consumiendo prácticamente el beneficio derivado de las ventas, lo que explica el bajo EBITDA (beneficio neto de explotación) que presentaba la empresa, que fue negativo hasta 2016, y que se hundió con la desaparición del negocio de wholesale.

En 2017, señala el referido informe de la AC, se obtuvo un préstamo de un inversor de EEUU, Magnetar Capital, a través de Realta, teniendo lugar una refinanciación en 2018, no obstante lo cual, el pago de la deuda financiera anterior y la falta de entrada de dinero fresco dieron lugar al concurso de acreedores.

Termina señalando el informe sobre esta cuestión que la gran partida de impagados del negocio de wholesale, cuando la mayoría de los contratos con estos proveedores y clientes se liquidaban por compensación semanal, hizo que se llegase a una enorme cifra de cuentas por cobrar impagadas, y además en países como EEUU o Arabia Saudí, cuyo recobro es mucho más costoso.

En el informe de calificación de la AC se reiteran los anteriores argumentos, si bien, como se ha dicho, referenciando la deuda a favor de ETS al 9 de febrero de 2018, cuando a los efectos de la calificación tiene que referenciarse a la fecha de la declaración de concurso, que tuvo lugar en 23 de enero de 2020. Así, en el hecho cuarto del informe de calificación, tras exponer la causa de culpabilidad, concluye el informe que "por lo expuesto, la falta de control negligente o intencionada causante de estos impagos que, a fecha de 9 de febrero de 2018, en la que se produce el cese efectivo de don Lucas, suponen claramente una agravación de la insolvencia de la mercantil concursada".

Lo cierto es que ni el informe de calificación de la AC, ni el dictamen del MF, ni el escrito de oposición del Sr. Lucas -pues la concursada se conformaba con la calificación culpable- refieren la deuda derivada del departamento de wholesale a fecha de la declaración de concurso. De hecho, es la representación del Sr. Lucas, como se ha visto, la que ha aducido que la deuda de dicho departamento a febrero de 2018 fue posteriormente abonada (y con anterioridad a la declaración de concurso) con excepción de dos operadores. La prueba que se ofrece sobre esta cuestión es el propio doc. 10 al que se ha hecho referencia, aportado con el informe de la AC.

En el informe de la AC del art. 290 TRLC, se fijaba una masa activa del concurso de 4.370.978,82 euros, de los que 1.650.000 euros se correspondían con deudores comerciales, entre los que se incluirían los operadores del área de reventa internacional de voz. La masa pasiva era de 48.703.717,90 euros.

9. La conclusión de lo anterior es que, para apreciar la causa de culpabilidad de agravación culpable de la insolvencia, es precisa la concurrencia de una acción u omisión con dolo o culpa grave que haya sido causa relevante de aquella agravación. En el presente caso no cabe apreciar una relación de causalidad clara y adecuada entre la conducta que se atribuye a la concursada y la insolvencia a fecha de la declaración de concurso. Como se ha dicho, la referida conducta no tuvo por efecto inmediato un aumento del pasivo, sino del activo, en forma de derechos de crédito, si bien de dudoso cobro. Esta circunstancia puede tener una relación de causalidad con la insolvencia, pero la misma no es tan evidente como si la consecuencia inmediata de la conducta culpable fuera la generación de un pasivo, lo que supone que habría que argumentar aquella relación de causalidad con la insolvencia de un modo específico, pues como señala la doctrina la contribución de la conducta a la generación o la agravación de la insolvencia ha de ser significativa o relevante. El primer escollo para establecer esta relación de causalidad claramente es la referencia del activo de dudoso cobro generado por el área de wholesale a una fecha muy temprana respecto de la declaración de concurso, casi dos años antes. En el informe de la AC se realizan referencias a que la deuda no pudo ser posteriormente cobrada, pero no se fija con claridad qué créditos no pudieron ser cobrados, y lo que es igual de importante, cuáles de los existentes a fecha de declaración de concurso provenían de la conducta culpable que se achaca a la concursada. Pues si, como alega la representación del Sr. Lucas, la mayor parte de los créditos existentes a fecha del cese de éste de la administración social fueron posteriormente cobrados, con fundamento en la contabilidad aportada por la AC como doc. 10 de su informe, los créditos que se generasen posteriormente y que estuviesen vigentes a fecha de la declaración de concurso no serían consecuencia de la conducta culpable identificada en el informe de la AC. Esto, sin tener en cuenta que, además, debía justificarse en qué medida estos créditos impagados fueron causa de la generación o agravación de la insolvencia de manera que pudiera considerarse a la misma como relevante. Si se probase esto último, pero se tratase de créditos generados con posterioridad a febrero de 2018, estaríamos ante un caso de generación o agravación de la insolvencia, pero faltando el requisito del dolo o culpa grave para apreciar la concurrencia de la causa de culpabilidad.

Estas consideraciones llevan a concluir que no puede tenerse por acreditada la concurrencia de la presente causa de culpabilidad, por falta de prueba de la relación de causalidad entre la conducta culpable y la insolvencia de la concursada existente a fecha de la declaración de concurso.

TERCERO Calificación del concurso.-

Conforme al art. 455.1 TRLC, debe calificarse el concurso como fortuito.