Sentencia Civil 3/2024 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 13, Rec. 278/2021 de 17 de enero del 2024

PRIMERO. Pretensiones defendidas por la administración concursal en esta instancia.

Según la administración concursal, para entender la presente acción de reintegración, debemos partir de un hecho y es que tanto las concursadas como las sociedades Gedesco Factoring y Toro Finance forman parte del mismo grupo empresarial, hecho que las concursadas omitieron en su memoria jurídica y económica al solicitar el concurso y que la administración concursal ha podido descubrir después de una ardua tarea de investigación y tras tener conocimiento del contenido de las pólizas de cesión de créditos cuya rescisión pretende, pólizas que no habían sido comunicadas tampoco ni por Gedesco ni por Toro al comunicar sus créditos ni tampoco se reconoció en el informe, ninguna prenda de créditos presentes y futuros a su favor.

Se trata de un grupo empresarial complejo, con multitud de sociedades interpuestas, muchas de ellas, con sedes en paraísos fiscales, algunos de los cuales no pertenecen a la Unión Europea, de ahí la dificultad de establecer el organigrama societario completo. Si bien, del resultado de sus tareas de investigación, ha podido comprobar que todas ellas forman parte del mismo grupo empresarial, controlado por el fondo de inversiones americano JZI y, por extensión, por el grupo empresarial JZ CP.

Según la AC, la operativa financiera del grupo era la siguiente:

El fondo de inversiones inglés JZ INTERNATIONAL ltd asesoraba a JZ CAPITAL PARTNERS ltd (en adelante, JZ CAPITAL O JZ CP) de las oportunidades de negocio que había en el Oeste de Europa.

A continuación, JZ CP, a través de sus fondos de inversión caimaneses, invertía en pequeñas y medianas empresas europeas del sector financiero, industrial y de servicios con potencial de crecimiento en " private equity", convirtiéndose así en su accionista mayoritario para controlar su inversión. Si bien, JZ CP mantenía también a los antiguos propietarios, como socios minoritarios, al conocedor el sector y disponer de la cartera de clientes y quienes continúan ostentando cargos de dirección.

Según la administración concursal, el organigrama societario del grupo sería el siguiente:

Según la AC, que todas ellas forman parte del mismo grupo empresarial es una cuestión públicamente confirmada tanto por GEDESCO FACTORING, como por TORO FINANCE, por JZ CP y por JZI.

Asimismo, aporta otros indicios de su vinculación societaria:

a) Porque comparten mismos órganos de administración, por ejemplo:

· D. Héctor: socio director de JZI y responsable de las inversiones en Europa del Grupo JZ CP, actualmente ostenta el cargo de Presidente del Consejo de Administración en las siguientes compañías: la Concursada (desde el 18 de mayo de 2011), OMBUDS SERVICIOS (desde el 18 de mayo de 2011), TORO FINANCE (desde el 14 de noviembre de 2013) y GEDESCOFINANCE3 (desde el 28 de febrero de 2007). De esta última sociedad -GEDESCO FINANCE- fue Administrador único desde el momento de la constitución de la compañía en fecha 15 de enero de 2007 y hasta el 28 de febrero de 2007, fecha esta última en la cual se nombró un Consejo de Administración del que resultó ser elegido Presidente. Asimismo, ha ostentado el cargo de Consejero en el Consejo de Administración de GEDESCO FACTORING hasta el 16 de febrero de 2018. Por otro lado, en la actualidad y desde el 5 de mayo de 2011, es Administrador solidario, junto con D. Imanol, de la mercantil HACKETT.

· D. Imanol, socio de JZI, actualmente ostenta el cargo de Consejero en el Consejo de Administración de las siguientes compañías: la Concursada (desde el 18 de mayo de 2011), OMBUDS SERVICIOS (desde el 18 de mayo de 2011), TORO FINANCE (desde el 14 de noviembre de 2013) y GEDESCO FINANCE (desde el 30 de diciembre de 2013). Asimismo, ha ostentado el cargo de Administrador solidario de GEDESCO FACTORING, junto con D. Jenaro, desde el 3 de diciembre de 2015 y hasta el 17 de marzo de 2016, fecha en la cual se produce el cese de los Administradores solidarios y el nombramiento de un Consejo de Administración. En dicho Consejo, el Sr. Imanol ostentó el cargo de Presidente y el Sr. Jenaro el de Vicepresidente hasta el 12 de diciembre de 2017. Y en esa fecha -12 de diciembre de 2017- se produjo el cese del Consejo de Administración de GEDESCO FACTORING y el nombramiento del Sr. Jenaro como Administrador único de la sociedad, cargo que sigue ostentando en la actualidad.

Por otro lado, en la actualidad y desde el 5 de mayo de 2011, es Administrador solidario, junto con D. Héctor, de la mercantil HACKETT.

· D. Jose Pablo, socio de JZI, en la actualidad y desde el 18 de mayo de 2011, ostenta el cargo de Consejero en el Consejo de Administración de la Concursada y de OMBUDS SERVICIOS. Asimismo, en la actualidad ostenta el cargo de Gerente de la sociedad luxemburguesa IBERICAA LUX.

· D. Luis Manuel, socio de JZI, en la actualidad y desde el 18 de mayo de 2011, ostenta el cargo de Consejero en el Consejo de Administración de la Concursada y de OMBUDS SERVICIOS. Asimismo, en la actualidad y desde el 23 de julio de 2009, ostenta el cargo de Consejero en el Consejo de Administración de GEDESCO FINANCE.

· D. Jenaro, aunque no pertenece a JZI, está vinculado con las sociedades GEDESCO FINANCE, GEDESCO FACTORING y TORO FINANCE de la siguiente manera:

o En la actualidad, y desde el 14 de junio de 2016, es Administrador único de la sociedad VENALTA6; entidad que fue constituida en esa misma fecha.

o Desde el 28 de febrero de 2007 ostenta el cargo de Consejero Delegado en el Consejo de Administración de GEDESCO FINANCE y desde el 11 de julio de 2012 es, además, Apoderado de dicha compañía.

o En la actualidad, y desde el 12 de diciembre de 2017, ostenta el cargo de Administrador único de GEDESCO FACTORING. Con anterioridad a dicha fecha, esto es, del 17 de marzo de 2016 al 12 de diciembre de 2017, ostentó el cargo de Vicepresidente del Consejo de Administración de dicha compañía junto con el Sr. Imanol, que ostentó el cargo de Presidente. Y con anterioridad al 17 de marzo de 2016, y desde el 3 de diciembre de 2015, fue Administrador solidario de dicha compañía junto con el Sr. Imanol.

o Desde el 14 de noviembre de 2013, y hasta el 15 de diciembre de 2016, fue Consejero Delegado de TORO FINANCE. A partir del 15 de diciembre de 2016, el Sr. Jenaro cesa como Consejero Delegado de dicha compañía y se nombra como tal a la mercantil Jenaro, representada a los efectos del artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil por el mismo Sr. Jenaro.

b) Porque algunas comparten mismo domicilio social. Concretamente:

i) Hasta el 11 de marzo de 2016, TORO FINANCE tenía ubicado el domicilio social en la calle Velázquez, 18, 4º D, de Madrid (28001); misma ubicación donde JZI tiene su sede y oficina principal en España.

ii) GEDESCO FACTORING y TORO FINANCE, aparte de conformar grupo empresarial entre sí - tal y como ellas mismas afirman públicamente en su página web- y aparte de compartir socios y cargos de administración, actúan bajo unidad de dirección.

iii) JZ BS 3 (matriz holandesa de la Concursada y de OMBUDS SERVICIOS), JZ BS 6 (matriz holandesa de TORO FINANCE) y JZ FS y JZ GEDHOLD (matrices holandesas de GEDESCO FACTORING) comparten domicilio social en Papendorpseweg, 99, 3528 BJ Utrecht, Utrecht, Holanda.

c) Por último, la existencia de grupo también se infiere de un hecho y es que la propia AEAT inició un expediente de derivación de responsabilidad contra TORO y GEDESCO por pertenencia al mismo grupo, habiendo asumido voluntariamente TORO FINANCE el pago de más 18 millones de euros de la deuda de las concursadas.

En el ámbito de esa vinculación societaria intragrupo, desde que JZ CP entró en el año 2011 en el accionariado de las concursadas a través de la mercantil HACKET INVERSIONES, les venía concediendo financiación a través de otras dos sociedades del mismo grupo, las compañías GEDESCO FACTORING y TORO FINANCE.

Esas inyecciones de tesorería se recibían vía simples préstamos, deuda que las concursadas iban amortizando mediante transferencias bancarias o compensación de pagarés, muchos de los cuales se iban renovando a la fecha de su vencimiento, con el correspondiente abono de intereses, sin constituciones de garantías reales o personales adicionales. Salvo en casos excepcionales, ni Toro ni Gedesco anticipaban el pago de las facturas de clientes, a diferencia del pull bancario, cuyo banco agente era el Banco Santander, con quien las concursadas tenían suscritas líneas de factoring con y sin recurso.

Sin embargo, cuando la situación económica de las concursadas ya empezaba a ser muy delicada, las concursadas firmaron a favor de Toro y de Gedesco unas pólizas de cesión de créditos y de imputación de créditos, en fecha 5 de enero y 16 de mayo de 2018, que funcionaban a modo de garantía universal pues garantizaban la devolución de la deuda presente y futura en detrimento de otros acreedores y cuya rescisión se interesa.

De hecho, tras conocer Toro y Gedesco que las concursadas iban a solicitar concurso y con el fin de asegurarse el cobro de sus créditos "subordinados", durante los meses de abril y mayo de 2019, ejecutaron esas "garantías universales" y empezaron a reclamar a los clientes el pago de las facturas "cedidas", a pesar de que muchas de esas facturas habían sido previamente descontadas por el pull bancario, con el consiguiente perjuicio para la masiva activa, pues provocó el ahogamiento financiero de las concursadas y despertó el recelo de los bancos quienes anunciaron la no renovación de las líneas de factoring a partir de junio de 2019, por lo que no pudieron atender el pago de salarios.

Además del dinero que las codemandadas pudieron recobrar vía "facturas cedidas" (aunque en realidad, no eran tales pues no Toro ni Gedesco anticiparon sus importes), las concursadas, para amortizar parte de la deuda que tenían contraída con ellas, realizaron por orden de JZI, desde el 1 de agosto de 2017 al 18 de mayo de 2018, importantes transferencias bancarias a su favor por importe superior a los 8 millones de euros en el caso de Ombuds Seguridad y de 380.000 euros en Ombuds Servicios, pagos que, en ningún caso pueden ser entendidos como operaciones realizadas en condiciones normales de mercado pues se realizaron a favor de personas vinculadas y en un momento en el que la situación económica de las concursadas ya era muy delicada, y cuyo único fin era beneficiar a empresas del mismo grupo que, en un escenario concursal, no hubieran percibido nada al ser deuda incobrable.

Se dio además la circunstancia, afirma la AC, que escasos días antes de solicitar el concurso, personal de JZI dio la orden a las concursadas de anular contablemente el saldo deudor que tenían a favor de TORO FINANCE y con GEDESCO y de compensarlo con la partida de clientes, que también se anuló. A su entender, este acto supuso convertir deuda incobrable en cobrable, al eludir la subordinación de créditos, lo cual denota la mala fe de las demandadas a los efectos del art. 236.3 del TRLC.

Por todo ello, solicita que se rescindan las operaciones litigiosas, al ser perjudiciales para la masa activa del concurso pues tuvieron como objetivo beneficiar a unos acreedores (vinculados a la concursada) frente a otros, con alteración de la par conditiocreditorum.

En consecuencia, debe condenarse a GEDESCO y a TORO a reintegrar a la masa activa del concurso, las cantidades percibidas en virtud de esos pagos y operaciones objeto de rescisión.

Por su parte, la administración concursal entiende que sólo debe reconocerse a Toro y Gedesco como titulares de un derecho de crédito concursal subordinado si acreditan que, a la fecha de recibir las cantidades, las concursadas ostentaban frente a ellas, posiciones deudoras, al no constar en contabilidad dicho apunte contable. Al contrario, según contabilidad ese saldo deudor es de cero euros.

Por último, pide también que se reclasifiquen los créditos que las demandadas tienen reconocidos en los informes del art. 292 del TRLC y. Concretamente, que, en lugar de figurar como créditos ordinarios, se reclasifiquen a subordinados, al formar parte del mismo grupo empresarial, circunstancia que fue omitida por las concursadas en su memoria jurídica y económica y que la AC sólo ha podido conocer con posterioridad.

SEGUNDO. Posiciones defendidas por las concursadas (OMBUDS SEGURIDAD YOMBUDS SERVICIOS) en esta instancia.

Las concursadas se oponen a la estimación de la demanda. A su entender, la AC parte de un postulado erróneo y es que las concursadas y las otras dos codemandadas forman parte del mismo grupo empresarial cuando no es correcto.

OMBUDS SEGURIDAD y OMBUDS SERVICIOS son compañías independientes, constituidas en 1995 bajo la legalidad mercantil española entonces vigente. Hasta el año 2011, sólo estaban participadas por DONCORLOP SL, sociedad familiar perteneciente a los hermanos Cosme ( Dionisio, Bienvenido y Eduardo).

En fecha 18 de mayo de 2011, se formaliza la entrada en el accionariado de HACKET INVERSIONES (participada al 100% por la sociedad holandesa JZ BUSINEES SERVICE 3 BV), quien adquiere el 75% de OMBUDS SEGURIDAD y el 75% de OBUDS SERVICIOS.

Sin embargo, a diferencia de lo que afirma la AC, niega que Euromicrocap fund 2010 LP, sea socio de JZ BUSINESS SERVICE 3 por lo que el organigrama de la A es incorrecto. A su entender, el organigrama queda configurado de la siguiente manera:

Por otro lado, a pesar de la entrada de HACKET INVERSIONES en el accionariado de OMBUDS, ha sido el Sr. Dionisio quien ha gestionado y dirigido a esta compañía desde su constitución, primero, como administrador único y luego, a partir del 2011, como consejero delegado.

Es más, prueba de que no forman parte del mismo grupo de empresas es que la administración concursal calificó, en el Anexo V de su informe, los créditos de TORO FINANCE y de GEDESCO FACTORING como ordinarios.

Respecto a los contratos cuya rescisión se pretende, defiende que no causaron perjuicio alguno a la masa activa pues permitieron la entrada de liquidez en la compañía. Concretamente, defiende que desde el año 2016, tanto TORO como GEDESCO habían venido concediendo financiación de forma regular a las concursadas, financiación que estaba garantizada con esos pagarés y cesiones de créditos, cuya gestión de cobro estaba encomendada a la propia OMBUDS. En consecuencia, Ombuds cobraba las facturas de los clientes y, luego, una vez ingresadas las cantidades en cuenta, transfería el dinero a Toro y/o a Gedesco, amortizando así, parte de la deuda preexistente. De hecho, la propia AC no duda de estas operaciones de financiación ni que la cesión de créditos fuera válida. El problema es determinar si estos actos que, en origen fueron válidos, fueron perjudiciales para la masa activa del concurso siendo la respuesta en sentido negativo por los motivos antes indicados

Respecto a los pagos efectuados durante el periodo sospechoso, eran pagos debidos, para amortizar deuda vencida, líquida y exigible y fueron realizados en condiciones normales de mercado.

Por último, niega cualquier manipulación de la contabilidad. Defiende que sus cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la compañía, habiendo sido auditadas durante todos los ejercicios, extremo por otro lado corroborado por la administración concursal en su informe quien asevera, además, que la concursada ha cumplido sus deberes de colaboración e información por lo que niega haber ocultado información a la AC en tal sentido.

TERCERO. Posiciones defendidas por TORO FINANCE y GEDESCO FACTORINGen esta instancia.

Se oponen a la demanda negando, en primer lugar, pertenecer al mismo grupo empresarial que las concursadas, así como estar sometidas al control directo o indirecto de la misma persona. Al respecto, entienden que la AC no ha aportado prueba concluyente que acredite:

1) que la entidad Euromicrocap Fund 2010, S.L.P. sea la socia única de la mercantil JZ Business Services 3, B.V.ni que sea la socia única de la mercantil JZ Business Services 6, B.V, por lo que no controla a Toro.

2) que la entidad JZI Fund III, L.P. sea la socia única de la mercantil JZ Financial Services, B.V.

3) ni puede concluirse que JZ Capital Partners Ltd. sea la socia única de Euromicrocap Fund 2010, L.P. y JZI Fund III, L.P

Por tanto, como el citado organigrama adolece de imprecisiones, debe la AC soportar las consecuencias jurídicas derivadas de la falta de prueba, conforme al art. 217 de la LEC:

Es más, aunque el organigrama societario que presenta la administración concursal fuera correcto (cosa que niegan), tampoco podría entenderse que existe "grupo" a los efectos del art. 42 del Coco, debiendo decaer por ello, cualquier presunción del perjuicio al amparo del art. 228 del TRLC.

En cuanto a las operaciones de financiación cuya rescisión se pretende, disienten de los hechos que se exponen en el escrito rector:

A) Las operaciones de financiación cuestionadas fueron suscritas en el marco de las relaciones financieras habidas entre Ombuds Servicios, Ombuds Seguridad, las absorbidas Protección Castellana, S.L. y Castellana de Seguridad, S.A., y UTE Ombuds Seguridad-Casesa Centros RTVE Expte. NUM001, con GFA y Toro y responden a operaciones normales de mercado y no de financiación intragrupo.

B) En contra de lo que se afirma por la administración concursal, las pólizas de cesión de créditos no operaban como "garantía" sino como un mecanismo de pago de la deuda preexistente y un elemento adicional de financiación del circulante a favor de Ombuds Seguridad y Ombuds Servicios por medio del anticipo de créditos de los que han sido objeto de cesión o de líneas de descuento no comprometidas.

C) La forma habitual de financiación no era mediante el préstamo simple, sino

a. bien mediante disposiciones realizadas al amparo del Programa Privado de Pagarés que Toro y Ombuds Seguridad suscribieron mediante contrato de 5 de enero de 2018 o

b. bien, mediante operaciones de anticipo de pagarés emitidos directamente por las Concursadas o por Protección Castellana o Castellana de Seguridad, directamente a favor de Toro, o, incluso, a favor de otra mercantil de Grupo Ombuds, quien, a su vez, lo endosaba a Toro para su financiación; que, en ambos casos, debían amortizarse a la fecha de vencimiento de cada uno de los pagarés que servían para instrumentalizar las operaciones de financiación.

D) De no haber firmado las concursadas esas pólizas de cesión de créditos o de imputación de créditos, ni Toro ni Gedesco hubieran accedido a conceder nueva financiación. Por tanto, fueron operaciones beneficiosas para la masa activa. Tal es así que desde el 20 de julio de 2017, Toro concedió a las concursadas más de 22

millones de euros de nueva financiación por lo que no hay prueba del alegado perjuicio, que, por otra parte, la AC no acredita.

E) Las operaciones suscritas durante el periodo denominado de "sospecha de perjuicio", y más concretamente el comprendido entre el 5 de enero de 2018 y la declaración en concurso de Ombuds Servicios y Ombuds Seguridad, traen causa de una operativa financiera única, formalizada a través de contratos coaligados y conexos por lo que no pueden analizarse de forma aislada.

F) Los tres pagarés cobrados a partir del 1 de agosto de 2017, se corresponden con la línea de descuento de pagarés de tal manera que, con el cobro de la misma, la concursada se limitó simplemente a pagar la deuda que tenía con Toro a su vencimiento.

G) Respecto a las transferencias bancarias por importe de 6.834.545,35 euros realizadas entre el 1 de agosto de 2017 y el 18 de mayo de 2018, desconoce a qué se corresponden al no venir el concepto. Si bien, respecto de una de ellas realizada en fecha 1 de agosto de 2017, por valor de 500.000,00.-€, en la que el concepto concretamente es el de "DEVOLUCIÓN GENERALITA", se trataba de la devolución de un crédito cedido a Toro porque ésta había anticipado su pago.

H) Los créditos "cedidos" y cuya rescisión se pretende ya habían sido cedidos en contratos anteriores, por lo que deben quedar fuera de la rescisión.

I) Niegan haber actuado de mala fe, con deslealtad o de haber ocultado información.

J) Niegan haber manipulado la contabilidad de la concursada, no teniendo tampoco capacidad alguna para hacerlo.

K) Por último, manifiestan que la administración concursal ha actuado con abuso de derecho, mala fe y deslealtad al haber ejercitado esta acción de forma extemporánea y mucho tiempo después de la declaración de concurso y del informe y su objetivo es subordinar unos créditos que han sido reconocidos en el informe como ordinarios cuando no ha sido impugnado.

CUARTO. Cuestiones a tratar en esta sentencia

Tras exponer los argumentos esgrimidos por cada una de las partes en sus respectivos escritos y por razones de índole sistemática, a lo largo de esta sentencia iré resolviendo, por este orden, los siguientes aspectos objeto de controversia: I. Legitimación activa y pasiva.

II. Si las operaciones cuya rescisión se pretende están dentro del periodo sospechoso.

III. Si estamos ante un ejercicio desleal o extemporáneo de la acción por parte de la administración concursal.

IV. Si las concursadas forman parten del mismo grupo empresarial que TORO FINANCE Y GEDESCO al estar sometidas al control de la misma persona, en particular, del fondo de inversión inglés JZI y, por extensión, del grupo empresarial JZ CP.

V. Cómo funcionaba la operativa de financiación entre las partes y qué finalidad perseguían las pólizas de cesión de créditos cuya rescisión se pretende. En este apartado, se analizarán:

a. Las pólizas de cesión de créditos y de imputación de créditos de 5 de enero de 2018

b. La póliza de cesión de créditos de 16 de mayo de 2018.

VI. Acto seguido, analizaré si dichas operaciones fueron perjudiciales para la masa activa del concurso. En particular, si trataban de beneficiar el cobro de créditos por personas especialmente vinculadas a las concursadas en detrimento de los demás acreedores con alteración de la par conditio.

VII. Qué objetivo tenían las transferencias y compensaciones mediante pagarés efectuadas por las concursadas a favor de Toro durante el periodo sospechoso y si éstas pretendían amortizar deuda vencida liquida y exigible. Por último, si esos pagos fueron realizados en condiciones normales de mercado.

VIII. De estimarse la rescisión de esas operaciones, determinar sus efectos.

IX. Por último, valorar si las demandadas actuaron con mala fe a los fines del art. 236.3 del TRLC.

QUINTO. Legitimación activa y pasiva

El art. 226 TRLC regula la llamada acción rescisoria concursal. Se trata de una acción cuya finalidad es dejar sin efecto actos que, en origen son válidos, pero que devienen ineficaces por ser perjudiciales para la masa activa del concurso.

Para el ejercicio de tal acción, el art. 231 TRLC reconoce legitimación activa a la administración concursal y al Ministerio Fiscal y, sólo de forma subsidiaria, a los acreedores, previo requerimiento a la administración concursal sin que ésta haya iniciado procedimiento alguno en el plazo de dos meses ( art. 232 TRLC).

En cuanto a la legitimación pasiva, la demanda se debe dirigir contra la concursada y quienes hubieren sido parte en el acto impugnado ( art. 233 TRLC).

Aplicando cuanto antecede al caso de autos, considero que la presente litis está bien constituida pues quien insta la demanda es la administración concursal y la dirige frente a las concursadas y contra las dos sociedades beneficiarias de los contratos y pagos cuya rescisión se pretende.

Asimismo, las operaciones analizadas se circunscriben dentro del periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso (del 29/30 de julio de 2017 al 29/30 de julio de 2019), elemento temporal imprescindible para analizar el fondo de esta acción.

Respecto a las alegaciones efectuadas por Toro Finance y por Gedesco Factoring relativas a que muchos de los créditos cuestionados ya habían sido cedidos con anterioridad en pólizas que quedan fuera del periodo sospechoso y que, como tales, deberían quedar fuera de la rescisión, deben ser rechazadas. Como luego veremos, las pólizas de cesión de créditos de 5 de enero y de 16 de mayo de 2018 novaron las pólizas de cesión de crédito anteriores, de ahí que todos los créditos incorporados a las mismas, deben entenderse subsumidos dentro del periodo sospechoso y, como tales, son susceptibles de reintegración.

SEXTO. Ejercicio extemporáneo y desleal de la acción de reintegración por parte de la AC.

Alega TORO FINANCE que la demanda debe ser desestimada pues estamos ante un ejercicio desleal y extemporáneo de la acción de reintegración por parte de la administración concursal, al haber dejado transcurrir más de 20 meses desde que se declaró el concurso para interponer la demanda y cuyo objetivo es modificar la clasificación de unos créditos reconocidos en el concurso como ordinarios, cuando no fueron impugnados.

Procede su desestimación.

La rescisoria concursal es una acción que nace con la declaración de concurso (más concretamente, cuando la AC acepta el cargo) y muere cuando se acuerda su conclusión o, de modo precipitado, cuando se dicta sentencia aprobatoria del convenio. Por tanto, mientras que el concurso esté "vivo" y en trámite al no haber concluido (o no se haya dictado sentencia aprobatoria del convenio) la administración concursal está perfectamente legitimada para ejercitar dicha acción al amparo del art. 231 del TRLC, tal como así reconoce la sentencia de la sección 28 de la AP de Madrid, de 30 de junio de 2023 ( ROJ: SAP M 11144/2023 )

El art. 71.1 LC (en la actualidad el art. 226 TRLC ), declara rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Con ello la Ley establece una acción, de naturaleza rescisoria, que nace con el concurso y tiene su justificación en atención al mismo, como uno de los efectos de su declaración que sólo puede ejercitarse durante su vigencia y tiene su justificación en la necesidad de garantizar los derechos de los acreedores afectados por el concurso. En concreto, pretende preservar la integridad del patrimonio, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la "par condicio creditorum", para evitar una discriminación arbitraria de los acreedores a quienes se debe pagar.

Por la propia configuración de la acción rescisoria concursal, sólo pueda dirigirse contra actos de disposición de la deudora concursada realizados dos años antes de la declaración, operando este plazo limitado de tiempo como garantía de seguridad jurídica, sin que tal periodo sospechoso deba confundirse con los plazos de caducidad o prescripción, pues en el primer caso el plazo es uno de los requisitos para el nacimiento de la acción, mientras que en el segundo caso el plazo comienza con el nacimiento de la acción y condiciona temporalmente su ejercicio.

La acción rescisoria nace como consecuencia de la declaración de concurso y, en concreto, por los efectos que produce para los actos comprendidos en el periodo sospechoso, aunque en la práctica habrá que esperar al nombramiento de los administradores concursales, legitimados originariamente para ejercitarla, y será a partir de su aceptación cuando puedan conocer la existencia del acto perjudicial e instar su ineficacia.

(...) la acción rescisoria concursal que nace con el concurso, y se extingue ordinariamente con su terminación, puede extinguirse antes con la aprobación del convenio y la cesación de todos los efectos de la declaración de concurso ( art. 133.2 LC ) y en tal sentido se hace la acotación en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de mayo de 2006 referida en tales resoluciones. Y la acción aquí planteada tampoco se encuentra comprendida en lo previsto en el artículo 133.3 de la LC en cuento dispone "No obstante su cese, los administradores concursales conservarán plena legitimación para continuar los incidentes en curso, pudiendo solicitar la ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos, hasta que sean firmes, así como para actuar en la sección sexta hasta que recaiga sentencia firme".

Con todo, la AC explica inclusive en su demanda el porqué de la demora en su presentación (20 meses después de declararse el concurso) y ello fue debido al arduo trabajo de investigación y de comprobación de hechos que tuvo que realizar para poder conocer y verificar los vínculos societarios entre las concursadas, TORO y GEDESCO, omitidos por aquéllas en sus respectivas memorias jurídicas y económicas al solicitar el concurso y sólo conocido por la AC después de conocer el contenido de las pólizas en liza y después del informe.

Cosa distinta es si la AC puede aprovechar la acción rescisoria concursal para solicitar la reclasificación de créditos que no forman parte de los actos y contratos cuya rescisión pretende, siendo la respuesta en sentido negativo, como luego analizaré al abordar los efectos derivados de la estimación de la acción rescisoria conforme al art. 235 y 236 del TRLC.

SÉPTIMO. Personas especialmente vinculadas a la concursada al pertenecer al mismogrupo empresarial. Concepto de "control". Marco jurídico y jurisprudencial

Determinar si las concursadas y las codemandadas forman parte del mismo grupo empresarial y si están sometidas al control (directo o indirecto) del fondo de inversión inglés JZI y, por extensión, del grupo empresarial JZ CP, es la piedra angular de este incidente y de la que se hacen depender la mayoría de argumentos que se vierten en la demanda y en los escritos de contestación.

Para empezar, cabe recordar que la declaración de concurso comporta siempre una serie de sacrificios para todos los acreedores, sacrificios que serán mayores para aquellas personas "próximas" a la concursada pues se presume que disponen de una información mayor acerca de la verdadera situación económica y financiera del deudor, información que en la mayoría de casos no es compartida con el resto de acreedores quienes, de haberla conocido, o no hubieran contratado con ese deudor o bien, lo hubieran hecho pero exigiendo una serie de garantías a cambio.

Por esta razón, el artículo 281.1.5º sanciona con la subordinación, los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, entendiendo por tales, entre otros, conforme al artículo 283.1.3º TRLC, a las sociedades que formen parten del mismo grupo empresarial que las sociedades declaradas en concurso.

Ahora bien, tales sacrificios no sólo afectan a la clasificación de créditos, sino que se extienden también a otros ámbitos de la ley concursal como, por ejemplo, a las acciones de reintegración pues, en principio, los actos realizados por la concursada a favor de personas especialmente vinculadas en los dos años anteriores a la declaración de concurso, se presumen perjudiciales para la masa activa y están sometidas a un régimen de control y fiscalización más estricto y severo que los actos realizados a favor de terceros ajenos a su órbita de influencia.

Volviendo de nuevo al concepto de "grupo de sociedades", en origen, la Ley 22/2003 no contenía ninguna definición legal al respecto a diferencia de otras legislaciones. Ello obligó a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a ir dando las pautas necesarias para que los jueces pudieran apreciar si había o no grupo. Según el Alto Tribunal para que pudiera apreciarse ese grupo era necesario que se acreditara que esas sociedades estaban sometidas a una " unidad de decisión".

Fue la Ley 38/2011 la que introdujo por primera vez un concepto de "grupo de empresas" en el ámbito concursal, remitiéndose, a tal efecto, al Art. 42.1 Coco, el cual sustituye el concepto de "unidad de decisión" por el de "control, directo o indirecto".

En particular, a tenor del art. 42 del Coco:

1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona".

La sección 15ª de la AP de Barcelona, en sentencia de 11 de diciembre de 2013 (Roj : SAP B 13617/2013), tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca del concepto de grupo en sede de clasificación de créditos habiendo adoptando una interpretación muy restrictiva sobre el particular. Según la referida sentencia, como la DA 6ª se remitía al Art. 42.1 Coco, para determinar si existía o no grupo empresarial había que estar al criterio de la consolidación de cuentas (y no a todo el perímetro de consolidación del Art. 42.3 LC). Por tanto, a entender de la sección 15ª, sólo existía grupo empresarial a nivel vertical, entre sociedad dominante y dominada, y no a nivel horizontal, esto es, entre sociedades filiales, aunque dependientes de la misma matriz o entre sociedades vinculadas por compartir unos mismos socios o incluso un mismo órgano de administración.

" En el presente caso, como señala la sentencia apelada, la relación entre las sociedades en litigio es horizontal. Las dos sociedades están participadas por un accionista mayoritario y comparten órgano de administración. No existe una relación de jerarquía ni una sociedad dominante de la que dependa la dominada. Tampoco concurre ninguno de los supuestos del artículo 42. En consecuencia, dado que con el único concepto con el que podemos operar es el de grupo de dominio o por control, en los que exista obligación legal de consolidar las cuentas, debemos estimar el recurso.

No es posible, a nuestro entender, la interpretación extensiva que realiza la sentencia de instancia, máxime atendido el carácter sancionador de las normas sobre subordinación de créditos. Ciertamente, los artículos 25, 25 bis, 71.3º y 93.2.3º, cuando aluden a grupos de sociedades por distintos motivos, no excluyen las relaciones horizontales. Sí lo hace, sin embargo, la disposición adicional sexta, que es aplicable a todos ellos.

Tampoco aceptamos recurrir a criterios teleológicos o finalistas de interpretación, cuando estimamos que la interpretación literal no ofrece dudas. Se sostiene, en este sentido, y será objeto de un voto particular discrepante, una interpretación de grupo societario, compatible con el tenor literal del artículo 42 del Código de Comercio y más acorde con el espíritu y la finalidad de la norma, que gravita sobre el concepto de control directo o indirecto ejercido por un tercero. Debemos recordar, a estos efectos, que la situación de control la ejerce en el presente caso una persona física, Teodulfo, por lo que no consta que ninguna de las personas o sociedades integrantes de ese grupo en sentido más amplio haya consolidado cuentas. Tampoco, lógicamente, las dos sociedades enfrentadas en este procedimiento".

Dicha decisión fue muy discutida y contó inclusive con el voto particular del propio Presidente de la sección para quien esa remisión al art. 42.1 Coco debía entenderse referida al párrafo segundo, esto es, al "concepto de control" y no a las obligaciones contables de los grupos. Para el voto particular, el concepto de grupo podía ser tanto a nivel vertical como horizontal, siempre que las empresas estuvieran sometidas al control directo o indirecto de una misma persona fuera física, jurídica, fundación, etc.

Dicha sentencia fue casada por el TS quien aceptó los argumentos del voto particular. A entender del Alto Tribunal, esa remisión que se hace al artículo 42 del Coco deben entenderse referida a la idea de "control" sea quien sea la persona que lo ejerza, admitiendo así que ese control lo efectúe una persona jurídica, una persona física, una fundación, etc. Al respecto, SsTS de 4 de marzo de 2016, 2 de marzo de 2021 o la de 22 de noviembre de 2018), que se pueden resumir de la siguiente manera, en palabras de la sección 28 de la AP de Madrid:

El concepto de grupo de sociedades en el concurso de acreedores viene determinado por la situación de control tal y como establece el artículo 42.1 del Código de Comercio . Así lo ha aclarado el Tribunal Supremo en sentencias 15 de marzo de 2017 y 11 de julio de 2018 , en las que establece, además, que la referencia contenida en el artículo 42 CCom al "control, directo o indirecto", de una sociedad sobre otra u otras, " permite extender la noción de grupo más allá de los casos en los que existe un control orgánico (porque una sociedad -dominante- participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades -filiales-). Antes bien, la noción de grupo se extiende también a los casos de con trol indirecto lo acontece en supuestos de adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a una parte la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, o el proceso decisorio del grupo".

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 ( ECLI:ES:TS: 2016:961 ) analiza el concepto de grupo de sociedades desde la perspectiva de la aplicación de la Ley Concursal y señala que: " En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado".

OCTAVO. Aplicación al caso de autos.

Una vez aclarado qué se entiende por "grupo empresarial" a efectos concursales, procede analizar si, de la prueba practicada y valorada en su conjunto, resulta o no acreditada la vinculación entre las concursadas y las codemandadas a los efectos del art. 42 Coco y 283.1.3º del TRLC, y, en particular, si siguen las directrices de la misma persona que es quien ostenta el control, siendo la respuesta en sentido afirmativo, habiendo aportado la AC un principio de prueba sólido y concluyente al respecto, a diferencia de la parte demandada quien se ha limitado a negar tales vínculos sin aportar ningún medio probatorio que permita desvirtuar las conclusiones que afloran de la prueba de la demandante, a pesar de su mayor cercanía a la fuente de prueba.

Empezando por el principio, nadie duda que los grupos empresariales son perfectamente lícitos y admisibles en cualquier economía de libre mercado, pues permiten diversificar las inversiones por sectores, por países y limitar el riesgo. Ahora bien, lo que no es admisible es que las empresas que conforman esos grupos se parapeten detrás de ellos creando estructuras societarias complejas para generar confusión en el mercado y eludir así sus responsabilidades. En tales casos, el ordenamiento jurídico debe reaccionar e impedir que se beneficien de esa opacidad aquellos que justamente han contribuido a ello y a tal fin.

En el caso de autos, del resultado de la prueba valorada en su conjunto, se evidencia que tanto Toro, como Gedesco como Ombuds forman parte de un entramado societario complejo controlado por el fondo de inversión inglés JZI y, por extensión, por el grupo empresarial JZ CP, tal como afirma la AC en su demanda. Cierto es que, a partir de un determinado nivel, sobre todo, cuando entran en juego los fondos de inversión caimaneses, resulta difícil aseverar, a ciencia cierta, el grado de participación que tienen esas compañías en el accionariado de otras, dificultad que se acrecienta al tener su domicilio social fuera del espacio de la UE por lo que no se pueden acceder sus registros públicos, porque comparten denominaciones sociales muy similares aumentando así la confusión o las van cambiando, o porque actúan en el mercado bajo un mismo nombre comercial, etc. Tal es así que desenmarañar esos vínculos societarios para poder descubrir la persona que está controlando todo el grupo, no sólo ha sido un arduo y difícil trabajo para la AC sino incluso, para la propia AEAT, tal como indica en su informe, a pesar de contar con unos mecanismos de control y de colaboración con las autoridades de otros Estados Miembros de la UE superiores y mucho más amplios que aquellos con los que ha podido contar la AC.

Es más, esa dificultad probatoria incluso fue reconocida por el propio letrado de la compañía Gedesco en el acto de la comparecencia, quien reconoció que ni siquiera su cliente puede saber qué empresas estaban "por encima" del entramado societario, a partir de un determinado nivel, debido al número tan elevado de sociedades interpuestas que hay.

Por tanto, ante esa dificultad probatoria, no se le puede exigir a la AC un grado de certeza inexorable cuando, insisto, ni siquiera las propias demandadas ni la AEAT han podido establecer a ciencia cierta ese organigrama societario a partir de cierto nivel. Con todo, la AC ha realizado un trabajo encomiable y ha conseguido, pese a ello, acreditar que todas las demandadas están sometidas al control de JZI, conclusión que perfectamente se puede alcanzar por la vía de las presunciones e indicios del art. 386 y 217 LEC. Esos medios de prueba concluyentes son los docs. 1 a 19 de la demanda relativos a la información societaria a la que ha tenido acceso la administración concursal para verificar la existencia de grupo y que se extracta en el escrito rector; el documento 20 consistente en el acta notarial levantada por el Ilustre Sr. Notario Don Jorge Sáez-Santurtún Prieto, de fecha 12 de marzo de 2020 quien da fe pública de la veracidad de la información extraída de internet por la administración concursal y extractada en su demanda; el informe de la AEAT aportado como más documental por la AC y la respuesta al oficio remitido por este órgano judicial al citado organismo público para la práctica de la diligencia final acordada por auto de 21 de abril de 2023, y la testifical de Doña Juana, de Doña Jacinta y de Don Bruno.

Veamos:

a) Organigrama societario no controvertido :

De los escritos de contestación a la demanda, observo que, al menos, hasta un cierto nivel, no existe controversia respecto de la estructura societaria que afecta a las codemandadas y que sería la siguiente:

Asimismo, tampoco existe controversia que dicho entramado societario no se agota en ese eslabón, sino que, por encima del mismo, existen, a su vez, otras sociedades mercantiles con domicilios sociales en otros países fuera del ámbito de la UE (reconocido por el propio letrado de Gedesco en el acto de la comparecencia).

Pues bien, de una simple y rápida lectura de ese organigrama, lo primero que ya llama la atención es la denominación social tan similar que tienen las tres sociedades que están en la "cabecera" de esos tres grupos, lo cual no puede ser fruto del azar o de la casualidad, sino un indicio más que son empresas que están vinculadas entre sí y que, a su vez, dependen de otra. Así, tenemos:

· JZ BUSINESS SERVICE 3 BV: en el caso de Ombuds Seguridad y de Ombuds Servicios,

· JZ BUSINESS SERVICES 6 BV: para Toro Finance y

· JZ FINANCIAL SERVICES BV para Gedesco.

Esa vinculación entre las tres empresas se hace aún más patente si tenemos en cuenta que las tres son sociedades holandesas, que comparten mismo domicilio social sito en la calle Papendorpseweg, 99, 3528 BJ Utrecht, Holanda, mismo teléfono 0302024799 (facilitado por la AEAT en su informe), y mismas personas físicas en sus órganos de dirección, tal como plasma la AEAT en su informe.

Por ejemplo, el Sr. Jose Pablo:

- Desde 22-11-2010 consta como "Director A" de JZ Business 3 B.V., sociedad que indirectamente, como ya hemos expuesto, ostenta el control del Grupo Ombuds.

- Desde 9-10-2013 consta como "Controlador B" de JZ Business 6 B.V., sociedad que es el titular indirecto de una participación del 50% en Toro Finance SLU.

- Desde 23-12-2014 consta como "Director A" de Y de JZ Financial Services, que controla a Gedesco Factoring SL con una participación indirecta del 67,6%.

b) JZI como parte del Grupo empresarial JZ CP :

Pues esa "persona" que controla a su vez a las compañías JZ BUSINESS SERVICE 3 BV, JZ BUSINESS SERVICE 6 BV y JZ FINANCIAL SERVICE BV es la firma de inversión americana "JZ CP", de ahí la primera parte de su nombre "JZ".

Se trata de un conocido y potente grupo empresarial, constituido por fondos de inversión que busca oportunidades de negocio para invertir en pequeñas y medianas empresas europeas del sector servicios, industrial, o financiero, con potencial de crecimiento, según reconoce la propia JZI en su web www.jzieurope.com (link facilitado por la AC en su demanda).

Dice así

Tanto la compañía "JZI" como "JZ CAPITAL PARTNER" forman parte de ese grupo empresarial que podemos denominar "grupo JZ CP", tal como reconocen públicamente ellas mismas en su propia web. Por ejemplo:

- Apartado "Privacy Policy" de la web de JZI:

- Asimismo, informe " annual report and fianncial satment" de JZ Capital, en el que reconoce tener el mismo origen que JZI:

· en la página 35 de la presentación de JZ Capital, en el apartado de " JZCP realisation activity" incluye en su grupo a JZ International:

Según consta en la web www.jzcp.com de JZ CAPITAL o JZCP, la forma de operar del grupo es la siguiente:

El fondo de inversión inglés JZI informa y asesora a JZ CAPITAL PARTNER de las oportunidades concretas de negocio en Europa y luego, JZ CP invierte en ellas a través de sus fondos de inversión caimaneses, tal como afirma en el apartado "About us- History-European History":

En diciembre de 2015, JZI Fund III, L.P. ("Fund III") recaudó fondos por valor de 400 millones de euros . JZCP se ha comprometido a dotar de fondos al Fund III por valor de 75 millones de euros. Adicionalmente, los socios fundadores de JZCP y los asesores de la inversión, Eleuterio y Estanislao, junto con el equipo directivo europeo, se han comprometido a dotar el fondo con 25 millones de euros.

La cifra de 400 millones de euros ha sido obtenida de varios inversores institucionales y "family offices" especializados. El Fund III permite a JZCP expandir y diversificar su cartera de inversión en el oeste de Europa, focalizándose en negocios con un valor empresarial de entre 15 y 150 millones de euros y con una posibilidad de generar un EBITDA de entre 5 y 20 millones de euros por año. Tanto el Fund III como el EuroMicrocap Fund 2010, L.P. ("EMC 2010"), predecesor del Fund III, se dirigen a empresas europeas de micro capitalización con equipos de dirección experimentados, buscando adquirir compañías a un valor razonable para darles soporte en el negocio y generarles valor añadido con una estrategia operativa. El EMC 2010 y el Fund III han invertido en una amplia variedad de compañías en distintos países de Europa, entre ellos Reino Unido, España, Italia, Países Bajos y Escandinavia.

c) Inversiones de JZI en Europa : Toro, Gedesco y Ombuds

Entre las empresas europeas en las que ha invertido el Grupo JZ CP se encuentran justamente Gedesco, Toro Finance y la propia Ombuds, tal como ellas mismas reconocen en sus redes sociales.

Por ejemplo:

· En la página web www.jzieurope.com aparece, en su porfolio de clientes, la compañía Gedesco:

GEDESCO. Establecida en Valencia, España, Gedesco es líder en la prestación de servicios de financiación de cuentas a cobrar a pequeñas y medianas empresas en toda España. En asociación con JZI, Gedesco ha creado una red de oficinas de ventas a nivel nacional y se ha convertido en el proveedor preferente de muchas empresas.

· En otro apartado de la web de JZI figura lo siguiente:

· La propia Gedesco también reconoce en su web dicha vinculación:

Respecto a Toro Finance y a Ombuds, es la propia JZ Capital quien reconoce que también forman parte de su portafolio de inversiones.

· Así, en su presentación, figura lo siguiente:

· En su " annual report and financial statment", vuelve a hacer mención a su vinculación con Ombuds y con Toro, en varios pasajes:

d) Otros indicios más de la vinculación entre JZI con las concursadas, Toro yGedesco:

Aunque lo anterior sería ya suficiente para acreditar la vinculación entre Gedesco, Toro y Ombuds con el fondo de inversiones inglés JZI, también cabe indicar que, hasta el 11 de marzo de 2016, TORO FINANCE tenía ubicado el domicilio social en la calle Velázquez, 18, 4º D, de Madrid (28001); misma ubicación donde JZI tiene su sede y oficina principal en España (tal como afirma la administración concursal en su demanda, no rebatido por la demandada) lo cual, nuevamente, no puede ser fruto del azar sino un indicio más de su vinculación.

Respeto a la vinculación entre JZI y el Grupo Gedesco, también se infiere, por ejemplo, del AJM Nº 5 de Madrid,30 de noviembre de 2022 (ROJ:AJM M 3058/2022), el cual, y a los efectos que ahora interesa, declara su competencia territorial para conocer de la acción social de responsabilidad interpuesta por Venalta Capital SL y otras demandantes, socios de GedescoInnovfin SL (perteneciente al grupo GEDESCO según se extrae de su propia web), contra los "administradores de hecho" de la misma, Silvio, Teofilo, y Jose Luis Advisers INC y JZ International LLC.

Y que Toro y Gedesco forman parte del mismo grupo, ha sido públicamente reconocido también por ellas mismas en su propia página web (www.gedesco.es (apartado "Nota legal") en el que consta la siguiente afirmación:

Grupo Gedesco (...). Grupo integrado por las siguientes compañías: Gedesco Services Spain, S.A.U., Gedescoche, S.A., Urgialis, S.L., Pagaralia, S.L., Invest Collector, S.L., Gedespago, S.A., Excelsa Mediterránea, S.L., Gedesco Finance, S.L., Inforiesgos, S.A., Gedesco Factoring, S.L.U., Factor Market Gedesco, S.L., Gedesco Renting, S.L., Gedesco Innovfin, S.L., Toro Finance, S.L.U. y Bravo Renting, S.L.

Por otro lado, del dominio de internet www.bravocapital.es -marca con la que opera TORO FINANCE en el mercado-(al respecto, baste mirar el logo que figura en el lado margen superior Izquierdo de la citada web (apartado "Quiénes somos- Historia") se hacía constar la siguiente afirmación: (...), según doc. 20 de la demanda:

Los socios de Bravo Capital son Alpinvest y JZ Capital Partners.

e) Mismas personas físicas en sus equipos de administración y dirección:

Pudiera pensarse que, aunque haya invertido en ellas el mismo fondo de inversión, que son compañías autónomas e independientes y que se dedican a distintos sectores. Sin embargo, la prueba practicada evidencia que todas ellas sí que están sometidas al control de la misma persona que, en este caso, sería ejercido por los representante de JZI en España, que son quienes controlan sus inversiones y prueba de ello es que muchas de las personas físicas que conforman sus equipos de gestión y dirección, son coincidentes, tal como se desprende de la documental aportada por la AC con su demanda (docs. 1 a 9) así como del propio informe emitido por la DELEGACIÓN CENTRAL DE GRANDES CONTRIBUYENTES DE LA AEAT

(Referencia: NUM002), acompañado por la AC como más documental. Concretamente, dice el citado informe (en respaldo de las conclusiones que se contienen en el escrito rector):

1.- Héctor:

Según figura también en la página web https://www.jzieurope.com/team, forma parte del equipo directivo de JZI, concretamente es su "managing partner" (socio director).

A su vez, es presidente del Consejo de Administración de Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. y Ombuds Servicios, S.L., desde el 18-5- 2011, así como del de Toro Finance, S.L.U., desde el 14-11-2013 y, del de Gedesco Finance, S.L., desde el 28-2-2007, sociedad esta última, es el socio único de Gedesco Factoring, S.L, tal como consta en el Registro Mercantil (documentación obrante en autos y que también se infiere del acta del consejo de administración de Ombuds, de 2 de octubre de 2019, en la que actúa como Presidente el propio Sr. Héctor).

También consta en el Registro Mercantil que Gedesco Finance, S.L., fue fundada por la sociedad holandesa JZ Financial Services, B.V., quien suscribió las 3.100 participaciones sociales en que se dividía el capital social, estando representada en el acto fundacional por Héctor, el cual es nombrado administrador único de la misma, cargo que ocupó hasta el 28-2-2007, momento en el cual se produce un cambio en la estructura del órgano de administración siendo sustituido el Administrador Único por un Consejo de Administración, del que Héctor fue nombrado presidente.

Además, de acuerdo con lo que se pública en la Cámara de Comercio de Holanda, Héctor consta en la relación de controladores, con el título de "Director A", desde 5-2-2007, de JZ Gedhold, B.V., la cual es socio mayoritario de Gedesco Finance, S.L., dada su participación del 67,6 %.

También con el título de "Director A", el señor Héctor consta en dicho Registro en la relación controladores de la sociedad JZ Financial Services B.V., la cual es el socio único de JZ Gedhold, B.V.

Por otro lado, Héctor fue nombrado el 5-5-2011 Administrador Solidario de la sociedad HACKETT INVERSIONES 2010, S.L.U., sociedad que con una participación del 75% tiene el control de Ombuds Compañía de Seguridad SA y Ombuds Servicios, S.L, tal como consta en el Registro Mercantil de estas sociedades.

A su vez, HACKETT INVERSIONES 2010, S.L.U, está participada al 100% de su capital por la sociedad holandesa JZ Bussines Services 3, B.V., de la que también es controlador Héctor, con el título de "Director A", desde 22-11-2010, de acuerdo con el extracto informativo facilitado por la Cámara de Comercio de Holanda.

El 10 de julio de 2012, según informa la AEAT, el propio Héctor concedió una entrevista en la que corrobora la existencia de grupo entre las partes implicadas: https://www.testimoniosparalahistoria.com/entrevista/ Héctor/

" JZ International es una compañía de capital privado, nacida en Norteamérica hace 35 años, especializada en la adquisición de pequeñas y medianas empresas en asociación con sus fundadores y dirigentes." "Estamos muy diversificados en varios sectores. Hemos invertido en compañías eléctricas, en empresas financieras como Gedesco -líder en descuento y gestión de pagarés en España con unos 400 millones de balance-, o en empresas como Ombuds, especializada en nichos de seguridad armada" "Intentamos llegar a acuerdos de inversión con las empresas. Siempre invertimos en mayoría -cerca de un 70%- y nos quedamos con un responsable local como socio y gestor de la empresa adquirida. A partir de ese instante entra en funcionamiento nuestro equipo de operaciones, presente en los consejos de administración, e intentamos desarrollar en conjunto una táctica con la que generar sinergias entre dicha empresa y el resto del grupo a tres o cinco años vista."

Aunque dichas manifestaciones no serían suficientes por si solas para tener por acreditada la existencia de grupo, es un elemento indiciario más, máxime, al coincidir con el resultado extraídos de los restantes medios probatorios.

2.- Imanol:

Según figura en Internet, concretamente, en la web https://www.jzieurope.com/team, forma parte del equipo de JZ International, con el cargo de "senior partner".

A su vez, es miembro del Consejo de Administración de Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. y Ombuds Servicios, S.L., desde el 18-5-2011.

Es también administrador solidariode la sociedad dominante del Grupo Ombuds, la sociedad Hackett Inversiones 2010 SLU, cargo para el que fue designado junto a Héctor, tal como consta en historia mercantil de la citada sociedad.

También, Imanol, es vocal en el Consejo de administración de Toro Finance, S.L.U., cargo para el cual fue nombrado el 14-11-2013, según consta en el Registro Mercantil (documentación obrante también en autos y doc. 14 de la contestación a la demanda).

El Sr. Imanol forma parte, desde el 21-1-2014 del Consejo de Administración deGedesco Finance S.L, que es el socio único de Gedesco Factoring SL. Aunque en la actualidad ya no ocupa cargo alguno en Gedesco Factoring SL, el señor Imanol ostentó el cargo de administrador solidario de Gedesco Factoring SL, junto a D. Jenaro, desde el 3-12-2015 hasta el 17 de marzo de 2016, fecha en la que los administradores solidarios son sustituidos por un Consejo de Administración, en el cual Imanol, ocupó el cargo de presidente (y Jenaro, el de vicepresidente), hasta el 12-12-2017, fecha en la cual se aprueba el cambio de estructura del órgano de administración, siendo sustituido por un Administrador Único, siendo designado para ocupar dicho cargo el señor Jenaro (doc. 18 y 19 de la contestación a la demanda).

3.- Jose Pablo:

También figura en Internet, concretamente, en la web https://www.jzieurope.com/team, que forma parte del equipo de JZ International, con el cargo de "senior partner".

Desde 18-5-2011 forma parte del Consejo de Administración de Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. y Ombuds Servicios, S.L.

También, desde 7-11-2013, de acuerdo con lo que pública el Registro de Comercio y

Sociedades de Luxemburgo ("Registre de Commerce et des Sociétés"), es miembro del

Consejo de Administración, con función de gerente, de la sociedad "Iberica Luxembourg S.à.r.l.", la cual es el accionista único de Toro Finance, S.L.U. Y, además, figura entre los controladores de las tres sociedades holandesas que están en la cúspide del esquema que hemos representado. Así:

· Desde 22-11-2010 consta como "Director A" de JZ Business 3 B.V., sociedad que indirectamente, ostenta el control del Grupo Ombuds.

o De hecho, en el requerimiento que JZ Business 3 B.V le envía a las concursadas en fecha 23 de junio de 2021, figura firmado por el propio Sr. Jose Pablo.

· Desde 9-10-2013 consta como "Controlador B" de JZ Business 6 B.V., sociedad que es el titular indirecto de una participación del 50% en Toro Finance SLU.

· Desde 23-12-2014 consta como "Director A" de Y de JZ Financial Services, que controla a Gedesco Factoring SL con una participación indirecta del 67,6%.

4.- Luis Manuel:

Es desde el 7-6-2011 miembro del Consejo de Administración de Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. y Ombuds Servicios, S.L., y también es consejero de Gedesco Finance, S.L., habiendo sido nombrado para dicho cargo con fecha 23-9- 2009, como consta en el Registro Mercantil de esta sociedad.

5.- Jenaro:

Es desde 12-12-2017 el Administrador Único de Gedesco Factoring, S.L., si bien su relación con esta compañía se remonta en el tiempo al 3-12-2015, fecha en la que fue nombrado administrador solidario de la misma.

Además, en relación con Gedesco Finance, S.L, socio único de Gedesco Factoring SLU, ingresó en su Consejo de Administración el 23-3-2006, ostentando desde el 28-2-2007 el cargo de Consejero Delegado.

El sr. Jenaro es, además, y desde el momento de su constitución el 14-6-2016, Administrador Único de la mercantil VENALTA CAPITAL, S.L., de la que es el socio mayoritario, como consta en el Registro Mercantil.

La sociedad VENALTA CAPITAL, S.L., tiene una participación del 22,3%, en el capital social de Gedesco Finance, S.L.

Por otra parte, en relación con Toro Finance, S.L.U., desde el 14-11-2013, entró a formar parte de su Consejo de Administración, con funciones de Consejero Delegado, hasta su cese en 15-12- 2016. Pese a ello, afirma la AEAT en su informe que, su capacidad de influencia en esta sociedad no se vio mermada por tal circunstancia, pues en su sustitución fue nombrada como nueva Consejera, también con el cargo de Consejero Delegado, la sociedad Venalta Capital, S.L., designándose como persona física representante de esta última, en el Consejo de administración de Toro Finance SLU, al propio Jenaro, a los efectos del artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil.

Finalmente, en relación con la entidad JZ Business 6 B.V, titular indirecto de una participación del 50% en Toro Finance SLU, Jenaro, consta en la relación de controladores, con el título de "conductor A", desde 18-11-2013, según se publica en el extracto informativo de dicha sociedad en la Cámara de Comercio de Holanda.

Esa vinculación entre sus equipos directivos y JZI se deduce también del contenido de uno de los emails obrantes en autos, aunque aportado para unos fines distintos (como era cuestionar la legitimidad de la asistencia letrada entonces designada por la concursada para representar a Ombuds en el concurso). Es un email que envía el Sr. Sixto (de Ombuds) al secretario del consejo de administración (el abogado Sr. Victorino), para exigirle explicaciones del mandato concedido a los letrados de la firma de Roca Junyent y lo que ahora interesa, pone en copia del mismo al Sr. Imanol, como consejero de JZI, lo cual sólo es entendible si es por esa supervisión constante que este fondo de inversión hacía respecto de todas las decisiones adoptadas por las empresas del grupo.

Asimismo, en el folio 32 de 125 del escrito de contestación a la demanda de Toro y Gedesco reconocen esas coincidencias de algunas personas de sus respectivos órganos de administración sólo que tratan de minimizar las razones relativas al porqué de su nombramiento y funciones al decir que son " meros asesores de los correspondientes inversores a los que asesoran [dígase JZI] ; y que dicha firma de consultoría de inversión [dígase JZI] nombró a Don Héctor y D. Imanol, dos de sus personas de confianza en España, como consejeros no ejecutivos en Ombuds Seguridad, Ombuds Servicios, Toro y Gedesco Finance, a tales fines " cuando la realidad es que realizaban labores de supervisión y control tenían un control de las compañías demandadas en este incidente.

f) Expediente administrativo de derivación de responsabilidad por pertenencia almismo grupo:

Otra prueba determinante de la existencia de grupo, tal como se infiere de la más documental aportada en su día por la AC y las respuestas remitidas por la AEAT al oficio remitido por este juzgado para la práctica de las diligencias finales ordenadas por auto de 21 de abril de 2023, es que el citado erario público inició en su día un expediente de derivación de responsabilidad tributaria por las deudas de las concursadas contra TORO FINANCE SLU y contra GEDESCO FACTORING, S.L.U por pertenecer al mismo grupo empresarial.

Según informa la propia AEAT, dicho expediente ha finalizado por carencia sobrevenida de objeto al haber abonado Toro Finance las deudas de ambas concursadas por importe superior a los 18 millones de euros, pago también reconocido por el propio Letrado de Toro Finance en el acto de la vista, lo que sólo puede ser entendido como un acto de reconocimiento explícito de la existencia de "grupo".

g) Prueba testifical :

Que el fondo de inversión inglés JZI controla tanto a OMBUDS SEGURIDAD, como a OMBUDS SERVICIOS, a TORO FINANCE y a GEDESCO FACTORING, fue también confirmado por los testigos que depusieron durante el acto del juicio, quienes declararon sin ambages ni contradicciones, lo que refuerza la credibilidad de sus manifestaciones.

Todos ellos afirmaron que representantes de JZI en España, se personaban diariamente en las oficinas de Ombuds para controlar la contabilidad; que eran a ellos a quienes Ombuds les informaba de las necesidades que tenía de financiación y, luego, JZI daba las instrucciones pertinentes a Toro y/o a Gedesco para que inyectaran dinero a las concursadas, ordenando luego cómo y cuándo se tenía que amortizar esa deuda.

Al respecto, cabe citar:

a) Jacinta: directora de control de gestión, cuando se declaró el concurso y actualmente, hace funciones de dirección financiera quien realizó las siguientes aseveraciones durante el juicio:

a. ¿A finales de 2019 (antes de declararse el concurso), se personaron personal de JZI en las oficinas de OMBUDS? Si. Siempre había una persona de JZI para controlar tesorería, reuniones con directivos, etc. pidiendo información.

b. Por parte de JZI venía Pedro Jesús, Victor Manuel y Imanol, que era el director financiero. Y, por parte de Ombuds, Juana, aunque ella ha ido a alguna. Tb estaba el de contabilidad Bruno.

c. Por tanto, era habitual que miembros de JZI fuera a las oficinas de Mmbuds y se reuniera con personal de OMBUDS.

d. A finales de 2019, vinieron JZI, Pedro Jesús, Imanol y Victor Manuel. Por parte de Ombuds estaba Juana y Bruno.

e. Ombuds seguían instrucciones de JZI.

f. Se llegó a tener director financiero nombrado por JZI, Edmundo. Trabajaba para JZ y también realizaba labores de auditoria. Luego fue nombrada directora financiera pasando Juana a directora de administración.

g. Victor Manuel era el "controller" de las concursadas designadas por JZI.

h. También preparaba documentación para JZI.

i. toda la parte de tesorería lo reportaba a JZI y a través de ésta, le reportaba financiación, porque estaban por ahí y cada dos por tres, Victor Manuel estaba por ahí y le pedían tesorería.

j. Cuando se le preguntó por quién era "JZI" manifestó: "Es el accionista mayoritario de las dos concursadas"

k. A preguntas de si conoce la composición accionarial de Ombuds manifestó que "Sabe que JZI era accionista mayoritario y Dionisio era minoritario. Era JZIU a través de HACKET.

l. Era JZI a quien se le rendía cuentas.

m. Ella reportaba a Dionisio y a las personas de JZI.

b) Bruno: Formaba parte del departamento de contabilidad de OMBUDS y actualmente, sigue desempeñando las mismas funciones en el equipo de liquidación de las concursadas. Dicho testigo, también declaró:

a. Lo más significativo fue la financiación que le ofrecían una empresa del grupo llamadaGEDESCO

b. ¿es conocedor de que miembros de JZI se personaran habitualmente en las oficinas de Ombuds? Si. Era algo muy habitual.

c. ¿a qué efectos? Estaban tomando el control de la sociedad. Como socio mayoritario, querían tomar decisiones en el día a día. Venían habitualmente Victor Manuel, Pedro Jesús, y Imanol.

d. JZI: ¿llego a tener director financiero en Ombuds? Si, Edmundo.

e. El control financiero lo llevaba personal de JZI o del GRUPO JZI.

f. ¿Quién decidía en OMBUDS? JZI.

g. ¿por qué le consta que GEDESCO Y TORO eran mismo grupo? Porque compartían misma cabecera de JZI, el fondo que gestionó la compra de OMBUDS, a través de HACJKET, que adquirió el 75%.

h. ¿Recibió instrucciones de TORO Y GEDESCO por su trabajo? Le han pedido información.

i. Al ser del mimo grupo, se daban relaciones entre Ombuds, Gedesco y Toro, al ser del mismo grupo.

c) Juana: fue directora financiera del grupo Ombuds. Ratificó la declaración de los otros dos testigos al afirmar que:

a. Fui directora financiera de OMBUDS, salvo el periodo de tiempo que Edmundo fue director financiero (mayo 2017 a mayo 2018). Era el controller financiero nombrado por JZI. No era personal del grupo Ombuds.

b. La negociación con GEDESCO la negociaban directamente JZI con GEDESCO.

c. Reportaba si había necesidad de financiación a JZI.

d. Ella reportaba, como directora financiera a personal de JZI, y al sr. Dionisio, si le preguntaba puntualmente información.

e. ¿recibía instrucciones directas del sr. Dionisio que afectaban a la parte financiera de la compañía? No. No venia del consejero delegado. Venia de JJZI. El cash flow se daba a Victor Manuel (JZI).

f. Reportaba a Victor Manuel y Pedro Jesús. Eran del grupo JZI. A veces, a Ole, que era el consejero delegado. Desconoce a qué nivel estaban. Dionisio y Pedro Jesús recibían órdenes de Ole.

g. Dependía del consejero delegado a nivel orgánico, pero funcionalmente, ella dependía de JZI.

h. Toda la financiación con GEDESCO se hacía por JZI.

i. Es cierto que, en virtud de esa póliza de enero de 2018, ¿toro le dio 12 millones de euros? Cuando toro daba financiación a OMBUDS, lo que le comentaban JZI, entre las propias empresas del grupo, no se podían transferir dinero directamente del grupo. Se hacía a través de otra empresa portadora del dinero.

j. Cree recordar que como no podían pasar más dinero directamente al grupo Ombuds, se utilizó la empresa del sr. Cosme como instrumento. Sin embargo, luego, mucho dinero se hizo directamente. NO SE PODÍAN TRANSFERIR DINERO ENTRE EMPRESAS DEL GRUPOS JZI.

k. Por otro lado, JZI había adquirido unas deudas con GEDESCO, y la acabó pagando OMBUDS.

l. diría que el socio de Hacket ES JZI. Y de Toro, JZI, Avelino y otro.

m. En las cuentas, sí que figuraba, porque las cuentas de OMBUDS estaban firmadas por consejeros de JZI, y que, además, firmaban también las de GEDESCO y TORO.

n. ¿la financiación que recibía de GEDESCO y TORO, ERAN INTRAGRUPO? sí, al igual que GEDESCO Y TORO.

o. ¿Era usted quien detectaba necesidades financieras de OMBUDS a gente de JZI? Si, y personal de su equipo.

Sin embargo, frente a esta prueba tan sólida y concluyente aportada por la demandante, las demandadas no han aportado ninguna otra que permita desvirtuar que no forman parte del mismo grupo empresarial y que no están sometidas al control del fondo de inversión inglés JZI cuando les hubiera resultado sumamente fácil aportando, a tal efecto, el organigrama societario "completo" y del que pudiera inferirse toda desvinculación de JZI, y todo ello, a pesar de su mayor cercanía a la fuente de prueba. Al contrario, su silencio solo evidencia su intento obstruccionista por negar lo evidente, de ocultar su vinculación y que las operaciones de financiación cuya rescisión se pretende sean analizadas como lo que son, operaciones de financiación intragrupo, tal como declaró la testigo Doña Juana.

Por último, el hecho de que la AC haya calificado en su informe el crédito de Toro Finance y del Grupo Gedesco como "crédito concursal ordinario", no altera la anterior conclusión pues no estamos ante "actos inequívocos" como exige la jurisprudencia, máxime cuando la AC ha aportado prueba concluyente de que esa vinculación entre las codemandadas fue conocida a posteriori y tras una ardua tarea de investigación pues ni las concursadas informaron de ello en su memoria jurídica y económica, ni tampoco lo hicieron Toro ni Gedesco al comunicar sus créditos.

Concluyendo, tras valorar la prueba practicada de forma conjunta conforme a las reglas de la sana crítica, tengo por acreditado que Ombuds Seguridad, Ombuds Servicios, Toro Finance y Gedesco Factoring son personas especialmente vinculadas al amparo del art. 281 y 283 del TRLC y art. 42 del Coco, al estar sometidas al control directo o indirecto del fondo de inversión inglés JZI y, por extensión, del grupo de inversión americano JZ CP. El hecho de que las concursadas y codemandadas no consoliden cuentas como grupo y que, por tanto, su contabilidad haya recibido el visto bueno de las firmas auditoras, no desvirtúa la anterior conclusión pues, como he expuesto, la consolidación de cuentas es a efectos puramente contables. Para que exista "grupo" a efectos concursales es necesario que se acredite que todas ellas están sometidas al control de la misma persona, como sucede en este caso.

NOVENO. Contexto de la operativa de financiación intragrupo.

Antes de analizar las pólizas cuya rescisión se pretende, considero importante explicar, al igual que hacen las partes en sus respectivos escritos, cuál era la operativa financiera de las concursadas, pues permitirán entender el porqué de la decisión judicial que adoptaré en esta sentencia.

Con todo, no puedo dejar de advertir que han sido muchas las dificultades a las que me he tenido que enfrentar para realizar una adecuada valoración de los hechos y subsunción jurídica de los mismos en los preceptos legales debido a la opacidad y falta de transparencia con la que han actuado las concursadas y las codemandadas, no sólo por la ocultación de sus vínculos societarios (declarados probados en el fundamento jurídico anterior), sino también, por la falta de transparencia de sus operaciones y contratos. Así, no hay más que ver que la mayoría de entradas de efectivo en las cuentas de Ombuds se hacían sin que estuvieran respaldadas por ningún contrato con lo cual, se desconoce qué vencimiento tenían; porque nunca practicaron ninguna liquidación de posiciones deudoras y acreedores cuando hubiera sido muy importante para saber si los pagos eran de deuda vencida, líquida y exigible o la proporcionalidad de las garantías; porque firmaban multitud de pólizas de cesión de crédito, de líneas privadas de pagarés, de contratos de imputación de cesiones de crédito, etc. de alambicada redacción y finalidad confusa y hasta contradictoria, sólo explicable si se conciben como mecanismos pensados para favorecer a esas personas vinculadas y a los que pudieran acudir para recuperar sus créditos eludiendo así, los efectos del concurso en caso necesario; A ello hay que añadir que, escasos días antes de declararse el concurso, las concursadas practicaron un apunte contable para hacer desaparecer el saldo deudor a favor de Toro y de Gedesco compensándolo con la partida de clientes, por lo que tampoco la contabilidad nos ayuda a responder a las preguntas antes citadas. Es tal la falta de transparencia con la que han actuado las demandadas que esta juzgadora no aspira ya a conocer la verdad sino, lo más verosímil.

Comenzando por el principio, Ombuds Seguridad y Ombuds Servicios eran empresas que se dedicaban a la prestación de servicios, la primera prestaba servicios de vigilancia y seguridad y la segunda, de limpieza y tareas de mantenimiento de ahí que la partida de clientes constituyera, en ambos casos, su principal activo y fuente de ingresos (no controvertido).

Tampoco es controvertido que, desde hace años, Ombuds venía necesitando acudir a fuentes de financiación externa para el correcto desarrollo de su actividad económica.

Por esta razón, en fecha 23 de junio de 2017, Ombuds suscribió unas líneas de factoring con y sin recurso con el pull bancario, formado por las entidades bancarias BANCO SANTANDER, S.A., SANTANDER, FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C., CAIXABANK, S.A., BANKIA, S.A. y CREDIT AGRICOLE LEASING & FACTORING, SUCURSAL EN

ESPAÑA, liderado por el Banco Santander, como banco agente.

En cumplimiento de este contrato de factoring, Ombuds presentaba al cobro al pull bancario una remesa de facturas, los bancos las descontaban y luego, a la fecha de su vencimiento, el pull bancario las presentada al cobro a los clientes. Si eran pagadas, se extinguía la obligación de pago de Ombuds, pero si eran impagadas por los clientes, el banco se podía dirigir luego ora vez contra Ombuds, dependiendo de si habían sido cedidas esas facturas "con" o "sin recurso".

Según se desprende del doc. 26 de la demanda y de la testifical de Don Bruno y Doña Juana, esta línea de financiación permitía la entrada ordinaria de efectivo y el funcionamiento operativo de Ombuds. Es más, prueba de este extremo es la providencia de 6 de agosto de 2019, dictada en el CNO 1199/2019 y 1201/199, en la que se requirió al pull bancario que volviera a descontar facturas al estar vigente el contrato de factoring tras la declaración de concurso, requerimiento que fue atendido y que permitió, al menos durante unos meses, estabilizar la compañía, pagar los salarios y que los trabajadores regresaran de nuevo a sus puestos de trabajo.

Según la citada providencia:

Mediante escrito conjunto presentado en Decanato en fecha 5 de agosto de 2019, tanto la concursada como la administración concursal solicitan auxilio judicial al amparo de lo dispuesto en los arts. 43 , 61.2 y 188 de la ley concursal consistente en que se requiriera al Banco Santander, en su condición de banco agente, que cumpla de manera inmediata los contratos de factoring tanto con recurso como sin recurso suscritos con la concursada en fecha 23 de junio de 2017 y que a su entender, siguen en vigor, debiendo en consecuencia proceder al pago inmediato de las facturas que fueron objeto de cesión, con las debidas advertencias y apercibimientos legales en caso de incumplir los términos contractuales.

Para poder resolver sobre la petición de auxilio judicial en los términos planteados, es necesario realizar un juicio siquiera indiciario de razonabilidad de la medida, de su necesidad y urgencia sin que ello por supuesto prejuzgue el fallo de una eventual sentencia en caso de judicializarse el conflicto latente.

Como antecedentes de hecho he de decir que la empresa OMBUDS SEGURIDAD es una empresa que cuenta en la actualidad con más de 8.000 trabajadores teniendo por actividad principal la prestación de servicios de mantenimiento y seguridad, siendo numerosos los contratos suscritos tanto con empresas del sector privado como del sector público.

Al igual que otras empresas del sector, OMBUDS SEGURIDAD opera de la siguiente manera: mientras que sus clientes le pagan a 120 o 180 días, la concursada tiene obligaciones exigibles a corto plazo como pago de nóminas, obligaciones tributarias y de la seguridad social, suministros, etc. Por tanto, para poder cumplir con ellas, debe acudir a la financiación bancaria mediante líneas de crédito, descuento, factoring, etc. de tal manera que el banco anticipa el pago de esas facturas, el deudor puede disponer de tesorería y luego el banco, llegada la fecha de vencimiento, reclama al cliente final el cobro de la factura. Si la misma es impagada, el banco podrá o no dirigirse contra el deudor según hayan pactado "factoring con recurso" o "sin él", asumiendo en este caso el banco el riesgo del impago.

Por esta razón, en fecha 23 de junio de 2017 la concursada suscribió una línea de crédito con un pull bancario organizados en régimen de sindicación, en el que Banco Santander actuaba como Banco Agente, concediéndole a OMBUDS SEGURIDAD una línea de factoring, parte con recurso y otra sin recurso por un año, renovable por periodos similares salvo desistimiento unilateral notificado por el banco agente al deudor y a los garantes, con al menos 10 días de antelación a la fecha de vencimiento.

Si bien, de forma excepcional, las partes también pactaron la posibilidad de que el contrato se pudiera resolver por Bankia antes del 23 de septiembre de 2018, aunque no tuviera la condición de banco agente.

Pues bien, de la documentación se infiere que, transcurrido el primer año de vigencia del contrato, éste se renovó automáticamente por otro año más, sin que BANKIA hubiera hecho tampoco uso de esa facultad resolutoria.

Por razones desconocidas, en fecha 28 de mayo de 2019, BANKIA, actuando en nombre del pull bancario, le notifica a OMBUDS SEGURIDAD (no así a los garantes) su voluntad de no renovar la línea de factoring, abocándola a su colapso financiero pues al no disponer de esa línea de crédito, no pudo atender sus obligaciones exigibles frente a los trabajadores, frente a la AEAT y la TGSS, lo que motivó la solicitud urgente de concurso, declarado por auto de 29 de julio de 2019.

En fecha 30 de julio de 2019, la concursada y la administración concursal presentaron dos escritos conjuntos solicitando al juzgado, por un lado, que se ordenara el alzamiento y cancelación de los embargos administrativos que gravaban los derechos de créditos de la concursada y saldos en cuentas bancarias (auto de 31 de julio de 2019) y por otro, que por parte del juzgado se ordenase a los proveedores de servicios y clientes que mantuvieran la vigencia de los contratos, petición que si bien este juzgado rechazó, dejó la puerta abierta a que si la administración concursal necesitaba en el futuro dicho auxilio, lo pudiera volver a recabar, que es lo que plantea nuevamente en su escrito de fecha 5 de agosto de 2019.

Atendida la documentación que se acompaña como anexo de la solicitud, se infiere que la concursada no acepta la revocación unilateral del contrato de factoring por parte del pull bancario de fecha 28 de mayo de 2019 por defectos de forma, al no haber sido efectuada la comunicación por el banco agente y al no haber sido enviada a todas las partes contratantes, tal como en su día se pactó por lo que a su entender, el contrato seguiría en vigor tras la declaración de concurso al haberse renovado otro año más.

Ciertamente, a efectos indiciarios, y sin perjuicio, repito, de lo que pudiera llegar a acordarse finalmente en un eventual pleito tras la práctica de una prueba plenaria, la comunicación por la que el pull bancario resuelve el contrato pudiera adolecer de esos defectos formales denunciados por lo que en principio, es razonable pensar que el contrato sigue en vigor debiendo ambas partes contratantes acatar sus compromisos obligaciones. Es más, prueba de que el pull bancario parece aceptar o al menos reconocer esos defectos formales que tampoco habría enviado ninguna comunicación a los clientes de la concursada para indicarles que a partir de la fecha dejaran de pagarles a ellos las facturas, tal como nuevamente se indicaba en el contrato, con la consiguiente duda de los clientes de a quién tienen que pagar las facturas vencidas, provocando el ahogamiento financiero de la concursada y poniendo en peligro su viabilidad.

Por todo ello, entiendo que concurre el primero de los presupuestos legales para conceder el auxilio judicial del art. 43 y 188 LC en consonancia con el art. 61.2 LC en los términos planteados al apreciarse un principio de razonabilidad y de apariencia de buen derecho a favor de la concursada consistente en que el contrato de factoring sigue en vigor, al haberse renovado automáticamente en fecha 23 de junio de 2019, debiendo la otra parte contratante asumir sus obligaciones propias, todo ello, salvo que alegue justa causa.

Dicho auxilio judicial se muestra a todas luces necesario e imprescindible para la buena marcha del concurso y garantizar la continuidad de la empresa, pues lógicamente, sin financiación, la concursada, a pesar de disponer de facturas de clientes, no dispondrá de tesorería con la que pagar a los trabajadores, con lo que éstos dejarán de acudir a sus puestos de trabajo con la consiguiente pérdida de contratos y de fondo de comercio, siendo éste el principal activo de la masa activa.

Por último, se trata de una medida que debe adoptarse con carácter urgente habida cuenta la demora que arrastra la concursada en el pago de las nóminas de sus trabajadores, siendo crucial por tanto que éstos puedan cobrar para que permanezcan en sus puestos de trabajo y que los contratos de prestación de servicios no decaigan.

Es más, podríamos calificar la situación de crítica y de interés público general de ahí la aplicación de lo dispuesto en el art. 131.2 y 3 LEC y art. 183 de la LOPJ , que permiten su tramitación inclusive en el mes de agosto sin necesidad de expresa habilitación pues no podemos olvidar que estamos hablando de más de 8.000 trabajadores y que la concursada tiene encomendada la seguridad de sectores tan sensibles como prisiones, metro, aeropuertos, Ciudad de la Justicia, Renfe, etc. y más, en pleno mes de agosto, cuando se concentra un mayor número de viajeros por lo que es imprescindible que las medidas de seguridad no sólo se mantengan sino inclusive se refuercen.

Por todo lo anteriormente expuesto, requiero al BANCO SANTANDER, en su condición de banco agente, para que proceda de forma inmediata al cumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas de la línea de factoring suscritas con la concursada en fecha 23 de junio de 2017, contrato que en principio, sigue en vigor al haber quedado automáticamente renovado por otro año más al rechazar la concursada el escrito de denuncia unilateral de 28 de mayo de 2019 por incumplir las formalidades pactadas, salvo justa causa.

En caso contrario, tal y como ya se indicó en el auto de 31 de julio de 2019, se le podrá imponer a la otra parte contratante las sanciones previstas en el art. 92.7 LC por obstaculización del concurso y viabilidad de la concursada.

Ahora bien, cuando Ombuds necesitaba obtener una financiación de mayor envergadura como, por ejemplo, para acometer la operación de absorción de CASESA por parte de Ombuds Seguridad o de PROTECCION CASTELLANA, por parte de Ombuds Servicios (testifical de Don Bruno y de Doña Juana) o cuando tenía necesidades de financiación extraordinarias, acudía a TORO FINANCE y a GEDESCO quienes les ingresaban dinero en caja vía préstamo, conclusión corroborada por los testigos Don Bruno y por Doña Juana. Y digo que eran simples préstamos porque no hay constancia de que esas entradas de tesorería fueran para "anticipar créditos".

Para amortizar la deuda con Toro y con Gedesco, Ombuds realizaba transferencias bancarias a su favor o bien, emitía pagarés que luego abonaba a su vencimiento, no siendo controvertido que muchos de esos pagarés se iban novando a la fecha de sus vencimientos.

Pues bien, el día 5 de mayo y 16 de mayo de 2018, Ombuds firmó con Toro y Gedesco unas pólizas por las cuales Ombuds les cedía todos los créditos presentes y futuros del listado de clientes anexado. Como luego veremos con más detenimiento, esas pólizas se concibieron como una "garantía adicional" a favor de Toro y de Gedesco en caso de impago, pues ni anticipaban créditos ni tampoco se emplearon "en pago" o "para pago" de deuda vencida, liquida y exigible (pues nunca se practicó ninguna liquidación o "close netting"), figura jurídica admitida por la jurisprudencia de forma unánime, después de un vaivén inicial ( STS de 12 de diciembre de 2002 o la SAP de Madrid de 12/11/2010).

Durante los meses de abril y mayo de 2019, cuando Toro y Gedesco se enteraron de la inminencia del concurso (pues no olvidemos que los representantes de JZI estaban diariamente al corriente de la situación económica de las concursadas) y con el fin de recuperar la mayor parte de sus créditos, ejecutaron esas garantías, remitiendo reclamaciones de pago a los clientes, lo que generó una gran confusión entre los mismos pues no sabían a quién pagar, máxime cuando muchos de esos créditos habían sido previamente factorizados y cedidos al pull bancario (docs. 27 y 28 de la demanda). Ello motivó el inicio de varios expedientes de consignaciones de rentas ante este mismo juzgado (por ejemplo, ICO 271/2020, 273/2020, 306/2020, etc.), en los que era parte la propia Toro y Gedesco, los cuales se acabaron siendo archivados tras declarar la sección 28 de la AP de Madrid (auto de 11 de abril de 2022, entre otros), la falta de competencia objetiva de este jugado para conocer de los mismos.

Asimismo, Toro y Gedesco interpusieron contra esos clientes "cedidos" numerosos procedimientos declarativos solicitando su condena al pago del crédito cedido a lo largo de toda la geografía española, hecho reconocido por las propias codemandadas en sus escritos de contestación.

Ante esa situación, el pull bancario notificó a Ombuds su voluntad de no renovar los contratos de factoring a su vencimiento en junio de 2019, lo que provocó el ahogamiento financiero de las concursadas, hasta el punto que éstas no pudieron atender la paga extraordinaria del mes de junio ni los salarios del mes de julio de 2019. No fue sino cuando el pull bancario reactivó de nuevo las líneas de factorig tras el requerimiento efectuado por este juzgado mediante providencia de 6 de agosto de 2019, que Ombuds pudo obtener de nuevo tesorería y estabilizar su situación económica. Si bien, ante las escasas posibilidades de alcanzar un convenio, llevaron a Ombuds a solicitar finalmente su liquidación, tal como refleja la providencia de 11 de noviembre de 2019, dictada en el CNO 119/2019 y 1201/2019 que dice así:

La mercantil OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA fue declarada en concurso de acreedores mediante auto de fecha 30 de julio de 2019.

La situación financiera en la que se encontraba en aquel momento era especialmente delicada y alarmante ante el ahogo financiero producido como consecuencia del corte súbito y repentino de la financiación por parte del pool bancario de las líneas de factoring con y sin recurso suscritos con la concursada así como por el embargo masivo de los saldos en cuenta corriente y derechos de créditos por las administraciones públicas lo que provocó que la compañía no pudiera atender sus obligaciones exigibles a corto plazo, entre ellas, las nóminas de los más de 8.800 trabajadores que había en plantilla. Ante el impago, muchos de esos trabajadores no acudieron a sus puestos de trabajo lo que motivó la resolución de muchos contratos de prestación de servicio con la consiguiente pérdida del fondo de comercio y perjuicio para la masa activa, al constituir el principal activo de la concursada.

Para estabilizar el negocio de la compañía, la administración concursal solicitó en primer lugar al juzgado el alzamiento y cancelación de los embargos administrativos, lo cual se acordó por auto de 31 de julio de 2019.

En segundo lugar, pidió auxilio judicial para que se requiriera de manera urgente al pool bancario, que acatara sus obligaciones contractuales al entender que el contrato de factoring había quedado automáticamente prorrogado un año más, petición que fue aceptada por providencia de 6 de agosto de 2019, confirmada en reposición por auto de 18 de octubre de 2019.

Por último, en fecha 9 de agosto de 2019, la administración concursal comunicó al juzgado que la concursada no disponía en aquel momento de bienes suficientes para pagar todos los créditos contra la masa que se iban generando al amparo de lo dispuesto en el art. 176 bis apartado 2 LC .

Pues bien, a pesar de los ingentes esfuerzos realizados hasta la fecha por la administración concursal para mantener la actividad empresarial y la conservación de los puestos de trabajo, no han sido suficientes para revertir la situación del art. 176 bis LC resultando en este momento apremiante el iniciar un proceso público y concurrente para la venta de la unidad productiva de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, a fin de no generar más créditos contra la masa que no se podrán atender, especialmente, las nóminas de los trabajadores con el riesgo añadido de nuevas resoluciones de los contratos de prestación de servicios y aminoración de la masa activa.

DÉCIMO. Análisis de las pólizas de cesión de créditos e imputación de créditos suscritaspor las concursadas en fecha 5 de enero de 2018 a favor de TORO FINANCE y deGEDESCO FACTORING.

Del documento 29 de la demanda resulta acreditado que, en fecha 5 de enero de 2018, Toro y Gedesco concedieron un préstamo por importe de 5 millones de euros a Ombuds y otro, de otros 5 millones de euros, a Recorti, empresa perteneciente al Sr. Dionisio, consejero delegado de Ombuds.

La devolución de ese dinero se aseguraba por parte de Ombuds mediante la entrega de varios pagarés a las financiadoras, el denominado "programa privado de pagarés" o "PPP".

Acto seguido, los CEDENTES (OMBUDS SEGURIDAD, CASESA [absorbida por Ombuds Seguridad], UTE OMBUDS SEGURIDAD CASESA CENTROS CRTVE EXPTE.

NUM000, UTE SEGURIDAD Y AUXILIARES CENTROS RTVE 2017/10003 o PROTECCIÓN CASTELLANA [absorbida por Ombuds Servicios]) otorgaron en la misma notaría y a favor de Gedesco y de Toro, unas pólizas de cesión de créditos por importe de 4.784.894,40 €.

Aunque pudiera pensarse que el contrato de financiación inicial venía a ser un anticipo de esos créditos cedidos pues la cuantía era prácticamente coincidente, no fue así, tal como se infiere de las pólizas de imputación de cesiones de crédito nº 13 y 14, suscritas en unidad de acto. De su lectura se constata que la finalidad de las pólizas de cesión de créditos firmadas minutos antes, eran tan sólo una "garantía" para el caso de impago de Ombuds o de Recorti, no sólo de la deuda que les estaban concediendo en ese momento sino también, de la deuda preexistente y de la futura, y no sólo de las cantidades adeudadas por Ombuds sino por cualquier de las sociedades de su mismo grupo a favor de Toro, de Gedesco o de cualquier empresa de su Grupo, actuando así como garantías universales e ilimitadas. Al respecto, no hay más que ver el expositivo IX de esas pólizas de imputación de créditos para alcanzar dicha conclusión:

Así las cosas, debemos distinguir:

Por un lado, la concesión por parte de Ombuds de una garantía consistente en la cesión de sus créditos para asegurar la devolución de deuda de un tercero (Recorti).

a) No habiendo constancia que Ombuds hubiera recibido por ello ningún tipo de contraprestación, se entiende que fue un acto oneroso realizado a favor de persona especialmente vinculada a la concursada y, como tal, un acto perjudicial para la masa activa del concurso de ahí que deba ser rescindido conforme al art. 228.1º TRLC.

b) Con todo, aunque ese dinero hubiera sido para financiar, en última instancia, a Ombuds, sería igualmente rescindible conforme al art. 228.1º, 226 y 230 del TRLC, al tratarse de actos perjudiciales para la masa activa al no haber sido otorgadas esas garantías en condiciones normales de mercado por los motivos que a continuación se dirán, sirviendo esta respuesta para pronunciarme también sobre la cesión de créditos en garantía de la deuda concedida a la propia Ombuds.

En principio, la concesión de una garantía coetánea a la concesión de financiación de deuda propia no resulta, per se, perjudicial para la masa activa. El problema surge si esa garantía no se otorga en condiciones normales de mercado como fue el caso, pues estamos ante la concesión de una "sobre garantía" pues la devolución de esos préstamos de 5 de mayo de 2018 ya estaba asegurada con el programa privado de pagarés. Además, se trataba de una garantía universal e ilimitada pues la misma no sólo pretendía cubrir la deuda que las concursadas estaban recibiendo de Toro y Gedesco en ese momento sino también, para la deuda que tenían pendiente de abono (de cuantificación indeterminada), y porque las beneficiarias podían imputar esos créditos a cualesquiera deudas del grupo. Además, como no se efectuó ninguna liquidación de las posiciones deudoras y acreedoras, se desconoce, a fecha 5 de enero de 2018, qué deuda había sido concedida, qué deuda faltaba por pagar y qué deuda había resultado impagada, importante para valorar la razonabilidad y proporcionalidad de las garantías concedidas. Sin qué decir tiene, como acredita la AC en el documento 29 de su informe, que muchos de los créditos cedidos en esas pólizas habían sido previamente descontados y cedidos al pull bancario que era quien estaba asumiendo todo el riesgo de la operación, doble cesión que, según afirma la AC, podría haber comportado el incumplimiento de los "covenants" impuestos por la banca con el consiguiente riesgo de resolución anticipada del contrato de factoring.

Por tanto, esos contratos de cesión de créditos y de imputación de créditos de 5 de mayo de 2018 deben ser considerados como actos onerosos realizados a favor de personas especialmente vinculadas a la concursada, por lo que se presume que fueron perjudiciales para la masa activa del concurso conforme al art. 228.1º y 2º del TRLC, y al no haber sido celebrado en condiciones normales ( art. 230 TRLC), perjuicio que no ha sido desvirtuado por la parte demandada.

Es más, prueba de que el otorgamiento de esas garantías fue totalmente perjudicial para la masa activa es que, cuando Toro y Gedesco empezaron a ejecutarla en abril y mayo de 2019 reclamando a los clientes el cobro de las facturas, generó a las concursadas importantes tensiones de tesorería y su ahogamiento financiero, hasta el punto que no pudieron atender las nóminas de los trabajadores de junio y julio de 2019, y un "caos" entre los clientes, como afirmaron los testigos.

UNDÉCIMO. Análisis de las pólizas de cesión de créditos suscritas por las concursadas enfecha 16 de mayo de 2018 a favor de TORO FINANCE y de GEDESCO FACTORING.

Actos de disposición a título gratuito ( art. 227 del TRLC )

Escasos meses después de suscribirse las operaciones analizadas en el fundamento jurídico anterior, concretamente, en fecha 16 de mayo de 2018, la concursada volvió a otorgar a favor de Toro y de Gedesco nuevas pólizas de cesión de créditos, novando así todas las anteriores otorgadas a tal fin, antes del 1 de agosto de 2017.

Al igual que en el caso anterior, las pólizas de 16 de mayo de 2018 cumplían también una función de garantía sólo que, en este caso, no fueron acompañadas de ninguna financiación adicional ni coetánea ni en fechas próximas.

Esa función de "garantía" se extrae de los siguientes medios probatorios:

1) Lo reconoce la propia concursada en su escrito de contestación a la demanda, concretamente, en el folio 11 in fine al decir:

"Con independencia de que tales operaciones y sus garantías obedezcan a la necesidad de financiación de circulante que ha tenido siempre el negocio de Ombuds o sean reintegrables en beneficio de la empresa por las razones y fundamentos que pudieran ser considerados válidos, no puede sino destacarse que, gracias a ellas, la empresa se ha beneficiado de liquidez que, por lo menos, desde el año 2016."

2) Así se infiere también de la propia redacción de las cláusulas contractuales del contrato, concretamente, de los Expositivos V y VI (pág. 2), y de la Estipulación Segunda (pág. 3) que dicen así:

EXPONEN (...).

V.- Las CEDENTES y otras personas -físicas o jurídicas- pertenecientes al mismo grupo empresarial de cualquiera de ellas, o regida por su mismo administrador o por su mismo "órgano efectivo de decisión" -en la forma que se define en la estipulación decimoprimera de este contrato -, tienen suscritos a esta fecha, y pueden suscribir en el futuro, con la CESIONARIA -o con cualquier otra mercantil perteneciente a su mismo grupo empresarial, o regida por su mismo administrador o por su mismo "órgano efectivo de decisión"-, contratos de financiaciónen virtud de los cuales, las primeras deben -o deberán, llegado el caso- reintegrar a las segundas la financiación que éstas les hayan concedido.

VI.- Para el pago de las operaciones de financiación ya suscritas o que se puedan suscribir en el futuro conforme a lo recogido en el Expositivo anterior, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. (...) -ha- convenido la cesión a TORO FINANCE, S.L.U. de los créditos de su respectiva titularidad, pendientes de vencimiento y/o pago a esta fecha, y los que puedan devengarse en el futuro frente a los deudores cedidos (...).

ESTIPULACIONES (...).

SEGUNDA.- (...), si en un determinado momento no existieran cantidades vencidas e impagadas, o pendientes de vencimiento, en virtud de cualquier tipo de contrato de financiación - ya suscrito o que se suscriba en el futuro- de los referidos en el Expositivo V de este contrato, las CEDENTES podrán solicitar a la CESIONARIA el anticipo de los créditos cedidos. (...). No obstante, en ambos casos, la CESIONARIA podrá rechazar la solicitud de anticipo que le formulen las CEDENTES.

3) Porque no hay constancia que las codemandadas hubieran concedido financiación a las concursadas, de forma simultánea a la firma de esas pólizas o en fechas próximas.

4) Tampoco hay constancia que Toro o Gedesco hubieran anticipado el pago de las facturas de los clientes "cedidos" que figuran incorporados en el anexo.

5) Tampoco hay constancia que esa cesión de créditos fuera en pago o para pago de deuda vencida, líquida y exigible al no haber realizado las partes ningún " close netting" a la fecha de la firma del contrato. Al contrario, de su contenido se infiere que no existía tal impago, según el redactado del expositivo V:

" contratos de financiación en virtud de los cuales, las primeras deben -o deberán, llegado el caso- reintegrar a las segundas la financiación que éstas les hayan concedido" o cuando dice "(...), si en un determinado momento no existieran cantidades vencidas e impagadas, o pendientes de vencimiento, en virtud de cualquier tipo de contrato de financiación

6) Por los testigos que depusieron en el juicio quienes afirmaron que esas cesiones de crédito actuaban como simpes garantías.

7) Porque no hay constancia contable de dicha cesión de créditos.

8) Porque era Ombuds quien, de cara al cliente, seguía figurando como el acreedor y quien ingresaba el dinero de las facturas en sus propias arcas.

En suma, de la lectura de los contratos en liza se desprende que Ombuds Seguridad y Ombuds Servicios tenían concedidas unas líneas de financiación por parte de Toro Finance y de Gedesco que tenían que pagar a sus respectivos vencimientos, desconociéndose, porque nada se dice en el contrato, ni de cuánto era su importe, ni cuáles eran sus fechas de vencimiento, ni si las mismas habían sido impagadas o no. A pesar de ello, Ombuds cedió a favor de Toro Finance y de Gedesco la totalidad de su cartera de clientes incorporada al anexo del contrato, para saldar cuentas deudoras preexistentes o futuras, a favor de Toro o Gedesco o de cualquier sociedad del grupo, actuando así, como garantías universales e ilimitadas. Es más, otra prueba más que acredita que estamos ante garantías exorbitantes es que, como no se había practicado ninguna liquidación de las posiciones deudoras y acreedores a la fecha de su firma, las partes inclusive preveían en el propio contrato la posibilidad de que los créditos cedidos fueran inclusive de importe superior a la deuda que Ombuds tenía frente a Toro y Gedesco, en cuyo caso, se reconocía a favor de Ombuds e derecho a reclamarles el anticipo de esos créditos cedidos. Ahora bien, ni siquiera en ese caso, Toro y Gedesco venían obligadas a anticipar esos créditos, pudiendo negarse a ello, en claro perjuicio de la masa activa del concurso pues Ombuds se estaba desprendiendo de uno de sus principales activos sin recibir contraprestación alguna a cambio, todo ello, en beneficio de personas especialmente vinculadas.

Además de los perjuicios hasta ahora manifestados, no debemos olvidar que, al igual que sucedió con las pólizas de 5 de enero de 2018, muchos de los créditos cedidos en la de 16 de mayo de 2018 habían sido factorizados previamente por el pull bancario (doc. 27 de la demanda), quien había por tanto asumido todo el riesgo y quien, de haber conocido esas cesiones duplicadas de créditos, hubiera podido resolver el contrato de factoring por incumplimiento de las concursadas de los "covenants".

Por último, que la concesión de esos créditos fue perjudicial para la masa activa del concurso al tratarse de garantías universales, ilimitadas y exorbitantes concedidas en beneficio de personas vinculadas no fue sólo un riesgo potencial sino que se materializó en el momento en el que Toro y Gedesco, tras conocer que Ombuds iba a solicitar el concurso, empezaron a ejecutar esas garantías en los meses de abril y mayo de 2019, dirigiendo su reclamación contra los "clientes cedidos" (docs. 28.1, 28.2 y 28.3 de la demanda), lo que provocó un "auténtico caos", como lo definieron los testigos Doña Jacinta, Don Bruno y Doña Juana, pues provocó el ahogamiento financiero de la compañía al cortarle su principal línea de ingresos. Ello trajo consigo que Ombuds no dispusiera de tesorería para pagar los salarios de los trabajadores en junio y julio de 2019, generó gran nerviosismo entre los clientes y recelos del pull bancario, quien incluso les informó de su voluntad de no renovar las líneas de factoring a su vencimiento en junio de 2019, precipitando así la solicitud de concurso.

Por tanto, la cesión de créditos como garantía adicional en fecha 16 de mayo de 2018, por parte de las concursadas a favor de personas especialmente vinculadas y sin recibir nada a cambio, sólo puede ser entendida como un acto de mera liberalidad, subsumible en el art. 227 TRLC, el cual presume, iuris et de iure, que causó un perjuicio grave a la masa activa del concurso y en detrimento del resto de acreedores de ahí que deba ser rescindido.

Con todo, y a efectos puramente dialécticos, aunque pudiéramos entender que la concesión de esa garantía no contextual debe entenderse en el contexto de esas relaciones de financiación intragrupo de tal manera que pudiera eliminar la liberalidad o gratuidad de la garantía, ésta debe ser igualmente rescindida por el art. 228.1º TRLC al tratarse de un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de persona especialmente vinculada por la concursada o, incluso, por el número 2º, al constituirse una garantía a favor de deudas preexistentes.

En su caso, era a la parte demandada a quien le correspondía la carga de desvirtuar la presunción legal del perjuicio. No siendo así, debe sufrir las consecuencias jurídicas derivadas de ello, lo que me lleva a estimar también en este punto la demanda y a rescindir las cesiones de crédito de 16 de mayo de 2018.

Por último, el hecho de que algunos de los "clientes cedidos" aparecieran en el listado de otras pólizas de cesión de crédito suscritas en fecha anterior al periodo sospechoso, no desvirtúa la anterior conclusión pues, la póliza de cesión de créditos de 16 de mayo de 2018 fue una novación de todas las anteriores de ahí que sí pueda ser analizada al entrar dentro del periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso y, con ello, el listado de los clientes cedidos.

DUODÉCIMO. Análisis de las transferencias bancarias y pagos efectuados por lasconcursadas a favor de TORO FINANCE dentro del periodo sospecho. Pagos debidospero realizados en circunstancias extraordinarias.

No es controvertido y así se desprende también de los documentos que se acompañan con la demanda, que Ombuds Seguridad realizó actos de disposición tendentes a amortizar parcialmente la deuda con Toro, durante el periodo sospechoso, por importe de 8.334.545,35 euros.

(i) La cancelación de tres pagarés, por valor conjunto de 1.500.000,00.-€, en fecha 5 de febrero de 2018;

a. Pagaré n.º NUM003, por importe de 500.000,00.-€, del que era tenedor Toro, y que fue atendido a su vencimiento por Ombuds Seguridad, mediante cargo en su cuenta;

b. Pagaré n.º NUM004, por importe de 500.000,00.-€, del que era tenedor Toro, y que fue atendido a su vencimiento por Ombuds Seguridad, mediante cargo en su cuenta;

c. Pagaré n.º NUM005, por importe de 500.000,00.-€, del que era tenedor Toro, y que fue atendido a su vencimiento por Ombuds Seguridad, mediante cargo en su cuenta

(ii) las transferencias, por valor de 6.834.545,35.-€, entre el 1 de agosto de 2017 y el 18 de mayo de 2018.

Y Ombuds Servicios también hizo lo mismo y así, entre el 25 de enero de 2018 y el 22 de febrero de 2018, también hizo entregas de dinero a favor de TORO FINANCE por importe de 380.610,11 €.

Al no existir ninguna liquidación de posiciones acreedoras y deudoras a esa fecha, entiende la administración concursal que se tratan de actos onerosos realizados a favor de personas especialmente vinculadas y, como tales, susceptibles de rescisión al amparo del art. 228.2º del TRLC y porque no fueron realizados en condiciones normales de mercado ( art. 230 TRLC).

Entiendo el razonamiento de la administración concursal al calificar esos pagos como actos onerosos por esa falta de liquidación previa. Ahora bien, de la prueba practicada y valorada en su conjunto, esta juzgadora no alberga duda alguna que esas transferencias o compensaciones mediante el abono de pagarés se hizo para amortizar deuda preexistente concedida por Toro a Ombuds, no al revés- Es más, que esos pagos eran para amortizar lo reconoce la propia AC en su demanda, por ejemplo, en el folio 48 de 62, donde se dice:

Y ello por cuanto, a mayor abundamiento, no solo fueron los más de ocho millones de euros los que mermaron la masa activa en favor de un acreedor subordinado y en periodo de insolvencia, sino también los miles de euros que, por la vía de cesiones de créditos de clientes inatacables por la fecha de su suscripción, sirvieron igualmente para amortizar financiación concedida por GEDESCO FACTORING y TORO FINANCE a la Concursada y, por tanto, para amortizar créditos subordinados, alterando así el principio de igualdad de trato

O en el Folio 53 de 62:

sirvió para que las referidas entidades continuaran recobrando en silencio sus créditos, a sabiendas del perjuicio que estaban causando a la masa activa y por extensión a los acreedores.

Por tanto, lo correcto es hablar de "pagos debidos" y, como tales, en principio, no son perjudiciales para la masa activa del concurso salvo que se demuestre que no fueron realizados en condiciones normales de mercado, como defiende la jurisprudencia del TS, en especial, sentencias de 26 de octubre de 2012 y 30 de mayo de 2018, de ahí que no tengan encaje legal en el art. 228.2º del TRLC (ex 71.3.1 LC).

En este caso, ciertamente, esos pagos no fueron ordinarios ni en condiciones normales de mercado conforme al art. 230 del TRLC y los criterios establecidos por las SsTS de 26 de octubre de 2012 y 30 de mayo de 2018, según las cuales, para poder concluir si el acto es o no rescindible hay que atender, por ejemplo, la situación de insolvencia de la concursada al tiempo de hacer el pago, la proximidad a la declaración de concurso, la naturaleza del crédito o la condición del acreedor, entre otros.

Así:

1) la concursada efectuó pagos para amortizar deuda a favor de personas especialmente vinculadas.

2) La deuda que se pretendía amortizar no era para sufragar la actividad ordinaria de la compañía sino necesidades de financiación puntuales y extraordinarias.

3) Porque se efectuaron pagos sin hacer previamente una liquidación de las posiciones deudoras y acreedoras por lo que no se podía saber si era en pago de deuda vencida, líquida y exigible o pendiente de vencer.

4) Aun aceptando que esas transferencias y compensaciones mediante pagarés fueron realizadas para pagar deuda vencida, líquida y exigible (a excepción de la transferencia realizada el 1 de agosto de 2017 que sí debe ser excluida del monto total reclamado por lo que luego diré), fueron realizadas a favor de personas especialmente vinculadas y además, en un momento en el cual Ombuds ya empezaba a tener impagos, tal como se refleja en el listado de acreedores del informe del art. 292 del TRLC.

Tal es así que, mediante estos actos, Toro recuperó, en menos de 10 meses, más de 8 millones de euros de Ombus Seguridad y unos 380.000 euros de Ombuds Servicios, a lo que habría que añadir el dinero recuperado contra los saldos de clientes, consiguiendo así, que entre Toro y Gedesco, amortizaran unos 23 millones de euros, deuda que, en sede concursal, sería incobrable al ser calificada como crédito subordinado, lo que me lleva a su rescisión por alteración de la parconditio creditorum ( art. 228, 226 y 230 del TRLC) debiendo las demandadas restituir a la masa activa dichas cantidades.

Respecto a la transferencia bancaria realizada por Ombuds Seguridad a favor de Toro en fecha 1 de agosto de 2017 por importe de 500.000 euros, efectivamente, debe ser excluida de la rescisión pues según se observa del propio documento 29 de la demanda y de la testifical de Doña Juana (testigo de la propia demandante) se trataba de la transferencia de un crédito de la Generalitat que sí había sido anticipado su pago por Toro en el año 2017, antes incluso del periodo sospechoso, produciéndose en aquel momento, la transmisión del dominio. Por tanto, aunque hubiera sido Ombuds la que lo hubiera cobrado y luego, transferido a Toro, en realidad, ya no era un activo suyo, sino que pertenecía a Toro por lo que no puede entenderse como "pago de deuda preexistente" propiamente. Cosa distinta son las restantes transferencias y compensaciones de pagarés, los cuales, ni siquiera la propia Toro ha sabido explicar a qué obedecían en su contestación a la demanda, remitiendo a lo dicho anteriormente.

DÉCIMO TERCERO. Efectos derivados de la rescisión de las operaciones controvertidas Dice el art. 235 TRLC:

1. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado.

2. Si el acto objeto de impugnación fuera un contrato con obligaciones recíprocas, la sentencia condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel que ya se hubieran realizado, con sus frutos e intereses.

3. Si se tratase de un acto unilateral, la sentencia, si procediera, condenará a la restitución a la masa activa de la prestación objeto de aquel y ordenará la inclusión en la lista de acreedores del crédito que corresponda.

4. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa activa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal.

5. Si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el deudor, se le condenará, además, a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

Acto seguido, el artículo 236 TRLC, regula el régimen del derecho a la contraprestación, el cual establece lo siguiente:

1. El derecho a la prestación que, en su caso, resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión de un contrato con obligaciones recíprocas tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido.

2. El crédito que, en su caso, resulte a favor del demandado como consecuencia de la rescisión de un acto unilateral tendrá la consideración de crédito concursal con la clasificación que le corresponda.

3. Si la sentencia hubiera apreciado mala fe en el demandado, el crédito a la prestación tendrá la consideración de crédito subordinado. Igual clasificación tendrá el crédito a favor del acreedor de mala fe en caso de rescisión del acto unilateral.

En suma, de la lectura de los citados preceptos se infiere, tal como dispone el art. 235 TRLC, que la estimación de la acción rescisoria comportará la declaración de ineficacia del acto impugnado. Si, además, se trata de un acto con obligaciones recíprocas, la sentencia condenará a la recíproca restitución de prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses, en términos similares al Art. 1295 y 1303 CC. Y si se trata de un acto unilateral, tal como dispuso la STS de 26 de octubre de 2012, la sentencia condenará a la restitución, a la masa activa del concurso, de la prestación objeto de aquél y ordenará la inclusión en la lista de acreedores del crédito que corresponda.

En el caso de autos, la rescisión de las operaciones en liza comporta la condena a las demandadas a reintegrar, a la masa activa del concurso, las cantidades percibidas en virtud de esos actos y contratos objeto de rescisión, cantidades que aunque han podido ser liquidadas hasta la fecha por la AC por las cantidades que se indican en el escrito rector y no controvertidas, nada impide que esas cantidades pudieran aumentar en ejecución de sentencia de acreditarse nuevos cobros por parte de las codemandadas en virtud de esas pólizas de cesión de créditos que han sido rescindidas.

Por su parte, tanto Toro Finance como Gedesco Factoring tienen derecho a que se les reconozca en el concurso, como titulares de esas cantidades reintegradas con la clasificación de créditos subordinados al ser personas especialmente vinculadas (ex artículos 236.3 y 281.1.6º TRLC o, subsidiariamente, ex artículos 236.2, 281.1.5º y 283.1.1º y 3º TRLC). Soy plenamente consciente que no ha habido ninguna liquidación del saldo deudor, lo que se dificulta además por el hecho de que, en contabilidad, ese saldo a favor de Toro y de Gedesco es de 0 euros. Ahora bien, de la prueba practicada en su conjunto, resulta patente que los cobros recibidos por Toro y Gedesco eran para amortizar parte de la deuda que Ombuds tenía frente a ellas, reconocido inclusive por la propia AC en su demanda por lo que tiene derecho a que se les reconozca como titulares de un crédito por el importe de las cantidades reintegradas en su totalidad. No procede excluir cantidad alguna por la "garantía otorgada" a favor de RECORTI al no haber constancia que el dinero recuperado se hubiera destinado por Toro y Gedesco a tal fin.

Por su parte, no cabe condenar a la concursada al abono de importe alguno con cargo a la masa por la rescisión de esas operaciones de cesiones de créditos al no haber percibido contraprestación alguna por ellos, a pesar de los términos del contrato.

Por el contrario, procede desestimar las dos pretensiones que efectúa la administración concursal en su suplico, consistentes en que se reclasifiquen los créditos que figuran en el informe a favor de Toro y del Grupo Gedesco pasando de ser calificados como créditos ordinarios a subordinados. La razón de ser es que quedan fuera del perímetro de afectación de esta acción rescisoria y, como tal, no es un efecto propio derivado de la misma conforme al art. 235 del TRLC. Así, tal como señala la AP de Madrid, sección 28, en su sentencia de 23 de noviembre de 2018, la administración concursal no puede modificar de motu proprio la clasificación de un crédito no impugnado, por muy errónea que haya sido esa clasificación, ni, por esta misma razón, puede aprovechar una acción rescisoria concursal a tal fin, cuando son créditos, repito, que no guardan relación con los actos y contratos cuya rescisión se pretende.

DÉCIMO CUARTO. Mala fe.

Por último, aun cuando la declaración de mala fe resulta en este caso inocua al no haber daños y perjuicios derivados de esas rescisorias y la subordinación de los créditos ya opera por la propia condición de personas especialmente relacionadas con la concursada, a fin de no dejar imprejuzgada una de las pretensiones del escrito rector, procedo a su análisis conforme al art. 236.3 del TRLC.

Efectivamente, de la prueba practicada se infiere la mala fe en el actuar no sólo por parte de las concursadas sino también, de las dos codemandadas, no sólo por haber tratado de ocultar sus vinculaciones societarias para eludir así las consecuencias concursales de una eventual subordinación de los créditos, como así sucedió, sino porque suscribieron todo un elenco de contratos ambiguos y de dudosa finalidad, en beneficio de Gedesco y de Toro para que éstas pudieran recuperar sus créditos al margen del concurso bajo un halo de aparente legalidad. A ello hay que añadir las maniobras contables efectuadas por las concursadas una vez ya solicitado el concurso. Así, según reconocieron los testigos, ya solicitado el concurso, representantes de JZI en España se personaron en las oficinas de Ombuds y dieron orden de anular el saldo deudor existente con Toro y con Gedesco y de compensarlo con la partida de clientes, convirtiendo así deuda que, en sede concursal, sería incobrable por deuda cobrable y, además, de deudores solventes, en perjuicio de la masa activa y en detrimento de los demás acreedores.

Respecto a los argumentos utilizados por Toro y por Gedesco de que ellos no tenían capacidad para manipular la contabilidad de Ombuds y que por ello no se puede declarar su mala fe, debe ser desestimada pues de la prueba practicada queda probado que todas ellas obedecían a las directrices de JZI, quien dio la orden a Ombuds de ejecutar ese apunte contable con la aquiescencia de Toro y de Gedesco, pues lógicamente, les beneficiaba.

DÉCIMO QUINTO. Costas

A pesar de haber sido estimada de manera parcial la demanda, entiendo que, a los efectos de costas, debe entenderse como una "estimación sustancial", habida cuenta que el objetivo principal de la demanda era acreditar la existencia de grupo, que se resolvieran los actos y operaciones en liza y se condenara a las codemandadas a reintegrar a la masa activa del concurso, las cantidades percibidas en virtud de esos actos rescindidos, pretensiones que han sido estimadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.