Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 7, Rec. 740/2015 de 14 de julio del 2022

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldía

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es POSTERIOR a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal nuevo. Aunque, actualmente, referido al Texto Refundido de la Ley Concursal.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 TRLC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 443 y 444 con el 442 TRLC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, además de los otros elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que, conforme a la legislación vigente, se refieren, tanto al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, como al resto de los requisitos antes enumerados, que no deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa "táctica"), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez "conserva" la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E. vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 443.1º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.1º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el antiguo artículo 164.2.5º LC, donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de "ficticio" del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2, 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a los administradores distintas actuaciones como son:

1.1.- El domicilio social de las concursadas.- Las solicitudes de declaración de concurso de ambas concursadas concretan que el domicilio social de las mismas se hallaba en "Madrid, calle Albalá, 15, donde se halla su centro de actividad e interés".

Las concursadas hacen constar en sus respectivas Memorias sobre la historia económica y jurídica, concretamente en el punto 1.10, titulado "Establecimientos, Oficinas y Explotaciones" (pág. 8 y 6, respectivamente, de las Memorias de las concursadas, que se aportan como Documento nº 5 de las respectivas solicitudes de concurso) que ambas sociedades están en situación de arrendataria. Sin embargo, posteriormente, le manifestaron a esta AC, que dichos contratos de arrendamiento habían sido resueltos con anterioridad a la declaración del concurso y que, por ello, se encontraban en situación de precario, aunque en ningún momento aportaron los contratos de arrendamiento ni tampoco la documentación acreditativa de la resolución de los mismos.

Se aporta copia de las respectivas Memorias como Documentos Núms. 8 y 9.

1.2.- Ubicación de todos los bienes muebles de las concursadas.- Como hacemos constar en nuestros informes del artículo 75 LC , todos los bienes muebles de las concursadas así como la documentación de las mismas, se encontraban en su domicilio social, esto es en la nave sita en la calle Albalá nº 15 de Madrid (págs. 44).

La relación de los bienes muebles y derechos (maquinaria, mobiliario, materiales, equipamiento, instalaciones, etc) propiedad de las concursadas se pormenoriza en el inventario de los respectivos informes del artículo 75 LC que damos aquí por reproducidos.

1.3.- Venta del domicilio social de las concursadas.- Con fecha 31 de marzo de 2016, la Junta General de la sociedad ÁNGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS SL acuerda por unanimidad la venta de la finca sita en la calle Albalá número 15 de Madrid y autorizan a D. Constantino, como apoderado de la sociedad, a formalizar la correspondiente escritura de compraventa en nombre de la sociedad.

Y con esa misma fecha, D. Constantino otorga, en nombre de la sociedad ÁNGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS SL, ante el Notario de Madrid, D. Pablo Ramallo Taboada, escritura de compraventa a favor de SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT, S.L, por la que vende y transmite el inmueble sito en la calle Albalá, número 15 de Madrid, esto es el domicilio social de las concursadas, prescindiendo totalmente de esta AC, a pesar de que las concursadas se encontraban ocupando dicha finca en precario y que todos los miembros de la Junta de la sociedad ÁNGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS SL son también socios de las concursadas, siendo además D. Constantino consejero y apoderado de las mismas y, por ello, pleno conocedores de que las concursadas no solo seguían ocupando la nave, sino que además toda su documentación y todos sus bienes muebles se encontraban en el referido inmueble, donde se hallaba, según describen ellas mismas en sus respectivas solicitudes, "su centro de actividad e interés".

Pese a todo ello, la junta de la sociedad ÁNGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS SL, aprobó la venta del inmueble, autorizando para ello a D. Constantino, que manifestó en la escritura pública de compraventa (folio 10 vuelto de la escritura) lo siguiente:

SITUACIÓN ARRENDATICIA.- Según manifiesta la Vendedora, la Finca se encuentra libre de arrendatarios, ocupantes y/o precaristas.

Y seguidamente en la estipulación segunda de la escritura (folios 12 vuelto y 13), relativa a la venta se recoge que:

Las Partes ratifican el contenido de la parte Expositiva de esta escritura de compraventa dándole carácter dispositivo, y con sujeción a los términos y condiciones en ella establecidos, Don Constantino, en nombre y representación de "ANGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS, S.L." vende y transmite a "SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT, S.L.", Sociedad Unipersonal, que, representada por el Sr. Carlos Francisco compra y adquiere la Finca en pleno dominio, como cuerpo cierto, con todos los derechos, usos y servicios inherentes a la misma, libre de cualesquiera cargas y gravámenes, y libre de cualesquiera clase de limitaciones salvo las derivadas del régimen de propiedad horizontal al que pertenece; así como libre de derechos de terceros en especial de derechos de adquisición preferente; libre de arrendatarios y ocupantes y al corriente de pago de todos y cualesquiera impuestos, tasas o arbitrios, y, en especial, de los relativos a los gastos de comunidad dimanantes de la propiedad horizontal de la que forman parte, así como del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, a excepción de lo expuesto en el Expositivo.

La compraventa se extiende a todos los elementos integrantes de la Finca, incluidas sus instalaciones unidas de forma permanente, pero no incluirá los bienes muebles, mercaderías, materiales, rótulos de los establecimientos, así como el equipamiento que se encuentre o pueda encontrarse en la Finca.

En definitiva, después de faltar a la verdad en las solicitudes de declaración de concurso, al afirmar que las concursadas ocupaban su domicilio social como arrendatarias, sus respectivos Consejos de Administración, integrados por las mismas personas que forman el consejo de administración de la mercantil ÁNGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS SL y, especialmente, D. Constantino, apoderado de la mercantil vendedora y también de las concursadas, a pesar de ser plenamente conscientes de que el inmueble objeto de la compraventa era el domicilio social de las mismas, que venían ocupando en situación de precario, y donde se encontraban todos sus bienes muebles, no solo no emplazaron a esta AC para que pudiese defender los intereses de los concursos sino que, además, faltaron a la verdad al afirmar en la escritura de compraventa que dicho inmueble se encontraba "libre de arrendatarios, ocupantes y/o precaristas".

1.4.- Consecuencias de la operación de compraventa.-

Una vez suscrita la escritura de compraventa, la compradora, amparándose en que había adquirido la finca libre de ocupantes y/o precaristas, cambió las cerraduras de la misma y dejó en la calle a las concursadas, quedando en el interior de la nave todos los bienes, maquinaria, enseres y muebles incluidos en los respectivos inventarios.

Esta AC solicitó el auxilio judicial de este Juzgado para poder retirar todos los bienes muebles de las concursadas del interior de la nave vendida y así le fue concedido por Auto de fecha 9 de marzo de 2017, sin embargo resultó que para esa fecha la referida finca había sido vendida a un tercero, la mercantil TORRE RIOJA S.A. quien tras ser requerida por esta AC, nos informó que la entidad SABADELL REAL STATE DEVELOPMENT SL le había vendido, mediante escritura suscrita con fecha 7 de diciembre de 2016, la finca sita en la calle Albalá, nº 15 de esta Capital con todo lo que contenía en su interior, incluida cualquier clase de maquinaria, herramientas y otros objetos.

Aportamos Burofax remitido por TORRE RIOJA S.A. como Documento Núm. 11.

Actualmente el domicilio social de las concursadas ha sido demolido y todos los bienes muebles, maquinaria, enseres, equipamiento y documentos, propiedad de las mismas, han desaparecido.

Como consecuencia de la operación de compraventa, todos los bienes muebles que se relacionan en los inventarios de los respectivos informes del artículo 75 LC (a excepción de los vehículos que fueron liquidados vía artículo 43 LC ) se hallan en paradero desconocido, por lo que la masa activa de ambas concursadas han sufrido una perdida que conlleva un agravamiento de la insolvencia de ambas concursadas, con el consiguiente perjuicio para los acreedores.

Esta actuación supone una despatrimonialización de la concursada subsumible en la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.2 LC al suponer una ocultación dolosa y subrepticia de los bienes muebles de la concursada en la operación de compraventa de la citada finca, que se encontraba ocupada por las concursadas, y declarar expresamente que la misma se hallaba "libre de arrendatarios, ocupantes y/o precaristas", con el consiguiente empobrecimiento de la misma, en perjuicio de sus acreedores y beneficio de las personas afectadas a través de una sociedad vinculada.

3.- Posición de la afectada.

Dice la defensa de Ángela que La Administración Concursal parece fundamentar el agravamiento de la insolvencia de las concursadas en cuanto al valor de ciertos bienes muebles titularidad de éstas que han terminado en paradero desconocido tras la venta de la nave en la que se encontraban (nave vendida por la mercantil propietaria, ajena al concurso).

Pero lo cierto, y así consta en autos, es que la Administración Concursal tuvo conocimiento de la venta de la nave, y dejó pasar el plazo que le fue concedido por la compradora para retirar la maquinaria y enseres existentes en su interior, resultando por tanto responsable de la desaparición de esos bienes muebles, cuya negligencia pretende ahora trasladar, entre otros, a mi representada.

Conforme recoge el informe del Ministerio Fiscal de fecha 21 de mayo de 2018 que obra en autos 740/15, a la Secc. 1ª,(adjunto ahora como documento nº 1) , y que reproduzco literalmente:

"..., la venta de la nave libre de arrendatarios y ocupantes -según el expositivo de la escritura de compraventa-, se efectúa con el conocimiento del despacho de abogados ALAS LEGAL ADVIDORS (del que la Administración Concursal es socio), concediéndose por la nueva propietaria (SABADELL REAL ESTATE) un plazo de seis meses para la retirada de los enseres y maquinaria.

Transcurrido el plazo máximo informado para el desalojo de las instalaciones (1 de octubre de 2016), la nueva propietaria ha venido requiriendo a la Administración Concursal para proceder a la inmediata retirada de la maquinaria y enseres, ante los graves perjuicios que el retraso ocasionaba a la propietaria en relación a la práctica de gestiones para la venta del inmueble.

En fecha 7 de diciembre de 2.016, la propietaria SABADELL REAL ESTATE DEVELOPOMENT, S.L. transmite la finca antedicha a la mercantil TORRES RIOJA, S.A. Esta circunstancia, así como el nombre y número de teléfono de un representante de la sociedad compradora, se pone en conocimiento del despacho de abogados ALAS LEGAL ADVIDORS a mediados del mes de diciembre."

Tal es así que el informe del Ministerio Fiscal concluye, y cito literalmente que:

"... en el presente supuesto no resulta indiciariamente acreditado que la finalidad perseguida por SABADELL REAL ESTATE DEVELOPOMENT, S.L. fuera esa recuperación por vías de hecho, sino que la nave permanecía abandonada para el destino para el que se entregó desde que se declaró el concurso de mercantil ALONSO CHOUSA HERNAMOS, S.L., habiendo dejado la concursada de pagar a los servicios a los que en su día se comprometió, habiéndose procedido a su venta por la mercantil ANGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS, S.L. CON EL CONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL, habiendo SOBREPASADO EN EXCESO LOS PLAZOS CONCEDIDOS PARA PROCEDER AL DESALOJO DE LA MAQUINARIA U OTROS ENSERES, sin que se acredite que parte del nuevo propietario TORRES RIOJA MADRID, S.A. se tuviese conocimiento alguno de lo acontecido."

Detalle de la prueba que acredita el conocimiento de la AC de la venta de la nave, y del plazo concedido para la retirada de la maquinaria y enseres.-

*Las concursadas venían disfrutando en régimen de alquiler las instalaciones de la Calle Albalá, nº 15, de Madrid, propiedad de la mercantil ANGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS, S.L. que en fecha 31 de marzo de 2016 trasmite la referida nave a la entidad SABADELL REAL ESTATE DEVELOPOMENT, S.L. (antes SOLVIA), filial inmobiliaria del acreedor hipotecario BANCO DE SABADELL.

Con carácter previo a la venta, en concreto el 14 de marzo de 2016, la compradora por medio de su Letrado don Antonio Lite Magaña informa a los vendedores que han hablado con la A.Concursal (a través de la Letrada Doña Davinia Sánchez- despacho ALAS LEGAL del que forma la AC) confirmado que se le concederán seis meses desde la firma para el desalojo, con el fin de que la A.Concursal pueda vender la maquinaria, etc.."

Así consta en el correo electrónico (anexo al documento nº 2) aportado por SABADELL REAL STATE al concurso 740/2015, Secc 1ª, mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2017

Así consta en el correo electrónico (anexo al documento nº 2) aportado por SABADELL REAL STATE al concurso 740/2015, Secc 1ª, mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2017 , que se adjunta al documento nº 3 y del que extractamos la citada parte:

*Otra prueba fehaciente de que la AC conocía la operación de venta es la eliminación del BANCO SABADELL de la lista de acreedores que presenta en los textos definitivos de 18 de noviembre de 2016, (Secc 1ª, Autos 740/15) pues a resultas de la venta de la nave de la que era conocedora quedaba cancelado el préstamo por el que la entidad bancaria había sido incluida en el listado inicial de acreedores. Adjuntamos al presente como documento nº 4 escrito de la AC presentando los textos definitivos, del que extractamos la parte que así lo constata:

*Es palmario que la AC conocía la operación de venta de la nave y que además participó de las conversaciones previas a la misma e intervino directamente en la concesión del plazo para retirar la maquinaria y enseres de las concursadas.

Según se desprende del citado escrito, fue a petición de la propia Administración Concursal, a través del despacho de abogados Alas Legal (del que el administrador concursal es socio), el motivo por el que la nueva propietaria de la nave concedía un plazo de seis meses para la retirada de los enseres y maquinaria,

En dicho escrito B.SABADELL informa al Juez del Concurso que, en el marco de esas conversaciones previas a la venta mantenidas entre SABADELL (SOLVIA) y la Administración concursal se intercambiaron, entre otros, los correos electrónicos que adjuntamos como documento nº 7 que traerían causa del hecho de "que, con fecha 18 de febrero de 2016, por parte de Antonio Lite, abogado de Banco Sabadell encargado de la gestión del expediente concursa) que nos ocupa, se envía un correo electrónico a Crescencia, abogada integrada en el Despacho Alas Legal Advisors, del que el Administrador Concursa! es socio, tras una conversación telefónica mantenida entre ambos, en el que, al respecto de las negociaciones entre el banco y la mercantil Angel Alonso Amieva e Hijos S.L., se le comunica que, "en caso de que el banco adquiera la nave de la calle Albalá nº 15 de Madrid, os avisaremos de la fecha de firma y os daremos un plazo prudencial para la retirada de la maquinaria y enseres".

Al parecer "Ese mismo día Dª Crescencia contesta, incluyendo en copia del mail al administrador concursal, proponiendo una reunión al respecto." - Es totalmente incierto que la AC desconociera la operación de venta de la nave, y su afirmación de que fue vendida a sus espaldas responde a una maniobra para eludir su responsabilidad por la falta de diligencia en el cumplimiento de sus deberes,

- no puede responsabilizar a mi representada por la desaparición de los bienes muebles toda vez que la AC dispuso de un plazo de tiempo para retirar y disponer de esa maquinaria y enseres, dejándolo correr fatalmente. La AC trata de ocultar su inacción y dejadez puesto que tuvo más de 8 meses, entre el 31 de marzo de 2016 y el 7 de diciembre de 2016 (venta de B. SABADELL a TORRES RIOJA SL) para proceder a la retirada de la nave los enseres propiedad de la concursada.

4.- Conclusión.

De todo lo anterior se infiere, en primer lugar, que la AC imputa distintas actuaciones y omisiones a las personas afectadas por la calificación, a saber:

Una omisión de información relativa a la situación de precario del inmueble donde radicaba el domicilio social de la concursada. Un ocultamiento de la venta de la finca donde radicaba el domicilio social de la concursada. Ambas cuestiones se verán más adelante. Y un acto de disposición de los bienes muebles, enseres e instalaciones propiedad de la concursada que se encontraban en el domicilio social de la misma.

Por lo que se refiere a esto último, la venta de la nave por parte de ÁNGEL ALONSO AMIELA E HIJOS S.L. se produjo el 31 de marzo de 2016. En la escritura de compraventa se dice, efectivamente, que La compraventa se extiende a todos los elementos integrantes de la Finca, incluidas sus instalaciones unidas de forma permanente, pero no incluirá los bienes muebles, mercaderías, materiales, rótulos de los establecimientos, así como el equipamiento que se encuentre o pueda encontrarse en la Finca y que SITUACIÓN ARRENDATICIA.- Según manifiesta la Vendedora, la Finca se encuentra libre de arrendatarios, ocupantes y/o precaristas. El concurso de ALONSO CHOUSA S.L. fue declarado por auto de 30 de septiembre de 2015 y el de PASYMOL S.L. quince días antes. Es por ello que la venta se produjo contante el concurso. La propia AC reconoce que una vez suscrita la escritura de compraventa, la compradora, amparándose en que había adquirido la finca libre de ocupantes y/o precaristas, cambió las cerraduras de la misma y dejó en la calle a las concursadas, quedando en el interior de la nave todos los bienes, maquinaria, enseres y muebles incluidos en los respectivos inventarios. Una vez que la AC hubiera solicitado el auxilio judicial de este Juzgado para poder retirar todos los bienes muebles de las concursadas del interior de la nave vendida y así le fue concedido por Auto de fecha 9 de marzo de 2017, sin embargo resultó que para esa fecha la referida finca había sido vendida a un tercero, la mercantil TORRE RIOJA S.A. quien tras ser requerida por esta AC, nos informó que la entidad SABADELL REAL STATE DEVELOPMENT SL le había vendido, mediante escritura suscrita con fecha 7 de diciembre de 2016, la finca sita en la calle Albalá, nº 15 de esta Capital con todo lo que contenía en su interior, incluida cualquier clase de maquinaria, herramientas y otros objetos . Finalmente, señala la AC que actualmente el domicilio social de las concursadas ha sido demolido y todos los bienes muebles, maquinaria, enseres, equipamiento y documentos, propiedad de las mismas, han desaparecido.

De todo ello podemos concluir, a los solos efectos del tipo de alzamiento, que ÁNGEL ALONSO AMIELA E HIJOS S.L. (y, por tanto, los administradores y socios de ALONSO CHOUSA S.L. y PASYMOL S.L., siguiendo el razonamiento de la AC) expresamente dejaron fuera de la venta de la finca donde radicaba el domicilio social de ALONSO CHOUSA S.L. los enseres, mercaderías y demás bienes muebles pertenecientes a la misma. Y que fue el comprador, SABADELL REAL STATE DEVELOPMENT S.L., el que, en una venta posterior, dispuso de tales activos de la concursada.

Es decir, no podemos considerar, con las pruebas que obran en autos, que se haya realizado un acto de disposición de los activos muebles de la mercantil, al menos desde el punto de vista jurídico, y menos que de las actuaciones (u omisiones) de los administradores de ALONSO CHOUSA S.L. y PASYMOL S.L. se infiera un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de culpabilidad por este motivo.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 444.2º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 444.2º TRLC, conforme al cual Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

* incumplir el deber de colaboración,

* no facilitar información,

* no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito, el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 444.2º TRLC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a al administrador lo siguiente:

Las concursadas han ocultado la situación de precario en que ocupaban el inmueble donde se realizaba su actividad desde el inicio del procedimiento concursal al afirmar en su solicitud concurso que estaban en situación arrendaticia.

Debe tenerse en cuenta que, sin entrar a valorar la "gravedad" de la ocultación o inexactitud en la información facilitada por las concursadas en las memorias con su historia jurídica y económica ( artículo 164.2.2º LC ), lo cierto es que esta información errónea afectó al planteamiento de la liquidación de las concursadas -es obvio que no es lo mismo planificar la realización de los bienes sin premuras de tiempo que estando en situación de precario-, lo que entra de lleno en la presunción de culpabilidad por el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal al no facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, encubriendo tanto la situación real en la que se encontraban las concursadas en su domicilio social como, posteriormente vendiendo dicho inmueble a través de la sociedad vinculada a aquellas, y propietaria del mismo, sin emplazar y hacer partícipe a esta Administración Concursal, como garante de los bienes de las concursadas, y faltando a la verdad al afirmar que el inmueble se hallaba "libre de arrendatarios, ocupantes y/o precaristas".

Los miembros del Consejo de administración de la mercantil ÁNGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS SL, integrado por las mismas personas que forman los Consejos de administración de ALONSO CHOUSA HERMANOS SL y PASYMOL SL y, especialmente, D. Constantino, apoderado de la mercantil vendedora y también de las concursadas, a sabiendas de que éstas tenían todos sus bienes muebles, enseres, maquinaria, mobiliario, equipamiento, instalaciones industriales, así como toda su documentación, en su domicilio social, sito en la calle Albalá 15 de Madrid, propiedad de la mercantil ÁNGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS SL, no solo encubrieron, en sus respectivas solicitudes, la situación de precario en la que se encontraban las concursadas sino que, además, con la única finalidad de favorecer los intereses de la ésta en detrimento de las concursadas y perjuicio de sus acreedores, aprobaron la venta del referido inmueble, sin emplazar a esta AC al objeto de defender los derechos de las concursadas como ocupantes y poseedoras de hecho del citado inmueble y de todos los bienes muebles que en el mismo se hallaban, ocultando, de forma dolosa, en la operación de compraventa, que la finca se encontraba ocupada por las concursadas, declarando expresamente que la finca se hallaba "libre de arrendatarios, ocupantes y/o precaristas".

Como consecuencia de ello, la mercantil ÁNGEL ALONSO AMIEVA E HIJOS SL, logró satisfacer sus intereses y vender la finca libre de cargas, con evidentes efectos positivos para ella pues, probablemente, la operación no habría prosperado en el caso de que se hubiese hecho constar la existencia de ocupantes/precaristas de la finca y, en todo caso, el precio total de la compraventa no se hubiese alcanzado. En tanto que las mercantiles concursadas perdieron todos sus bienes muebles, lo que ha imposibilitado la realización de los mismos en favor de los respectivos concursos de acreedores.

3.- Posición de la afectada.

Las mismas alegaciones que en el supuesto anterior. A ello añadimos las alegaciones de la defensa de la concursada: Es cierto, como dice la AC, que en las memorias adjuntas a las solicitudes de declaración de concurso el 2-9-2015 se incurrió en el error inocuo de afirmar que las concursadas ocupaban el domicilio social en arrendamiento, sin precisar que lo hacían en precario.

Y aun sería más preciso haber dicho, en línea con lo que más adelante dirá el MF en su dictamen de 21-5-2018, que las concursadas, sin empleados ni actividad 8 cuando solicitan los concursos, tenían su documentación, maquinaria y enseres abandonados en el local que antes habían ocupado en arrendamiento; (...)

Pero también es cierto que, aunque la AC lo esconde, inmediatamente se corrigió el error o imprecisión de la memoria, al confirmarle mediante correo-e lo que se le había anticipado telefónicamente: la ocupación en precario. Lo hace quien esto escribe, letrado de las concursadas, el 19-10-2015, antes incluso de que se nos notificara que la AC había aceptado su cargo o esta AC hubiera levantado sus actas de intervención o, claro formulara sus planes de liquidación: "en relación con los contratos de arrendamiento de los locales me confirman que en la actualidad están en precario, al haberse resuelto los mismos."

4.- Conclusión.

Ya hemos dicho que la AC imputa a los afectados, en el presente caso, lo siguiente: una omisión de información relativa a la situación de precario del inmueble donde radicaba el domicilio social de la concursada. Un ocultamiento de la venta de la finca donde radicaba el domicilio social de la concursada.

Empezando por el ocultamiento, de los correos aportados por la afectada de calificación surgen serias dudas de si la venta fue ocultada a la AC. En ellos se hace evidente que la asistencia letrada del SABADELL REAL STATE DEVELOPMENT S.L. se puso en contacto con una persona del despacho de la AC manifestándole su voluntad de adquirir el inmueble y la posibilidad de retirada de los enseres de la concursada. Con independencia de que los administradores de la concursada pusieran en conocimiento o no la venta a la AC por parte de ÁNGEL ALONSO AMIELA E HIJOS S.L. del inmueble que fuera el domicilio social de ALONSO CHOUSA S.L. y PASYMOL S.L., lo cierto es que la AC era conocedora de la venta, por lo que se hace imposible apreciar una falta de información.

Por lo que se refiere a la cuestión de haber informado a la AC de la situación de precario del inmueble donde radicaba el domicilio social de la concursada, nada se dice al respecto por la defensa de Ángela. Por parte de la AC se afirma que la concursada informó en su solicitud de concurso que estaba en situación arrendaticia de su domicilio social, pero que no se le informó de su situación de precarista por falta de pago de los arrendamientos. Ahora bien, la propia defensa de ALONSO CHOUSA S.L. y PASYMOL S.L., en su escrito de oposición a la conclusión, manifiesta que Es cierto, como dice la AC, que en las memorias adjuntas a las solicitudes de declaración de concurso el 2-9-2015 se incurrió en el error inocuo de afirmar que las concursadas ocupaban el domicilio social en arrendamiento, sin precisar que lo hacían en precario. Pero que también es cierto que, aunque la AC lo esconde, inmediatamente se corrigió el error o imprecisión de la memoria, al confirmarle mediante correo-e lo que se le había anticipado telefónicamente: la ocupación en precario. Lo hace quien esto escribe, letrado de las concursadas, el 19-10-2015, antes incluso de que se nos notificara que la AC había aceptado su cargo o esta AC hubiera levantado sus actas de intervención o, claro formulara sus planes de liquidación. Aporta para ello un correo remitido a la AC el 19 de octubre de 2015 (documento nº 20 del escrito de oposición de PASYMOL S.L. -en el escrito del concurso de ALONSO CHOUSA S.L. se reseña, pero no consta el documento):

De ello concluimos que, si bien es cierto que la información contenida, respecto de este punto, en la solicitud de concurso es errónea (estaríamos, en ese caso, en el supuesto del artículo 443.4º TRLC), en un plazo de menos de un mes de desde la declaración del concurso ese error se subsana con la información facilitada por el letrado de las concursadas.

Así las cosas, aunque dice la AC que lo cierto es que esta información errónea afectó al planteamiento de la liquidación de las concursadas -es obvio que no es lo mismo planificar la realización de los bienes sin premuras de tiempo que estando en situación de precario-, lo que hemos comprobado es que el plan de liquidación fue presentado el 25/02/2016, es decir, cuatro meses después de conocerse (o debido haberse conocido) la situación de precario, por lo que no pudo afectar al mismo.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de calificación en relación a este supuesto.

CUARTO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados