Sentencia Civil 118/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 3, Rec. 607/2021 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO. Pretensión y planteamiento.-

1. La demandante, MOKA BROS, LTD., sociedad dedicada a la explotación de restaurantes saludables de comida rápida, ejerce frente a la sociedad PUNK KITCHEN MADRID, S.L., y su administrador único, don Felipe, una acción de competencia desleal, atribuyendo a éstos haber cometido actos constitutivos de competencia desleal por ser contrarios a la cláusula general contenida en el art. 4 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1991, de 10 de enero (LCD), así como de actos de imitación que impliquen un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajenos, del art. 11.2. Asimismo, se ejerce frente a don Felipe una acción de incumplimiento contractual, relacionada con los anteriores actos de competencia desleal.

1.1. Como consecuencia de dicha imputación, se interesa en la demanda que se declare la comisión de los actos de competencia desleal y la condena al pago de la indemnización por los daños causados. Asimismo, se interesa la declaración de incumplimiento contractual y la condena a la misma cantidad, así como a cumplir el acuerdo incumplido, en virtud del cual debe transmitir a la demandante una serie de participaciones sociales de otras sociedades.

1.2. Dichas pretensiones de la demanda se apoyan en el siguiente relato fáctico, expuesto en forma sucinta: La demandante, sociedad radicada en Hong Kong y perteneciente a un grupo de sociedades, explota una cadena de restaurantes de comida rápida saludable denominada MOKA BROS, muy conocida en el continente asiático, que se caracteriza por los valores nutricionales complementarios en cada plato y la decoración del local estilo funky; el demandado, don Felipe, era empleado de la demandante como Director Financiero desde 2016; a principios de 2018 el propio Sr. Felipe propuso a la demandante un plan de expansión de la marca en el mercado europeo, comenzando por la apertura de un establecimiento en Madrid; en julio de 2018 se aceptó dicho proyecto, designando a aquel como responsable del mismo, con apoyo total de la demandante, financiero y de otros medios; en 10 de noviembre de 2018, la junta de accionistas de la demandante adoptó por unanimidad un acuerdo aprobando el proyecto; en 19 de diciembre de 2018, el Sr. Felipe remitió un correo electrónico a la junta directiva de la demandante en el que exponía la forma de llevar a efecto el proyecto, consistiendo ésta en la constitución de tres sociedades: MOKA BROS EUROPE S.L. (MB Europa en adelante), MOKA BROS SPAIN S.L. (MB España en adelante), y MOKA BROS MADRID S.L. (MB Madrid en adelante), siendo ésta última la que gestionaría directamente el restaurante de Madrid; conforme a dicho correo, en las tres sociedades la demandante tendría una participación mayoritaria y el Sr. Felipe una participación minoritaria, en el caso de la tercera sociedad con otros inversores locales que él mismo se encargaría de buscar; sin embargo, al registrar estas nuevas sociedades, el Sr. Felipe alteró el nombre original (MOKKA BROS), y se registró como socio único de MB España y de MB Europa, siendo la primera socia única de MB Madrid; el Sr. Felipe solicitó su traslado a Madrid a fin de realizar personalmente las gestiones para la creación de las tres sociedades, siéndole concedido; el Sr. Felipe consiguió la financiación de varios inversores locales a través de préstamos participativos; el Sr. Felipe contrató a una persona encargada del marketing, y realizó las gestiones de localización, selección y acondicionamiento del local, conforme al estilo del resto de restaurantes de la demandante; asimismo, registró MOKA BROS como marca internacional, siendo abonadas las tasas por la demandante; en noviembre de 2019, la demandante proporcionó al Sr. Felipe y su encargada de marketing todo el know-how necesario para la decoración y para la oferta alimenticia del restaurante; retrasada la apertura del mismo por la pandemia del covid-19, en abril de 2020 el Sr. Felipe remitió a la demandante una propuesta de inversión para seguir con el proyecto, en la que ya se contaba con emplazamiento para el restaurante (calle Fernando VI nº 3 de Madrid), con la cartelería de la fachada y una página de facebook; en dicha página, el Sr. Felipe anunció en 3 de junio de 2020 la apertura del local el siguiente mes de julio; en dicho mes, el Sr. Felipe dejó de contestar las comunicaciones de la demandante, y el día 28 le remite una carta manifestando su renuncia al cargo de director de la compañía; solicitadas explicaciones por la demandante, en 11 de agosto siguiente el Sr. Felipe contestó que iba a abrir el restaurante pero sin la marca MOKA BROS; el restaurante se abrió bajo la denominación PUNK KITCHEN, pero manteniendo toda la estructura, decoración y trabajo comprensivo del know-how que se le había facilitado; la búsqueda en Internet a través del buscador Google de MOKA BROS estaba enlazada con la página del restaurante PUNK KITCHEN; en 9 de septiembre de 2020, la demandante le remitió un burofax requiriendo el cese de su actitud, así de como del uso de las recetas del menú de la demandante y de resto del know-how de la misma; el Sr. Felipe negó la identidad con los restaurantes de la demandante, realizando posteriormente pequeños cambios en el menú, a fin de diferenciarlo.

2. Las demandadas se oponen a las pretensiones de la demanda. En lo que se refiere al relato fáctico, en las contestaciones, en síntesis, se señala lo siguiente respecto del contenido en la demanda: la empresa matriz del grupo al que pertenece la demandante es MOSTO HOLDINGS INC., y la que tenía contratado desde 2012 al Sr. Felipe era la filial MOSTO MANAGEMENT CO., y no la demandante; se trataba de una relación laboral, por la que aquel ejercía la función de director financiero de la misma, si bien sin obligación de exclusividad o de no competencia post-contractual; los tratos preliminares que el Sr. Felipe mantuvo con la demandante para la expansión de la marca MOKA BROS en Europa no llegaron a concretarse en ningún contrato o acuerdo análogo; el Sr. Felipe siempre manifestó ser condición necesaria para la ejecución del proyecto de expansión que el mismo fuese socio de cada una de las sociedades que se constituyesen en España; la constitución de las sociedades con la denominación alterada por incluir una doble K fue un error ajeno al Sr. Felipe; realizadas las distintas gestiones por el Sr. Felipe para la ejecución del proyecto, como conseguir financiación, contratación de la persona encargada del marketing, localización y acondicionamiento del local y registro de la marca Moka Bros, en enero de 2020 el Sr. Felipe fue despedido de forma sorpresiva por parte de su empleadora, MOSTO MANAGEMENT CO., sin derecho a indemnización ni a otros beneficios como directivo; no obstante, el Sr. Felipe continuó con la ejecución del proyecto; la falta de apoyo financiero de la demandante, llevó al Sr. Felipe a solicitar nueva financiación; ante la falta de acuerdo sobre la retribución del Sr. Felipe y la negativa de la actora a avalar el nuevo préstamo solicitado, éste comunicó a la misma su renuncia a su puesto de consejero en Moka Bros; el Sr. Felipe cambió la denominación social de las tres sociedades, así como la estructura social, pasando a ser socios los titulares de los préstamos participativos. En cuanto a los actos de competencia desleal, niegan la vulneración de ningún derecho de exclusiva de la demandante.

SEGUNDO. Hechos probados.-

3. A fin de resolver las cuestiones jurídicas objeto del pleito se declaran como hechos acreditados en esta instancia, que están en relación directa con las pretensiones deducidas en la demanda y las causas de oposición esgrimidas en las contestaciones, los siguientes:

I. La empresa demandante, MOKA BROS LIMITED, se encuentra registrada en Hong Kong [doc. 1 certificado de registro en inglés y chino, y doc. 2 traducción a la lengua española], teniendo registrada en Estados Unidos la marca MOKA BROS [docs. 3 y 4 respectivamente].

II. El codemandado don Felipe, fue nombrado directivo de compañía por la demandante con efectos desde el 1 de abril de 2016 [doc. 6 de la demanda, acuerdo de la sociedad y traducción del mismo].

III. Asimismo, el codemandado Sr. Felipe suscribió un contrato con la compañía MOSTO MANAGEMENT (BEIJING) Co., Ltd., con duración entre el 25 de diciembre de 2018 y el 24 de diciembre de 2021, por el que aquel asumía el cargo en las oficinas de la compañía según fuera necesario, sujetándose en sus deberes, tareas, responsabilidades y objetivos, a las normas y reglamentos de aquella [doc. 1 de la contestación del Sr. Felipe; copia del contrato original en lengua inglesa y china, así como traducción a la lengua española].

IV. En 21 de julio de 2018, el demandado remitió un correo electrónico a, entre otras personas de la demandante, Remigio, en el que comunicaba un proyecto de expansión de negocio en el mercado español, a fin de que se presentase a la junta directiva [doc. 7 de la demanda]. En 1 de noviembre, el demandado remitió nuevo correo electrónico en el que recogía la actualización de los números del plan de negocios; entre estos incluía los siguientes datos: habría dos locales en 2019 y otros dos en 2020; el 90 por ciento de las ganancias se destinarían a devolver a los inversores su inversión; el Sr. Felipe sería el director general/CEO, Pelayo a cargo de las operaciones, y faltaría una persona de marketing y un administrador. A continuación, indicaba que en la junta se tenía que discutir, entre otros extremos, una participación directa como socio de la nueva compañía al propio Sr. Felipe; la aprobación del proyecto, para iniciar los siguientes pasos, que consistirían en el establecimiento de empresas de la UE, preparar acuerdos de accionistas, recibir fondos, ubicaciones seguras y CAPEX detallado según el tamaño del local [doc. 2 de la contestación del Sr. Felipe, copia del correo electrónico]. El Sr. Felipe reiteró la necesidad de que el mismo fuera socio y no únicamente empleado de la nueva compañía en correo electrónico dirigido a Fructuoso [doc. 3 de la contestación del Sr. Felipe].

V. En reunión de la junta directiva de la demandante de 10 de noviembre de 2018, hubo acuerdo con respecto a la exactitud de las actas de la reunión que fue distribuida por correo de Felipe [doc. 8 de la demanda].

VI. En nuevo correo de 19.12.2018, el Sr. Felipe remitió a los mismos destinatarios que en el anterior los siguientes pasos que había que dar para la expansión en España así como un desglose del uso de la inversión de un millón de euros que iban a recibir [doc. 9 de la demanda]. Dichos pasos incluían constituir Moka Bros EU, S.L., y como filial de ésta, Moka Bros Spain, S.L., por otra parte, se constituiría Moka Bros Madrid como joint venture pagada por la inversión.

VII. Las dos primeras sociedades fueron constituidas en febrero de 2019 y la tercera en abril siguiente; el administrador único era el Sr. Felipe, figurando en el registro asimismo como socio único de las tres sociedades [docs. 10, 11 y 12 de la demanda; notas simples informativas del Registro Mercantil de las respectivas sociedades].

VIII. Durante el mes de agosto de 2019, el Sr. Felipe, en representación de MOKA BROS MADRID, S.L., firmó cuatro contratos de préstamo participativo con Eloy, Pelayo, Hilario y Inocencio, respectivamente, por los que éstos prestaban a la sociedad las cantidades de 125.000 euros, 50.000 euros, 100.000 euros y 50.000 euros, respectivamente, en concepto de préstamos participativos, por un plazo de dos años; la finalidad del préstamo era el proyecto de apertura y explotación de un restaurante de la marca Moka Bros [doc. 13 de la demanda, copia de los cuatro contratos]. Asimismo, firmó un contrato de préstamo participativo con Marcelino en 21 de agosto de 2019 por importe de 50.000 euros, y otro con Mateo, el día 22 de agosto, por importe de 240.000 euros [doc. 3 de la contestación de PUNK KITCHEN MADRID, S.L.].

IX. El Sr. Felipe contrató como responsable de marketing del proyecto a Josefina [hecho no controvertido].

X. Existiendo un registro de la marca figurativa MOKA BROS de fecha 23.11.2015 en la EUIPO, en 28 de noviembre de 2017 se presentó para su registro otra marca MOKA BROS asimismo figurativa con diferente forma, que se registró en 7 de mayo de 2018; ambas fueron registradas a nombre de la demandante; el representante en el registro de las mismas fue ISERN PATENTES Y MARCAS, S.L., representada a su vez por el Sr. Felipe [doc. 15 de la demanda]. El pago de las tasas de registro fue abonado por la demandante doc. 16].

XI. El contrato del Sr. Felipe con MOSTO MANAGEMENT (BEIJING) Co., Ltd., finalizó en el mes de enero de 2020, siendo éste el último mes en que percibió su salario [doc. 8 de la contestación del Sr. Felipe, certificado de la compañía].

XII. En 9 de febrero de 2020, como respuesta a un correo del Sr. Felipe, Remigio remitía un correo a éste en el que le felicitaba por haber conseguido la licencia española, y afirmaba que la junta le consideraba "un miembro clave del equipo y que España es enteramente tu propia iniciativa, plan y ejecución"; por ello, le manifestaba que si no recibiese un salario de la sede central debía recibir una compensación justa por ello; le reconocía que estaban en una "crisis existencial para Moka y Mosto Group", estando pendientes muchas decisiones importantes para los negocios en China; en consecuencia de lo anterior, concluía que en la junta debían tomar en serio el mensaje del Sr. Felipe y discutir su propuesta [doc. 9 de la contestación del Sr. Felipe].

XIII. En 4 de mayo de 2020 el Sr. Felipe y Fructuoso cruzaron varios correos electrónicos en los que el primero ponía en conocimiento del segundo las necesidades de financiación que tenía para poder abrir el restaurante en julio de 2020 [doc. 10 de la contestación del Sr. Felipe].

XIV. En 18 de junio de 2020 se concedió un préstamo por parte de NUEVO MICRO BANK, S.A., a favor de MOKA BROS MADRID, S.L., por importe de 50.000 euros, siendo fiador el Sr. Felipe [doc. 11 de la contestación del Sr. Felipe]. En correo de 18 de julio de 2020, éste último solicitaba a la demandante una inversión de al menos 80.000 euros en lugar de 30.000 euros [doc. 12].

XV. En 23 de julio de 2020 Remigio contestó a la anterior petición remitiendo un correo al Sr. Felipe comunicándole la imposibilidad de apoyar económicamente al proyecto de expansión, debido a la enorme deuda y falta de rentabilidad de la demandante; ante esta situación, planteaba los distintos escenarios que podían tener lugar según el restaurante obtuviese beneficios o no, y en éste segundo caso dependiendo de que las pérdidas fuesen pequeñas y temporales y pudiesen ser cubiertas por los inversores, en cuyo caso la demandante, si los inversores no aportaban cubriría los pagos mensuales con devolución una vez se obtuviesen beneficios; planteándose en caso contrario el cierre del local y liquidación de todo el equipo [doc. 17 de la demanda y 13 de la contestación del Sr. Felipe].

XVI. En 28 de julio de 2020, el Sr. Felipe remitió una carta a la demandante manifestando su renuncia al puesto de director de la compañía [doc. 23 de la demanda].

XVII. En 4 de agosto de 2020 se firmaron por las respectivas partes unas adendas a los contratos participativos en las que se hacía constar la modificación de aquellos en todo lo relacionado con la marca Moka Bros, pasando a ser a todos los efectos contractuales la marca Punk Kitchen, quedando el resto de los contratos sin modificar [doc. 16 de la contestación del S. Felipe].

XVIII. En 8 de septiembre de 2020, se anunciaba en la red social Facebook la próxima apertura de un restaurante Moka Bros en la calle Fernando VI de Madrid [doc. 20 de la demanda; acta notarial de presencia]. Asimismo, en 7 de octubre de 2020, se publicitaba la apertura del restaurante Punk Kitchen en la referida calle de Madrid en Facebook, así como en la página web tripadvisor.es [doc. 22 de la demanda, acta notarial de presencia].

XIX. En 1 de diciembre de 2020, los prestamistas de los préstamos participativos firmaron unas cartas en las que se hacía constar que las respectivas inversiones tenían por objeto la apertura del restaurante Punk Kitchen, sin haber mantenido en ningún momento conversaciones ni alcanzado un acuerdo con Moka Bros Ltd. [doc. 17 de la contestación del Sr. Felipe].

XX. En 30 de diciembre de 2020, el buscador Google dirigía una búsqueda a nombre de Moka Bros al restaurante Punk Kitchen, sito en la calle Fernando VI, nº 3 de Madrid [doc. 25 de la demanda, captura de la página de Internet]. En la página web de este restaurante figuraba como titular del mismo MOKA BROS MADRID, S.L. [doc. 26 de la demanda, Acta notarial de presencia, de fecha 14 de septiembre de 2020]. En noviembre de 2021, en el ticket de consumición del local aparece como titular del mismo PUNK KITCHEN MADRID, S.L. [doc. 8 de la contestación de PUNK KITCHEN].

XXI. En la decoración del restaurante existe una barra en la que, en letras que ocupan su superficie lateral, se lee JUICE BAR, apareciendo un cesto de naranjas y una máquina se deduce para hacer zumos. Asimismo, en uno de los fondos aparece la leyenda YOU ROCK, y en otro EAT WELL. FEEL GOOD [doc. 22 de la demanda, fotografías de Internet, acta notarial de presencia de fecha 7 de octubre de 2020].

XXII. En 9 de septiembre de 2020, la firma de abogados King & Wood Mallesons SAP remitió al Sr. Felipe un burofax en representación de MOKA BROS LTD., en el que le requerían el cese inmediato de su actitud incumplidora, así como abstenerse de copiar o utilizar las recetas del menú que ofrece Moka Bros Ltd., así como el know-how y el diseño interior del restaurante y demás elementos característicos de la marca [doc. 37 de la demanda].

XXIII. En 2 de diciembre de 2020, MOKA BROS MADRID, S.L., de la que es socio único el Sr. Felipe, elevó a público los acuerdos adoptados en junta de la misma fecha, por los que se modificaban los estatutos sociales en cuanto a su denominación social, pasando a ser ésta PUNK KITCHEN MADRID, S.L. [doc. 40 de la demanda, copia de la escritura pública]. Dicha modificación tuvo lugar también respecto de las sociedades MOKA BROS ESPAÑA, S.L., y MOKA BROS EUROPA, S.L., pasando a denominarse PUNK KITCHEN SPAIN, S.L., y SANLITUM INVESTMENTS, S.L., respectivamente, siendo el socio único de la primera PUNK KITCHEN MADRID, S.L., y el de la segunda el propio Sr. Felipe [docs. 40, 41, 42 y 43 de la demanda, escritura pública de elevación de acuerdos y las Notas Simples de las tres sociedades, respectivamente].

XXIV. En 27 de julio de 2021, se elevaron a público los acuerdos adoptados en junta de PUNK KITCHEN MADRID, S.L., de 26 de mayo de 2021, entre los que se acordaba la amortización anticipada de los contratos de préstamo participativo contraídos por la sociedad [doc. 10 de la contestación de PUNK KITCHEN].

XXV. En 28 de septiembre de 2022, en la página web del restaurante punk kitchen aparece relacionado el mismo como restaurante Moka Bros Madrid, junto a la relación de restaurantes de Moka Bros en Pekín, Chengdu y Sanghai [doc. 48 aportado por la demandante en la audiencia previa, acta notarial de presencia].

4. Los anteriores hechos han quedado acreditados a través de la documental que se señala en los mismos, que produce los efectos que le otorga el art. 326 LEC, haciendo prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenta al no haber sido practicada prueba en contrario, y en el caso de los documentos públicos conforme al art. 319 LEC. Los hechos aducidos en demanda y contestaciones y no recogidos en la anterior relación se debe o bien a que no se consideran de relevancia jurídica en el pleito, o bien a que no han quedado suficientemente acreditados.

TERCERO. La cláusula general del art. 4 LCD.-

5. En la demanda se aduce que los hechos relatados en la misma, y que han sido recogidos sucintamente en el primer fundamento de derecho de esta resolución, constituyen la conducta descrita en la cláusula general contenida, tras la modificación operada por la Ley 29/2009, en el art. 4 LCD.

6. El art. 4 LCD establece una cláusula general de conducta de competencia desleal en los siguientes términos: " Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Como señala la STS de 19 de junio de 2013 (Sentencia Funciona), con citas de sentencias anteriores, el art. 4 LCD no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley, sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. En consecuencia, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular; pero, sin que ello pueda servir para sancionar como desleales conductas que debieran haber sido confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -actual art. 4-, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas ( SSTS de 8 de octubre de 2007, de 24 de noviembre de 2006, de 8 de octubre de 2009, de 22 de noviembre de 2010, de 11 de febrero de 2011, de 21 de febrero de 2012).

6.1. En la fundamentación jurídica de la demanda se identifica la conducta objetivamente contraria a la buena fe con el plan urdido por el Sr. Felipe para aprovecharse de todos los medios de la demandante, utilizando el know-how de la misma para, en el último momento, abrir el restaurante por su cuenta pero sin dejar de utilizar aquel know-how, tanto en lo que se refiere a la decoración del mismo como en lo referido al menú, utilizando el mismo de los restaurantes Moka Bros.

7. Lo primero que debe examinarse es si de los hechos declarados probados cabe confirmar la interpretación que de los mismos hace la demanda, en el sentido indicado en el párrafo anterior. Conforme a aquellos, el Sr. Felipe tuvo una relación profesional tanto con la demandante, MOKA BROS LTD., como con la matriz de ésta, MOSTO MANAGEMENT (BEIJING) Co., Ltd., sin que de los términos del contrato con ésta última pueda deducirse el tipo de relación, dado el carácter ambiguo y genérico de los mismos. En todo caso, la relación con la demandante carece de contrato escrito y, a pesar de consistir en el ejercicio del cargo de director de la compañía según se ha declarado probado, tiene las características de un contrato de prestación de servicios en el que prima la confianza entre las partes (hecho probado II), pues no consta contenido del mismo ni cláusulas, verbales o escritas.

7.1. Dentro de esta relación con la demandante, el demandado fue quien tuvo la iniciativa de llevar a cabo un proyecto de expansión de los restaurantes de aquella en Europa, comenzando por Madrid (hecho IV). El que estamos ante una relación profesional-mercantil entre las partes y no una relación de tipo laboral por cuenta ajena lo indica que este proyecto lo presentara el demandado como una colaboración entre ambas partes, ya que el mismo preveía ser CEO de la compañía que se crease como instrumento del proyecto, así como socio del mismo, excluyendo ser únicamente un empleado de la misma. Esta proposición realizada por el Sr. Felipe a la demandante revela que la relación entre ambos no era de subordinación de aquel a ésta sino que ambas partes se encontraban en el mismo plano; se trataba de una colaboración entre las mismas. Otra de las características definitorias de este proyecto es que, desde un primer momento, el mismo dependía de la financiación exterior, por lo que no era la demandante quien iba a financiar en su totalidad el mismo, pues ya en el correo del Sr. Felipe exponiendo el proyecto se hace referencia a la necesidad de obtener fondos.

7.2. Propuesto este proyecto por el demandado, el mismo fue aprobado en la junta de socios de la demandante (hecho probado V). La interpretación, por tanto, que cabe dar a este hecho en el presente fundamento de derecho es que, en el ámbito de una relación profesional de prestación de servicios como directivo de la demandante, el demandado propuso a ésta llevar a cabo un proyecto, que sería dirigido por el mismo. La aceptación se refirió al esbozo de las líneas generales del proyecto, siendo éste sucesivamente perfilado y adaptado a las circunstancias concurrentes como lo ponen de manifiesto los correos del demandado posteriores a la aceptación por la junta (hecho VI).

7.3. El posterior desarrollo del proyecto, tanto en lo relativo a la creación de las tres sociedades a través de las que se ejecutaría (hecho VII), como en lo relativo a la obtención de fondos (hecho VIII), a la contratación del personal necesario (hecho IX) y al registro de las marcas necesarias (hecho X) pone de manifiesto que el proyecto era liderado y ejecutado por el Sr. Felipe y que, al menos de momento, lo único que ponía la demandante era el nombre identificativo, tanto para las nuevas sociedades como para la denominación de los restaurantes. Todo esto confirma la percepción de que entre ambas partes lo que regía era un acuerdo de colaboración entre dos partes jurídicamente iguales. Esta conclusión viene confirmada por el correo electrónico recogido en el hecho probado XII.

7.4. Prevista la apertura del restaurante Moka Bros Madrid para el mes de julio de 2020, según resulta de los distintos correos electrónicos enviados entre las partes, a inicios de dicho año se pusieron de manifiesto dificultades de financiación del proyecto, en parte debido a la falta de aportación por parte de la demandante, que en dicho momento debía de tener otros problemas en sus negocios en China, como resulta del propio correo a que hace referencia el hecho probado XII, de febrero de 2020, como del correo cruzado en 4 de mayo de 2020 entre el Sr. Felipe y Fructuoso (hecho XIII), así como de la obtención de un préstamo con una entidad financiera por parte del Sr. Felipe (hecho XIV), al margen tanto de la financiación obtenida de los inversores a través de los préstamos participativos como de la propia financiación de la demandante. Este préstamo fue comunicado por el Sr. Felipe a la demandante en términos de reproche, poniendo de manifiesto la necesidad urgente que tuvo de acudir ante la falta de otra financiación, en particular de la propia demandante (hecho XIV). De estos correos hay que deducir que, alcanzado un punto el proyecto, que ya contaba con las sociedades vehiculares, los signos distintivos, una cierta financiación y el personal necesario, tuvo lugar una falta de financiación debida a que la demandante no pudo atender a la misma. Que dicha falta de financiación por la demandante se encontrase justificada o no es indiferente para los efectos de este juicio. Esta interpretación viene confirmada por el correo de 23 de julio de 2020 remitido por Remigio al demandado (hecho XV).

7.5. La consecuencia de la situación descrita fue la renuncia del Sr. Felipe al puesto de directivo de la demandante, es decir, a la relación de prestación de servicios con la misma, ocurrida el mismo mes de julio de 2020. Consecuencia de esta renuncia fue el cambio de denominación de las sociedades, así como del restaurante, lo que se plasmó en los contratos de préstamo participativo (hechos XVII y XVIII).

7.6. El resto de hechos probados no hacen referencia a este ilícito, que se agota en la realización del proyecto con la demandante para finalmente realizarlo el demandado por sí mismo, pues lo que se refiere al aprovechamiento del know- how de aquella integraría el tipo del art. 11.2, en cuanto aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo ajenos, por lo que deberá examinarse en el mismo.

8. Conforme a la anterior interpretación, deducida de los propios hechos probados apreciados conjuntamente, la decisión del demandado de resolver la colaboración con la demandante, y en consecuencia, abrir el restaurante bajo su propia marca, previa eliminación de la marca de aquella, fue resultado del devenir del propio proyecto, en concreto, de la falta de aportación de parte de la financiación por parte de la demandante, no siendo, en consecuencia, un plan preconcebido en estos términos desde que se planteó el proyecto a la demandante.

8.1. Los correos en los que se pone de manifiesto que la demandante no puede aportar financiación, y aquellos en los que el demandante pone de manifiesto la necesidad de la misma, son reveladores de que las circunstancias habidas en el desarrollo del proyecto no fueron ejecución de un plan previo, sino que fueron consecuencia de las distintas situaciones que influían en las mismas, como la situación económica de la demandante en relación con sus negocios en China o la pandemia del covid-19.

8.2. Por tanto, la decisión de resolver la relación con la demandante puede producir otros efectos en Derecho, pero no constituye una conducta objetivamente contraria a la buena fe de la prevista en la cláusula general del art. 4 LCD.

CUARTO. Actos de imitación.-

9. El art. 11 LCD establece que " la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales es libre, salvo que estén amparados por un derecho de exclusiva reconocido por la ley". Se declara de este modo el principio de la libre imitabilidad. Las prestaciones e iniciativas empresariales ajenas se interpretan en sentido amplio, incluyendo las siguientes: las creaciones técnicas; las creaciones de formas meramente estéticas, sean tridimensionales o bidimensionales; las formas de presentación de un producto, de un establecimiento, etc... Ahora bien, la inexistencia de un derecho de exclusiva no supone sin más el derecho a la libre imitación, ya que el art. 11.2 declara que " la imitación de prestaciones de un terceros se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno ". Como excepción que es ésta última, debe ser interpretada restrictivamente.

9.1. Por imitación debe entenderse no solo la copia pura o idéntica, sino también la copia de los elementos esenciales en los que se condensa la fuerza individualizadora. La prestación imitada podrá generar riesgo de confusión cuando concurran dos circunstancias: 1) la implantación en el mercado, es decir, que la prestación ha de ser conocida por el público, sin que sea necesario que el mismo tenga un elevado goodwill; 2) que tenga singularidad competitiva, en el sentido de que los elementos imitados sean precisamente los que a ojos del consumidor diferencian esa prestación de otras iguales o de similar naturaleza.

9.2. No obstante esto último, cuando el riesgo de asociación o aprovechamiento de la reputación ajena sea inevitable quedará excluida la deslealtad de la práctica. A fin de apreciar esta inevitabilidad hay que tener en cuenta la conducta del imitador y su diligencia para provocar o mitigar la confusión o el aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajenos, así como el margen de variabilidad en la forma que pueda tener la prestación concreta.

9.3. La STS 254/2017, de 26 de abril, establece la siguiente doctrina sobre el carácter indebido del aprovechamiento del esfuerzo ajeno:

" 1.- El hecho de que la regla general sea la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas hace que el carácter desleal de la imitación de tales prestaciones exija la concurrencia de determinados requisitos que le tiñen de ilicitud. La deslealtad no viene determinada por el hecho de que se hayan imitado las creaciones materiales de un competidor, sino por las circunstancias en las que se realizado la imitación.

En concreto, a la vista de la acción ejercitada, para que sea desleal, la imitación debe suponer un aprovechamiento del esfuerzo y tal aprovechamiento ha de ser indebido. La nota genérica de "aprovechamiento de lo ajeno" explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de un tercero.

Pero la deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. Toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación.

2.- En la sentencia 675/2014, de 3 de diciembre , afirmamos que, dado que toda imitaciónimplica beneficiarse del esfuerzo del imitado, se ha impuesto una interpretación de la norma del art. 11.2 LCD que no deje sin contenido efectivo la regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por un derecho de exclusiva que se contiene en el art. 11.1 LCD y que, además, respete la función de la Ley de Competencia Desleal como instrumento de protección del mercado y de quienes en él concurren.

En este caso, se produce una matización del principio de la competencia por los propios méritos y prestaciones que inspira la normativa de la competencia desleal. Ese principio ha de compatibilizarse con el principio de libertad de imitación del art. 11.1 LCD .

También afirmamos en esa sentencia que el art. 11.2 LCD , al considerar desleal la imitación de prestaciones con aprovechamiento de esfuerzo ajeno, trata de dar protección indirecta al competidor que con su esfuerzo se ha afirmado en el mercado o pretende afirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes.

3.- Aunque el precepto legal no contiene referencia a los medios o instrumentos de la imitación, las sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , 792/2011, de 16 de noviembre , y la citada 675/2014, de 3 de diciembre , rechazaron que la comisión del acto desleal debiera necesariamente producirse mediante una reproducción mecánica, como un sector de la doctrina defendía. En la primera de esas sentencias, afirmamos:

"Aun cuando es cierto que el supuesto de reproducción mecánica será el más general o normal de los constitutivos de la conducta ilícita de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, no resulta razonable limitar al mismo el ámbito del precepto hasta el punto de excluir imitaciones "sin reproducción mecánica" en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación, pues el aprovechamiento ha de ser "indebido", como exige el precepto legal".

4.- Como resulta de lo que acaba de exponerse, la jurisprudencia de esta sala ha exigido, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada."

10. En el presente caso, la parte actora aduce imitación, por una parte, de la decoración del restaurante, y por otra, de los menús que se sirven en el mismo. En lo que se refiere a la primera, en el hecho probado XXI se señalan varios de los aspectos que en la demanda se aduce que son imitación de los restaurantes Moka Bros. Para acreditarlo se aportan fotografías de los mismos que coinciden exactamente, tanto en lo referente a las inscripciones como al tipo de letra, así como en otros elementos decorativos, con los de las fotografías del restaurante Punk Kitchen expuestas en las redes sociales o aportadas por la demandante.

10.1. Las fotografías correspondientes al restaurante Punk Kitchen son las siguientes.

La primera fotografía aparece en Internet, mientras que las otras tres han sido aportadas por la demandante.

Las fotografías de los restaurantes Moka Bros, aportadas por la actora, son las siguientes.

10.3. La conclusión no puede ser otra que la decoración del restaurante Punk Kitchen ha sido una imitación de los restaurantes Moka Bros, en los distintos aspectos que aparecen en las fotografías, dada la importante similitud entre ambas decoraciones, sin que se trate de elementos que necesariamente tengan que tener tal configuración.

11. En cuanto a los menús, el utilizado en los restaurantes Moka Bros en China es el siguiente:

11.1. El primero se encuentra traducido en el doc. 35 bis de la demanda. Señala la demanda que el menú de Punk Kitchen recoge las recetas típicas del menú de Moka Bros, con Power Bowls o smoothies. En concreto, se señalan como tales la ensalada de aguacate y gambas, con el mismo nombre e ingredientes; el Paleo Rice/Paleo Bowl, igualmente con mismo nombre e ingredientes; la ensalada Veggie Medley, con mismo nombre e ingredientes; Bibimbap con salmón, con nombre similar (Salmon Sashimi bibimbap en Moka Bros) y mismo ingredientes; los smoothies, en que prácticamente todos ellos son idénticos (Pick me up, Detox, Berry cool, Caribbean smooth, actívate, c-shot, boost y power up).

11.2. Como en el caso anterior hay que concluir en una importante similitud entre ambos menús, que pone de manifiesto la imitación en el menú de Punk Kitchen.

12. Como se ha visto, para que la imitación entre dentro de la prohibición del art. 11.2 LCD tiene que tener carácter indebido, deduciendo el Tribunal Supremo tal circunstancia de que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada.

12.1. En este caso, como se ha visto, el demandado estaba llevando a cabo un proyecto de expansión de los restaurantes de la demandante en España, resolviendo la colaboración con escasa antelación a la apertura del primer restaurante en Madrid, y decidiendo abrirlo por sí mismo. Se ha concluido que tal decisión no fue un acto subsumible en el tipo del art. 4 LCD, en atención a las circunstancias concurrentes. Asimismo, se puede considerar que, habiendo decidido poco tiempo antes de la apertura la explotación por su cuenta del negocio, había ya elementos que no se podían cambiar. No obstante, lo cierto es que tanto la decoración como el menú han continuado siendo los mismos una vez abierto el restaurante Punk Kitchen que si se hubiese abierto siguiendo el proyecto originario como restaurante Moka Bros. La apertura del restaurante imitando los restaurantes Moka Bros, que es la conclusión a la que hay que llegar de la confrontación entre decoración y menús de ambos restaurantes, supuso para el demandado una reducción significativa del coste de apertura. Así, con independencia de que la ruptura del proyecto común estuviera justificada o no, el haber llevado a cabo ésta le ahorró al demandado tener que dedicarse y realizar la inversión necesaria, para idear y elaborar una decoración y un menú propios. Por tanto, al abrir el local con aquellas imitaciones, la parte demandada se aprovechó del esfuerzo ajeno en forma indebida, incurriendo en la conducta prohibida en el art. 11.2 LCD.

QUINTO. Acción de incumplimiento contractual.-

13. En la demanda, junto a las acciones de competencia desleal se deduce una acción de incumplimiento contractual, fundada en que la actuación desarrollada por el demandado constituye un incumplimiento del contrato que le ligaba a la entidad demandante, consistente en el proyecto de expansión de los restaurantes de ésta.

14. La doctrina jurisprudencial ha venido determinando que, para el éxito de la acción de reclamación por incumplimiento contractual, lógicamente por aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, es preciso que por quien se ejercite se acredite en el proceso la concurrencia de los requisitos siguientes ( SSTS 4 de Junio de 2007; 22 de Diciembre de 2006; 11 de Octubre de 2006; y 5 de Abril de 2006, entre otras):

1°. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2°. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3°. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían. Debe tratarse, pues, de un incumplimiento grave y esencial de que tal entidad que impida el fin normal del contrato frustrando sus legítimas expectativas.

4°. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa del demandado, la cual, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable, la origine, actividad que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada pasividad frente a los requerimientos de la otra parte contratante.

5º. Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro ( SSTS de 21 de Marzo de 1986 y de 29 de Febrero de 1988 , entre otras).

15. En la interpretación que se ha hecho anteriormente de los hechos probados se ha consignado que la relación entre el Sr. Felipe y la demandante en relación al proyecto de expansión puede configurarse como una relación contractual, en que dos partes que se encuentran en el mismo plano pactan llevar a cabo determinada actividad. Por tanto, queda acreditado que entre las partes existía un contrato. Sin embargo, lo que no puede conocerse es cuáles eran las estipulaciones o condiciones del mismo, pues no existe reflejo escrito alguno, únicamente la decisión adoptada por la junta directiva de la demandada de llevar a cabo el proyecto propuesto por el demandado.

16. Lo que se aprecia en el presente caso de acuerdo con los hechos probados, es que la demandante no cumplió con sus obligaciones contractuales, en concreto con el deber de financiar en parte el proyecto. Que sobre la demandante recaía este deber contractual resulta del correo electrónico objeto del hecho probado XV (doc. 17 de la demanda), en el que Remigio, de la demandante, da explicaciones al Sr. Felipe de porqué no pueden dar financiación a la expansión del proyecto. Si no formase parte de las obligaciones contractuales de la demandante el prestar apoyo económico al proyecto, aunque fuera compartido con inversores externos, esta comunicación carecería de sentido, y no resulta tampoco de la misma que se dieran las explicaciones a pesar de no existir obligación. El Sr. Remigio justifica la falta de apoyo financiero por la actora y entra en el detalle de exponer las distintas situaciones que pueden tener lugar. En todo caso, aun en el caso de que esta justificación de la falta de apoyo financiero tuviera por causa únicamente la petición deducida por el Sr. Felipe en la época del correo (julio de 2020), no por ello dejaría de obedecer la misma a un compromiso contractual: el de apoyar económicamente al Sr. Felipe cuando éste lo precisase.

17. Por tanto, lo que se concluye es que la demandada dejó de hacer frente a sus obligaciones contractuales, motivo por el que el Sr. Felipe resolvió la relación contractual extrajudicialmente. No habiendo sido ejercitada acción alguna por éste, no cabe emitir un pronunciamiento sobre si dicha resolución fue hecha correctamente o no. Lo único que cabe resolver es que, no habiendo cumplido la demandante con sus requisitos contractuales cuando tuvo lugar aquella resolución por el demandado, no concurren los requisitos que se han señalado para que opere la acción del art. 1.124 del Código Civil deducida en la demanda.

SEXTO. Efectos.-

18. En atención a los anteriores fundamentos de derecho, se estima la acción declarativa relativa a la conducta desleal de actos de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, siendo desestimadas el resto de pretensiones declarativas.

19. Junto a lo anterior, se interesa en la demanda la condena de los demandados, solidariamente, a indemnizar a la actora en la cantidad de quinientos mil euros en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Dicha cantidad la deduce tanto de los actos de competencia desleal a que se refiere la demanda como del incumplimiento contractual que se arguye en la misma.

20. A fin de justificar los referidos daños y perjuicios, se aporta como doc. 47 de la demanda escrito firmado por Fructuoso, en calidad de miembro de la junta directiva de la demandante y de experto inversor. Dicho documento no tiene el valor de informe pericial, no habiendo sido aportado en tal concepto, ni tampoco puede atribuírsele un valor probatorio específico, pues no es una declaración de testigo perito, que no ha tenido lugar, ni es un documento privado que produzca los efectos del art. 326 LEC, al haber sido confeccionado específicamente para este procedimiento. Por tanto, el contenido de dicho documento únicamente puede ser considerado como parte de las alegaciones que se aducen en la demanda.

21. Conforme a éste escrito, los daños sufridos por la demandante se dividen en cuatro conceptos: los gastos de desarrollo del proyecto; la pérdida del sesenta por ciento de los beneficios derivados de la explotación del restaurante; el valor futuro del plan de negocios de España y mercado de la Unión Europea; y daños estimados en la marca MOKA BROS.

21.1. De éstos cuatro conceptos, únicamente el cuarto puede derivarse de la conducta que ha sido apreciada en esta resolución: la imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Los tres primeros serían en su caso consecuencia, o bien del incumplimiento contractual o bien de la conducta desleal contraria a la buena fe. Por tanto, el único concepto que puede ser objeto de examen es el relativo al daño que se habría causado a la marca de la demandante como consecuencia de los actos de imitación indebidos declarados.

22. Se señala en el escrito sobre este concepto que la apertura del restaurante bajo el rótulo Punk Kitchen, pero copiando el diseño, el menú, e incluso usando el nombre corporativo Moka Bros, perjudica ésta última marca. En el escrito, y por tanto en la demanda, se cuantifica dicho daño en el veinte por ciento del coste de oportunidad por la pérdida del plan de negocio en España y la unión Europea, que cifra en 45.500 euros.

22.1. Tanto aquellos actos de imitación (copia de la decoración como de los platos que componen los menús), como la utilización en la página web del restaurante de la parte demandada de la marca Moka Bros a que hacen referencia los hechos probados XX y XXV, son susceptibles de perjudicar a ésta última. En cuanto a los actos de imitación, la apertura de un local en España con aquella decoración y menús, obtenidos indebidamente, perjudica a la marca Moka Bros por cuanto, si la demandante abriese un local en España, como había decidido a través del acuerdo con el demandado, los elementos que caracterizan a sus locales en Asia carecerían de singularidad y novedad algunas, pues ya serían conocidos por el público español que frecuenta restaurantes de este tipo. El perjuicio actual se encuentra en el desincentivo ya causado que supone para la demandante el abrir un establecimiento en España, derivado de aquella circunstancia. En cuanto a la utilización de la marca Moka Bros en la página web, o la redirección de la misma al restaurante Punk Kitchen en el buscador Google, causa un perjuicio a la marca en cuanto puede hacer creer que dicho restaurante pertenece al mismo grupo que los restaurantes Moka Bros de Asia.

22.2. Por tanto, hay que concluir que los actos de imitación y aprovechamiento del esfuerzo ajeno que se declaran en esta resolución son susceptibles de haber causado un perjuicio a la demandante en el modo antedicho. El criterio que se ofrece por la parte actora, el veinte por ciento del coste de oportunidad del plan de negocio de expansión en España, ante la ausencia de un criterio mejor, es adecuado para el resarcimiento de aquel perjuicio en cuanto tiene por fundamento el propio perjuicio causado. Por tanto, se cuantifica el resarcimiento del perjuicio causado en la cantidad de 45.500 euros.

23. El resto de pretensiones de condena, como son la condena a la transmisión de una serie de participaciones sociales a la demandante, así como la condena a cambiar los nombres de las sociedades filiales, son consecuencia de la acción de incumplimiento contractual, por lo que no pueden ser acordadas al haber sido la misma desestimada.

SÉPTIMO. Costas procesales.-

24. Dada la estimación parcial de la demanda, no debe hacerse imposición de costas, conforme al art. 394.1 LEC.

En virtud de lo expuesto,