Sentencia Civil 190/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 1388/2020 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- Acciones ejercitadas

1.1 La parte actora en su escrito de demanda solicita condena a la demandada en virtud de acción follow on contra no destinataria de la Decisión, por 6.015,44 euros, 335,71 euros, e intereses legales, conforme suplico y las costas, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia. Todo ello lo solicita derivado de los daños causados por prácticas restrictivas de la competencia basándose en los siguientes postulados:

a) Alega que su cliente adquirió el vehículo Mercedes Benz ATEGO 3620M, fecha 15-12-2005 por 52.084 euros.

b) Alega que se ha publicado nota de prensa en fecha 6-4-2017 de Resolución de la Comisión Europea de 19-7-16 en la que se ha impuesto una sanción a los principales fabricantes de camiones (si bien en la misma no se encuentra la demandada), por infracción de derecho de la competencia desde 1997 hasta 2011, respecto a acuerdos sobre fijación de precios, introducción de tecnologías en materia de emisiones y repercusión a los clientes de los costes.

c) Alega que como consecuencia de dicha práctica restrictiva de la competencia se le ha causado a la actora un perjuicio, habiendo quedado determinado por el perito de la actora dicho perjuicio.

d) En este caso el actor adquirente de un vehículo Mercedes comprado en concesionario de Granada, demanda a DAF SAU, es decir, a filial de sancionada. Por ello, aunque se suele ejercitar la reclamación frente a los fabricantes de dichos vehículos (matriz o sociedades extranjeras), y/o contra las filiales, siempre se suele ejercitar frente a las sociedades de las que los vehículos adquiridos forman parte de la marca. En este caso el actor ha optado por demandar a una filial de una fabricante participe en el cartel, pero no a la fabricante y/o filial del vehículo Mercedes, marca del vehículo adquirido.

1.2 La demandada en su contestación de 114 folios se opuso a la demanda, alegando prescripción de la acción, página 13 y ss., falta de legitimación activa ad causam al no haber acreditado con sus propios fondos ningún importe del vehículo, falta de legitimación pasiva, y disconformidad respecto a la responsabilidad de la demandada, disconformidad con la existencia de la propia acción sancionada por la Comisión, disconformidad con la existencia del daño efectivo en relación a dicha acción, disconformidad con la existencia de relación de causalidad, y disconformidad con la cuantificación del daño del informe pericial del actor.

1.3 Por tanto habrá que analizarse en esta demanda la prescripción alegada, la falta de legitimación activa y pasiva y en cuanto al fondo, disconformidad con la relación de causalidad entre la conducta sancionada por la Comisión y la demanda efectuada contra la demandada como filial española, y disconformidad con la cuantificación del daño.

SEGUNDO.- ACCION CONCRETA EJERCITADA. REGIMEN LEGAL APLICABLE.

a) Acción concreta ejercitada. Case AT 39824. Decisión de la Comisión y Resumen de la Decisión.

2.1 Se ejercita en este procedimiento una acción de reclamación de cantidad como consecuencia del ejercicio de la acción de daños y perjuicios derivados de una decisión de la Comisión Europea sobre práctica restrictiva de la competencia. Se ejercita una acción follow on, derivada de una decisión adoptada por la Comisión.

2.2 Se publicó Resumen de la referida Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en fecha 6-4-2017, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), la cual se refiere a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (1.1 de dicho Resumen). En la misma se sancionaba a los destinatarios de la Decisión siendo las siguientes entidades: MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "MAN"); Daimler AG (en lo sucesivo, "Daimler"); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "Iveco"); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "Volvo/Renault"); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "DAF").

2.3 Posteriormente en fecha 30-6-2020 se publicó Resumen de la Decisión de la Comisión de 27-9-2017 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - camiones), sancionando a Scania AB (publ), Scania CV AB (publ), Scania Deutschland GmbH (3), siendo su recurso desestimado por sentencia de 2-2-2022.

2.4 Por ello, en resumen, se ejercita por los adquirentes de camiones Mercedes, una acción follow on derivado de una Decisión de la Comisión, que se circunscriben a la de 19-7-2016. Se dirige contra una no destinataria de la Decisión , filial de una destinataria de la Decisión, no vendedora ni fabricante del vehículo en cuestión.

b) Directiva de Daños y Real Decreto-Ley 9/2017 de 26 de mayo.

2.5 Se dictó Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea Texto pertinente a efectos del EEE, para su trasposición a más tardar en fecha 27-12-2016 (art. 21).

2.6 Se traspuso la misma, conforme Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores y además en el mismo se determina respecto al derecho transitorio en su DT 1ª que " 1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo. 2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto -ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Por tanto, respecto a derecho sustantivo, se establece su carácter no retroactivo, y respecto al derecho procesal, se aplicará a la nueva normativa, según el citado Real Decreto.

c) Régimen legal aplicable.

2.7 En relación con el régimen legal aplicable , surgía la discrepancia de cuál es el régimen legal que debe de aplicarse, si es el vigente a la fecha de los hechos, el vigente a la fecha de la Decisión, el vigente a la fecha de la publicación de la Decisión, etc. Todo ello tomando en consideración que la Directiva de Daños se dictó en el año 2014, no transpuesta en plazo por España (diciembre de 2016), sino en mayo de 2017, habiéndose publicado Resumen de la Decisión en abril de 2017. Y además teniendo en cuenta que los efectos de la Directiva frente a los estados miembros producen efecto directo, pero pudiéndose excluir con respecto al efecto horizontal entre particulares. Es decir, se discute si debe de acudirse al régimen legal vigente en la fecha de los hechos (1997 a 2011), o al régimen posterior, tras la Directiva del año 2014, y su transposición conforme al Real Decreto-Ley, al modificar la LCD (téngase en cuenta la fecha de la Comunicación -2016-, fecha de la publicación de la Resolución -2017-, fecha del Real Decreto que traspone la Directiva -mayo de 2017-, fecha de interposición de la demanda -2018-, etc.).

2.8 Si acudimos a la propia Directiva a su art. 22, aplicación en el tiempo, en el mismo se determina que los estados miembros aseguren que las medidas nacionales conforme el art. 21 no se apliquen con carácter retroactivo.

2.9 Atendiendo al Código Civil, el art. 2.3 CC. Determina que "3 . Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario" y el art. 9.2 CE determina que " 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

2.10 A juicio de este juzgador, el régimen general aplicable que debe de atenerse en estas reclamaciones se circunscribe en teoría al vigente a la fecha de producción de los hechos que son con respecto a la demandada desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011, y por ello dicho régimen se circunscribe a la LDC en la fecha de producción de los hechos, siendo una acción de reclamación que se sustenta en el art. 1902 CC .

2.11 En este sentido se han pronunciado la práctica totalidad de la jurisprudencia menor, destacando por todas la ST AP Madrid S 28 de 28-1-2022 que determina en su fundamento quinto que " El comportamiento infractor se estuvo produciendo entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011. Esa es la referencia cronológica de interés. Porque la aplicación de la Directiva 2014/104/UE no se determina en función de la fecha de la resolución de la autoridad de Competencia o del momento de interposición de la demanda. Como el sustento para las acciones de responsabilidad por daños hay que buscarlo en la propia conducta anticompetitiva hay que atender al marco jurídico que era aplicable cuando ella se produjo. Por lo que en el caso que nos ocupa no podemos acudir a la aplicación de la Directiva 2014/104/UE y a su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia), dado que la fecha de ocurrencia de los hechos es anterior a la vigencia de esas normativas. El principio de interpretación conforme a directiva tiene su límite en los postulados de la no retroactividad y de la seguridad jurídica que rigen en el Derecho de la Unión, por lo que los acontecimientos que aquí nos ocupan quedan fuera de su ámbito de aplicación temporal. La irretroactividad de la nueva norma sustantiva está además enunciada en el artículo 22 de la Directiva y en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017 . La acción de reclamación debe quedar sustentada, por lo tanto, en la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil y sentencia de la Sala 1ª del TS 651/2013, de 7 de noviembre , sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del TFUE , que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003 , que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión europea. A la luz, todo ello, de la jurisprudencia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), dado que se trata de materia que interesa al Derecho comunitario".

TERCERO.- HECHOS PROBADOS.

3.1 Una vez delimitada la acción ejercitada (acción de indemnización por daño de defensa de la competencia, acción follow on por derivar de Sanción de la Autoridad de la competencia) y su regulación legal (la anterior regulación de la LDC en relación con el art. 1902 CC. y con la interpretación conforme al art 101 y 102 TFUE), debemos establecer los hechos declarados probados.

3.2 Son hechos probados, conforme prueba debidamente practicada en juicio, a los efectos de esta resolución, los siguientes hechos.

1º La parte demandante es titular de vehículo Mercedes color blanco ártico 16-12-05 por 52.084 euros.

2º Se dictó Resolución de la Comisión en fecha 19-7-2016, publicada en fecha 6-4-2017, por conductas restrictivas de la competencia realizadas en los años 17-1-1997 hasta 18-1-2011, siendo destinatarios de la resolución en lo que aquí nos interesa PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V. Además, se encuentran sancionados también en dicha Decisión Daimler AG.

3º En concreto, se sanciona con multa por 752 679 000 EUR conjunta y solidariamente a PACCAR Inc. y DAF Trucks N.V., de los cuales DAF Trucks Deutschland GmbH se considera conjunta y solidariamente responsable del importe de 376 118 773 EUR y por 1 008 766 000 EUR a Daimler AG.

4º Se interpuso demanda de acción por daños en fecha 2020 por los demandantes contra DAF SAU.

CUARTO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA. SOLIDARIDAD IMPROPIA. PRESCRIPCION

A) Falta de legitimación activa

4.1 Alega el demandado en su contestación falta de legitimación activa, por cuanto no se acredita el pago del vehículo. Respecto a esta primera alegación, si acudimos a la documentación aportada, se incluye factura de compra, y contrato de financiación.

4.2 Queda del todo acreditada la adquisición de dichos vehículos por la actora con la documentación aportada, y no se considera necesario el acreditar el pago de las mensualidades del arrendamiento, bastando el contrato de financiación junto al resto de documentación aportada, en virtud del principio del derecho al pleno resarcimiento y atendiendo a la facilidad y disponibilidad probatoria de la demandada en cuanto a los vehículos vendidos por ésta.

4.3 Se desestima la alegación de la demandada, atendiendo a lo dispuesto en la Directiva de Daños 2014, en su considerando 14, que debe de informar en todo caso la aplicación de este tipo de procedimientos al amparo del Considerando 12, al confirmar el acervo comunitario en este tipo de procedimientos, debe determinarse que prevalece el ejercicio efectivo del derecho al resarcimiento, al amparo de este considerando que determina que "" Las pruebas que se necesitan para acreditar una reclamación de daños y perjuicios suelen estar exclusivamente en posesión de la parte contraria o de terceros, y no son conocidas suficientemente por el demandante o no están a su alcance. En tales circunstancias, el establecimiento de estrictos requisitos legales que exijan de los demandantes hacer valer en detalle todos los hechos del caso y aportar elementos de prueba muy específicos al inicio de una acción, puede obstaculizar indebidamente el ejercicio efectivo del derecho a resarcimiento garantizado por el TFUE", y por ello, estos criterios conllevan a desestimar la alegación de la parte demandada al considerar la documentación debidamente aportada según lo dispuesto en el considerando 14, no siendo necesario en estas acciones aportar documentos que acrediten el pago del precio de adquisición o cada una de las cuotas del arrendamiento financiero atendiendo además a que no puede ser superior el umbral de exigencia en estas acciones que con respecto a la custodia de documentación por empresarios conforme 30 CCo o de la propia LGT.

b) Falta de legitimación pasiva.

4.4 Respecto a la falta de legitimación pasiva, en un principio al ejercitarse una acción follow on contra un no destinatario de la Decisión, este juzgador procedió a dictar sentencias desestimatorias, si bien, tras sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021, se determinó por el Tribunal que es posible dirigirse contra una filial no destinataria de la Decisión, siempre que concurran elementos que constaten dicha infracción, como es en este caso el camión objeto de fabricación por la matriz es el mismo objeto de venta por la demandada al actor. Así se ha determinado también jurisprudencialmente en ST AP Madrid S 28 en por ahora 3 resoluciones, de 10-12-2021, 28-1-2022 y 31-1-2022.

4.5 La citada sentencia de 28-1-2022 determina en su fundamento tercero que " Para el TJUE, también las filiales pueden ser consideradas responsables de la infracción del derecho de la competencia que la Comisión ha atribuido a la sociedad matriz, cuando se dan los siguientes requisitos: 1º) la existencia de vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre esas sociedades (que permiten que la influencia decisiva de la matriz sobre la filial); y 2º) la presencia de vínculos concretos entre la actividad económica de la filial y el objeto de la infracción en la que haya incurrido la matriz".

4.6 Es cierto que recientemente la AP de Madrid ha determinado en su sentencia de 21-3-2022 que " Ahora bien, si de lo expuesto se desprende que es posible declarar la responsabilidad de una filial en cuanto la misma participe en el proceso de distribución comercial de los vehículos de la marca en España, lo cierto es que en el presente caso, sustentándose por la demandada su falta de legitimación señalando la adquisición del vehículo de concesionario independiente del fabricante y de cualquier entidad sancionada por la decisión, se ha de convenir con la juzgadora de primera instancia en la ausencia de alegación en la demanda y de cualquier acreditación de la circunstancia fáctica relativa a que la concreta demandada VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A.U. sea una sociedad filial, o guarde alguna relación de grupo o de pertenencia al concepto "empresa" propio del derecho europeo en la materia, con las entidades efectivamente sancionadas por la Decisión, cuando en la demanda se limitaba sin más a identificar en el encabezamiento a la demandada como "importador y representante de la marca en España" sin mayores explicaciones y se limitaba en los fundamentos jurídicos a una forma estereotipada de dar por supuesta la legitimación, activa y pasiva, por lo que en modo alguno podemos con sustento tan endeble variar la apreciada falta de legitimación de la demandada al resultar ahora inadmisibles los argumentos que "ex novo" se vierten con el recurso sobre la condición de filial de la demandada y la existencia de unidad económica, cuando tales planteamientos debieron ser adecuadamente introducidos y probados en la fase alegatoria por la parte demandante, resultando en todo caso ineficaz al efecto la simple consideración de parte como importadora o representante y la impresión de un logo de VOLVO en la factura de adquisición que ahora pretende destacarse", pero considero que debe prevalecer el criterio del TJUE y mayoritario de la AP de Madrid, al margen de la citada sentencia, y atendiendo a que en el caso que nos ocupa, el vehículo que se reclama fue fabricado por la matriz, y posteriormente dicho vehículo es el mismo que ha sido vendido o comercializado por las filiales españolas, y por otro lado es un hecho claro y notorio que la filial es una entidad que está participada al 100 % por la matriz, la cual fue sancionada por la Comisión por su conducta anticompetitiva, y que forma parte del grupo, por lo que la conexión jurídica y económica que exige el TJUE existe. Por último, la sociedad española es quién comercializa en España todos los vehículos de la marca, cualquiera que sea su procedencia. De ese modo es partícipe en el proceso de distribución comercial de los vehículos en España. Por lo que existe, asimismo, la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva. Por ello, se considera posible demandar a la filial, sin entender que existe falta de legitimación pasiva.

c) Demanda frente a integrante del cartel, pero no respecto de la que adquirió el vehículo a motor.

4.7 Además, y en lo que aquí concierne, aunque no sea motivo estricto de oposición, se demanda por un adquirente de un vehículo Mercedes a DAF SAU, es decir filial de sancionada, si bien no fabricante (ni distribuidora su filial) de los vehículos objeto del pleito, pero conforme STJUE, LDC actual y jurisprudencia previa a reforma de 2017, e incluso posterior (ST AP Madrid de febrero de 2022) se puede demandar en virtud de la responsabilidad solidaria impropia a cualquiera de los integrantes de dicha conducta colusoria, estando permitida esta acción frente a dicho demandado.

4.8 Así, el régimen de la responsabilidad solidaria de acciones de defensa de la competencia se ha regulado en la LDC tras transposición de la Directiva de Daños del año 2014, y tras dicha reforma se introduce un artículo, el 73 LDC, que regula y analiza la responsabilidad conjunta y solidaria de los infractores. Así, determina que "1 . Las empresas y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia serán solidariamente responsables del pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, y sin perjuicio del derecho al pleno resarcimiento, cuando el infractor fuera una pequeña o mediana empresa conforme a la definición dada en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, sólo será responsable ante sus propios compradores directos e indirectos en el caso de que:

a) su cuota de mercado en el respectivo mercado fuera inferior al cinco por ciento en todo momento durante la infracción, y

b) La aplicación del régimen de responsabilidad solidaria previsto en el apartado 1 mermara irremediablemente su viabilidad económica y causara una pérdida de todo el valor de sus activos". Además, en su apartado 5 se establece la acción de regreso, en cuanto a que el infractor que hubiera pagado una indemnización podrá repetir contra el resto de los infractores por una cuantía que se determinará en función de su responsabilidad relativa por el perjuicio causado

4.9 En todo caso este régimen legal no era de aplicación a los hechos objeto de este procedimiento, pues son de fecha anterior, todo ello conforme la propia Directiva 2014 y a su Real Decreto Ley de transposición de 2017 en cuanto a la irretroactividad sustantiva. La Directiva 2014 ya establecía su régimen de responsabilidad conjunta y solidaria en su artículo 11, y en él se determina que " como consecuencia de lo cual cada una de las empresas estará obligada a indemnizar plenamente por el perjuicio causado, y la parte perjudicada tendrá derecho a exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de ellas hasta que haya sido plenamente indemnizada ".

4.10 Al margen de los preceptos sustantivos mencionados tanto en la Directiva de 2014 como en la LDC tras la reforma de 2017, esta solidaridad de los responsables de un cartel ya quedaba plasmado en determinadas resoluciones del Tribunal de Justicia el cual había considerado indemnizable el daño "paraguas" causado por el cártel incluso a quienes adquirieron productos de fabricantes no cartelizados ( sentencia del Tribunal de Justicia UE (Sala 5) de 5/6/14, Kone, C-557/12); en ella se determinaba que la víctima de un efecto paraguas sobre los precios ("umbrella pricing") puede obtener de los miembros de un cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía tener como consecuencia que terceras partes, actuando de manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la concertación, y que tales circunstancias y especificidades no podían ser ignoradas por los miembros del cártel.

4.11 Esta solidaridad, debe configurarse como una solidaridad impropia (construcción jurisprudencial) ya que esta se da en los supuestos en los que ``hay causación común del daño que conduce a la unidad de responsabilidad y ante la imposibilidad de establecer cuotas ideales de participación en la responsabilidadŽŽ ( STS, Sala de lo Civil, de 3 de diciembre de 1998, rec. 1892/1994). También puede ``declararse la solidaridad de la obligación de reparar el daño cuando no existen datos suficientes para atribuir cuotas concretasŽŽ.

4.12 Esta solidaridad impropia ya fue determinada en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Madrid en su sentencia de "los sobres de papel", de 17-5-2018 que ya analizó la cuestión de la responsabilidad solidaria. En la misma ya se determinó a propósito de la responsabilidad solidaria, que "Por tanto, es indiferente en el presente caso que algunas de las demandadas no hubieran tenido relaciones comerciales con la actora, pues estamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria impropia, en que todas las partícipes del cártel responden en tal forma del daño causado como consecuencia de la existencia del mismo, sin perjuicio de las posteriores reclamaciones que pueden dirigirse entre ellas mismas con posterioridad. Es en el ámbito de éstas acciones posteriores de repetición en donde tiene cabida la consideración de la distinta participación, cuantitativa o cualitativa, de las partícipes en el cartel, elemento oponible entre ellas pero no frente a terceros perjudicados por el cártel".

4.13 Derivado de todo ello por tanto, en principio, cualquier perjudicado puede demandar a cualquiera de las sancionadas por dicha conducta colusoria, sin perjuicio de las repeticiones que se puedan producir entre las responsables.

5.1 Alega la demandada que la acción entablada por los actores ha prescrito, por haber transcurrido el lapso de tiempo previsto en la ley, al haber trascurrido el plazo de 1 año desde la Resolución de la CE en fecha 19-7-16. La actora se opone y sostiene que el plazo es de 1 año desde la publicación.

d) Prescripción

4.14 Respecto a la prescripción, debe de aplicarse el plazo determinado en sentencia de 22-6-2022 del TJUE, que determina que es de 5 años estableciendo que "El artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva", hecho (no agotamiento del plazo) que sucede en el presente caso; con anterioridad se aplicaba, y así manifestaron las direcciones letradas, nuestro ordenamiento jurídico, conforme 1968 Cc, en relación con LDC, en la regulación vigente en la fecha de los hechos, siendo un año, y criterio este confirmado por numerosas AP (AP Valencia S 9ª de 16-12-2019, por todas).

4.15 Una vez determinado el régimen de aplicación de 5 años, debe de fijarse el dies a quo. La demandada considera que es desde la fecha de la Resolución, y la demandante que es desde la fecha de la publicación de la Resolución.

4.16 El dies a quo previsto en el Código civil viene determinado por el art 1968 cc (desde que lo supo el agraviado), y sus requisitos ya fueron analizados por la AP Madrid S 28 en resolución de 3-7-2017, en el que se ratifica el criterio consistente en que en los daños causados por los cárteles las conductas colusorias no son conocidas por las víctimas hasta que existe un pronunciamiento de una autoridad de defensa de la competencia, debiendo entender en estos casos que el plazo de prescripción sólo empieza a contar, al menos, cuando se hace pública y declara la decisión de la autoridad de defensa de la competencia salvo que, por hechos inequívocos, pueda demostrarse que el perjudicado tuvo conocimiento antes. Así, dicha sentencia determina que "Como acertadamente ha puesto de relieve la apelada MUSAAT, es reiterada la doctrina jurisprudencial, últimamente plasmada en las S.T.S. de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre de 2015 , con arreglo a la cual "El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar " (énfasis añadido). Pues bien, siendo de ordinario las prácticas colusorias conductas de carácter complejo mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles, no creemos que la simple noticia de que un reasegurador ha retirado su oferta por razón de virtuales presiones, pese a representar un indicio de esa clase de prácticas, constituya a su receptor en una situación de "aptitud plena para litigiar". Como tampoco posee tal capacidad la mera noticia de que el órgano administrativo de defensa de la competencia está llevando a cabo una investigación sobre el particular, al menos mientras no se tenga constancia del resultado final de dicha investigación en sede administrativa".

4.17 Por tanto, debe de aplicarse en el caso que nos ocupa, el cómputo desde la fecha de la publicación de la Resolución de la Comisión, que se establece en el Resumen de la referida Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en fecha 6-4-2017, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), la cual se refiere a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (1.1 de dicho Resumen), y respecto de la cual los adquirentes tuvieron plena capacidad para litigar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, consistentes en publicación de la Decisión, no recurso frente a dicha resolución, y publicidad material de la misma.

4.18 En el caso que nos ocupa la parte actora ha interpuesto la demanda en fecha octubre 2020, no habiendo transcurrido el plazo de los 5 años previsto en STJUE de 22-6-2022, por lo que se desestima la alegación de la demandada.

QUINTO ACCIÓN, RELACION CAUSALIDAD Y DAÑO.

5.1 Debemos proceder a analizar la acción concreta ejercitada, considerando ésta una acción follow on contra un no destinatario de la Decisión. El actor debe por tanto en esta acción de indemnización probar no la acción en sí, pues ya queda establecida y acreditada en la propia Decisión, sino la existencia de daño y la relación de causalidad entre dicha acción producida y el daño que se reclama. Asimismo, debe de cuantificarse el mismo por el demandante, extremo este que se resolverá con posterioridad.

a) La acción.

5.2 La acción queda acreditada por el contenido de la Decisión de 2016, que determina en su Resumen que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Asimismo, determina que estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. En su apartado 11 determina que la infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

5.3 Pues bien, la demandada alega que no está conforme con la existencia de la acción, por cuanto dicha acción no se trasladó a España siendo en el extranjero, que se refiere a intercambio de información, no acreditación de la misma por el actor, etc. Lo manifiesta en su contestación y en la pericial aportada.

5.4 Sin embargo, basta con leer con detenimiento el contenido de la Decisión, que ostenta un carácter vinculante tanto de los hechos como de la valoración jurídica de dichos hechos, y de su Resumen, donde se determina que la demandada y otras sociedades participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de camiones medios y pesados, para que quede acreditada dicha acción consistente en fijación de precios, e incrementos de precios brutos de los camiones objeto de autos en el EEE, donde se encuentra España, por medio de una participación directa de las centrales y conversaciones a través de filiales alemanas, con intercambio multilateral y bilateral de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, y programas de configuración de camiones.

5.5 La alegación de la demandada consistente en que dicha acción no se trasladó al mercado en España, siendo en el extranjero, no siendo acreditado decae de manera palmaria desde el momento en el que la propia decisión manifiesta que dicha colusión de precios entre los sancionados produciendo sanciones a la demandada y alguna de sus filiales por dicho comportamiento, afecto a la totalidad del EEE, entre el que se incluye el territorio español.

b) El daño y la relación de causalidad.

5.6 Respecto al daño, debe de probarse este requisito siendo un presupuesto necesario para el éxito de la acción por la parte actora. Si acudimos a la LDC y al ejercicio de las acciones de defensa de la competencia de carácter privado, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, tienen naturaleza de responsabilidad extracontractual por daños ( STS 344/2012 de 08 de junio de 2012, STS 651/2013 de 7 de noviembre de 2013, relativas al cártel del azúcar) por lo que la norma nacional en la que se anclaba, antes de la trasposición de la Directiva, y que determina el marco normativo aplicable, es el artículo 1.902 CC .

5.7 Aunque algún sector doctrinal pueda llegar a considerar la aplicación automática del daño en las acciones privadas de defensa de la competencia, ésta no es la posición ni determinada en el régimen previo a la Directiva, ni tras la Directiva. De hecho en la propia Directiva, y tras ello, en la reforma de modificación de la LDC, se determina una presunción de daño, iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. Por tanto, incluso en el régimen actual se presume iuris tantum, pero admite prueba en contrario, no aplicándose automáticamente dicha acreditación del daño.

5.8 Por todo lo anteriormente expuesto, a juicio de este juzgador debe de acreditarse por el demandante que se haya producido dicho daño en el cartel correspondiente. Sin embargo, en este caso de cartel de camiones, debemos de acudir a los indicios que conllevan a acreditar la existencia de daño, puesto que existen múltiples indicios, claros y manifiestos, desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo, como son la existencia de un cartel de tal envergadura de 1997 a 2011 (15 años), la entidad de las personas jurídicas afectadas, la pluralidad de entidades afectadas, el importe de los precios sobre los productos sobre los que se realizaba el cartel, la cuantía de las multas establecidas, y la información (escasa) de la Decisión de la Autoridad de la competencia, que en todo caso refiere un cartel sobre el precio bruto, siendo el precio en todo caso, en todo el EEE.

5.9 Téngase en cuenta que en el resumen de la Decisión, para la imposición de las multas, se determina que "tuvo en cuenta las ventas de las empresas pertinentes de camiones medios y pesados (tal como se definen en el apartado 8) en el EEE durante el año anterior al final de la infracción; el hecho de que la coordinación de precios es una de las restricciones de competencia más graves; la duración de la infracción; la elevada cuota de mercado de los destinatarios en el mercado europeo de camiones medios y pesados; el hecho de que la infracción abarcara todo el EEE y un importe adicional para disuadir a las empresas de participar en prácticas de coordinación de precios"

5.10 Por tanto, con base en la Decisión de la Autoridad Europea de la Competencia y a su Resumen, y el tiempo (15 años), los sancionados (sociedades fabricantes matrices y filiales extranjeras con aplicación en todo el ámbito del EEE), la importancia de las multas por su cuantía, la pluralidad de afectados derivado de las múltiples ventas de dichos vehículos en el EEE y la realización del mismo sobre el precio bruto, sin acreditarse de ninguna manera por la demandada que no haya incidido en el precio final a los adquirentes.

5.11 Todos los indicios anteriormente mencionados además quedan refrendados con la conclusión obvia consistente en que es difícil creer que un cartel de tal envergadura sobre los precios brutos en toda la UE y a través de un intercambio de información sobre los precios, cuya finalidad es subir los precios, y las consecuencias que conllevaría de ser sancionados, no incida claramente en los precios de una manera clara y manifiesta; en este sentido, las exposiciones previstas en la Guía Práctica de la Comisión establecen que la realización de un cartel por los autores conlleva una exposición y un riesgo de sanción que supone por tanto que mediante dicha infracción se procedería a obtener sustanciales beneficios. Esta evidencia empírica ha sido desarrollada también jurisprudencialmente tanto en la STS Alemán de 23-9-2020, como en la reciente sentencia del cartel de los sobres de 3-2-2020 de la Sección 28 de Madrid.

5.12 La alegación genérica de la demandada respecto a la no acreditación de que los precios brutos se trasladaran a los precios netos no obsta a entender que al margen de la no determinación en la Decisión de la comisión, existe una conexión evidente en dichos precios, en su traslado a la sociedad que opera en territorio español (afectado según la Decisión), y a los posteriores concesionarios y distribuidores.

SEXTO.- VALORACION DE LA PERICIAL. LA CUANTIFICACION DEL DAÑO CAUSADO.

6.1 Una vez determinada la existencia de dicho daño, como presupuesto de ejercicio de dicha acción, atendiendo en este caso concreto a la pluralidad de indicios anteriormente determinados, debemos analizar su cuantificación. Esta es la cuestión crucial del objeto del proceso.

6.2 Sin pretender realizar una exposición doctrinal de la pericial en este tipo de procedimientos, en primer lugar debe determinarse que el régimen aplicable en la fecha de los hechos debe de interpretarse conforme al art. 101 y 102 TFUE, cuestión está resuelta por distintas AP como la de Pontevedra 15-10-2020, que viene a establecer que la el régimen legal aplicable vigente en la fecha de los hechos " no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan "inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño", concluyendo que "la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños". Sin embargo como se establece con posterioridad, esto no quiere decir que haya que acudir directamente a una estimación judicial del daño, sino que se utilice como recurso por el órgano jurisdiccional en caso de insuficiencia probatoria, atendiendo el caso en concreto.

6.3 En segundo lugar en relación con este tipo de procedimientos, solo a efectos de consideración en relación con una interpretación conforme, debe de realizarse por el demandante una prueba razonada, y que supere los umbrales que quedan determinados en la Guía de la Comisión de 2013 (GP-CE) la cual determina unos criterios a tener en cuenta. En este sentido, la Guía determina que el ordenamiento jurídico nacional, no debe hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la UE (principio de efectividad) ni debe ser menos favorable que las que regulan las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional (principio de equivalencia). Determina que estas orientaciones pueden ayudar al demandante a presentar alegaciones factuales al tribunal relativas al importe de los daños alegados y puede asistir al demandado al defender su posición frente a las alegaciones del demandante.

6.4 Análisis de la pericial de la parte demandante. La parte demandante aporta un informe pericial del Sr Matías, perito económico, que establece un análisis de distintos carteles previos, fija en su página 15 según el método de las bases de Segismundo que lo fija en 18 % y tras el sesgo de Simón fija la media de 15.47 %, analiza también el coste de tecnología, lo aplica al camión en su página 20 y le da un resultado de 6.015,44 euros y 3.266,23 euros. El perito manifestó en juicio (por videoconferencia mientras se encontraba de copiloto en su vehículo a motor en circulación durante su declaración), que ratificaba dicho informe, que había utilizado dichas bases de datos de informe Oxera, y demás estudios, y que consideraba que era un método adecuado.

6.5 Análisis de la pericial de la demandada. La parte demandada incorpora informe de Compass, debidamente ratificado en juicio por su perito, Economista. Los peritos autores del informe son Carlos Manuel, Amparo, Luis Antonio, Jesús María, Juan Carlos, Juan Miguel. En el caso que nos ocupa ratificó por zoom Amparo. Manifestó que se realiza un contra informe pericial y un análisis de la teoría del daño con una posterior cuantificación alternativa. El contra informe pericial manifiesta las deficiencias del informe parcial del actor, sin método basado en hipótesis razonable, utilizando métodos teóricos, con un análisis de la incidencia de los índices en mercado. Considera en resumen que es una pericial que no supera el umbral de la suficiencia probatoria.

6.6 El informe consta de 273 páginas, 7 secciones, y varios anexos. Establece una introducción, un resumen de conclusiones en su página 32; analiza en la sección 3 la cuestión relativa a que el mercado de los camiones no es proclive a la coordinación; analiza en la sección 4 las características de la infracción, analiza en la sección 5 empíricamente la relaciones entre cambios en precios de lista y en precios de transacción, y posteriormente por fin realiza un análisis econométrico de los precios de transacción durante y después en España y otros países. En cuanto al método empleado por este informe pericial en cuanto a su cuantificación, se acogen los argumentos determinados en la ST del Juzgado de Santander 1 de mayo de 2021 JO 264/2018, " la pericial demandada parte de una base de datos que

(i) no emplea precios netos sino de transacción, sin aclarar debidamente si en este concepto de "precios de transacción" se incluyen los de transferencia a través de empresa de distribución propias o independientes (en el sentido en que la expresión "precios de transferencia" se emplea en el § 27 de la Decisión), o si se incluyen también y en qué medida, precios netos de venta directa a clientes (se alude que se trata de precios a sus clientes directos, en su mayoría distribuidoras);

(ii) solo son parciales bien temporal, bien geográficamente (entre enero 2004 y septiembre de 2017 en España y Europa Occidental, y en el periodo 1996-2017 para España excepto Cataluña, Valencia, Murcia, Almería e Islas Baleares);

(iii) Se nutre de datos internos (incontrastables) de un sistema propio de pedidos (OMS), no de los precios netos reales a cliente, que son los relevantes a los efectos que nos atañen".

6.6 Es decir, la demandada emite un informe pericial de Economistas que proceden a analizar la teoría del daño para llegar a la conclusión de que en este cartel no existió daño y tras su análisis pericial determinan que fue estadísticamente no significativo. Este análisis y posterior conclusión a mi entender es contradictorio en sí mismo, pues se limita a negar la mayor, sin explicar claramente que daño concreto produjo dicha conducta o que conducta concreta se realizó durante 15 años en relación con la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE, coordinando precios a sabiendas de que es una de las restricciones de la competencia más graves. Los demandados son los que gozan de dicha disponibilidad probatoria plena para explicar con claridad la conducta, el efecto, sus reuniones, sus resultados, etc., con datos claros y concisos. Sin embargo optan por realizar a través de una pericial un estudio sobre la teoría del daño que niega la mayor sin más explicaciones. A continuación alegan que si hubiera algún daño seria estadísticamente no significativo, aunque en la vista se manifestó que era una cuantificación alternativa.

6.7 Tampoco se considera que dicho resultado sea una cuantificación alternativa mejor fundada, pues se basa en un informe contradictorio, con datos sesgados, es contradictorio con el propio desarrollo procesal de la parte demandada que se limita a negar la mayor, y luego, con una serie de datos manifiesta que no hay daño para luego referir que en su caso sería mínimo, unido a que no realizan esfuerzo argumentativo atendiendo a su disponibilidad probatoria en relación a la conducta cocnreta realizada durante tantos años por su defendida (su matriz). No es creíble, por su forma de relacionar la contestación a la demanda con el medio de prueba aportado, en relación a aportar un medio de prueba que excede de un análisis de cuantificación, y además ser contradictorio, sesgado, poco claro, y parcial.

6.8 A mi entender el informe pericial aportado debe incluir un dictamen pericial en sentido estricto, es decir, que quede circunscrito a la labor fijada del perito consistente en proporcionar una información estructurada y asequible al juez para su entendimiento en cuanto a los conocimientos científicos o técnicos utilizados en el informe pericial, pero no realizar juicios de valor sobre si hay daño o no en la resolución objeto de sanción, siendo a mi entender dicha cuestión una cuestión jurídica. A propósito de este extremo, aunque relacionado con un procedimiento de marcas, la AP de Madrid S 28 en sentencia de 5-6-2020, a propósito de un recurso de apelación frente a la sentencia de Marcas del Mercantil 12 de Madrid en el procedimiento "Spagnolo", determinó que " Este tribunal únicamente tiene que decir al respecto que el dictamen de peritos sólo está concebido en la ley de ritos para aportarle al juez los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que no son propios de la profesión de aquél y que sean precisos para resolver una contienda ( artículo 335 de la LEC ); por lo que el experto deberá limitarse a efectuar esa labor, proporcionando al juez esa clase de información, adecuadamente estructurada y de manera asequible para su intelecto. Ahora bien, lo que no debería ser objeto del dictamen es el inmiscuirse en la realización de valoraciones puramente jurídicas, que son de la soberanía del tribunal. No le corresponde al perito decirle al juez si existe o no riesgo de confusión como consecuencia de la coexistencia de dos signos, sino que sólo debe facilitarle aquella información, sobre las características del signo o del público consumidor, que el juez no pudiera manejar por sí mismo o facilitarle la comprensión de la que pudiera escapar a sus competencias, para que sea luego él quien realice las correspondientes valoraciones jurídicas.

No resultaba imprescindible, por lo tanto, que el juez de lo mercantil tuviera que manejar el dictamen presentado por la parte demandada, si disponía de información suficiente para alcanzar sus propias conclusiones, ni debería tampoco haber sido objeto de aquél el señalamiento de conclusiones jurídicas que constituían atribuciones exclusivas del juzgador. Por otro lado, como veremos más adelante, existían matices, derivados de la atribución de notoriedad a la marca de la actora, que no fueron tenidos en cuenta en ese dictamen, lo que convierte en claramente desenfocada la labor de la mencionada perito".

6.9 Resultado del informe pericial del demandante tras su análisis. Supuesto de insuficiencia probatoria. Debemos determinar que como ha señalado la Audiencia Provincial de Madrid, una vez apreciada la conducta infractora en principio no debe denegarse la concesión de una indemnización alegando que los esfuerzos realizados por el actor no han probado con precisión la cuantía del daño. Es decir, que en procedimientos de defensa de la competencia, donde se ejercita por el adquirente perjudicado, una acción privada, con asimetría informativa, debe de procederse a formular por éste una hipótesis razonablemente fundada de la estimación de ese daño causado; pero este deber probatorio rebajado no conlleva que puedan estimarse reclamaciones que no incluyen informe pericial alguno, o como es el caso, presentan informes periciales carentes de método riguroso y científico, aportando un estudio de todos los cárteles anteriores.

6.10 Así, determina la ST AP Madrid de 28-1-2022 que " Corresponde al tribunal nacional valorar si el demandante ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos que dan lugar a la indemnización. No obstante, no debe perderse de vista el principio de efectividad, con arreglo al cual no debe incurrirse en posturas que conviertan en prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia. De ahí que, una vez apreciada la conducta infractora, no debería denegarse la concesión de indemnización simplemente porque los esfuerzos realizados por el demandante no consiguieran como resultado probar con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido (sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197).

Ahora bien, ello no supone que pueda resultar admisible que los reclamantes incurran en desidia con respecto al esfuerzo probatorio que de un modo adecuado debe desplegarse en esta materia para justificar la reclamación indemnizatoria. Para evitarlo deben valerse de medios de prueba adecuados a ese fin, tales como la prueba pericial ( artículo 335 de la LEC ), que puede tener especial valor para la comprensión de escenarios económicos hipotéticos que puedan ser comparados (contraste entre lo que ocurrió y lo que debería haber ocurrido en ausencia de infracción) u otras alternativas. Como también debe tenerse presente que el principio de adquisición procesal permite al juzgador tomar en cuenta la información relevante proporcionada por las otras partes que puedan ofrecer soluciones alternativas razonables.

Pero lo que no resulta admisible es que puedan prosperar reclamaciones que, porque no aporten prueba alguna o las presenten carentes de método riguroso y científico, presenten tales carencias que impliquen un intento de alterar los presupuestos del régimen de responsabilidad derivado de los daños por infracciones del Derecho de la Competencia. Porque al amparo de éste puede defenderse un cierto grado de inversión de la carga de la prueba, mas no una completa exoneración de esfuerzo probatorio que incumbe al demandante. Exigir un estándar de prueba mínimo es completamente necesario a fin de evitar que pueda incurrirse en abusos en la reclamación o en errores en la fijación de la indemnización. Porque la cuantificación de la reclamación indemnizatoria debe sustentarse en una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre )"

6.11 En relación con esta pericial, en supuestos parecidos, la AP Madrid en 28-1-2022, y sucesivas, determinan que "El problema estriba en que en el caso que nos ocupa la parte demandante ha fiado, por completo, su reclamación por sobrecoste del vehículo marca IVECO adquirido por la actora durante la vigencia del cártel a un dictamen pericial (el elaborado por el ingeniero industrial, D. Baldomero) que no cubre ese estándar mínimo de prueba. Porque se limitaba a utilizar un porcentaje genérico extraído del trabajo realizado por Bernabe en julio de 2012 en el que se analizaban las estimaciones de los sobrecostes producidos por 191 cárteles en Europa. Con arreglo a ello el autor del informe se ha limitado a tener en cuenta que el sobrecoste medio histórico observado en esos cárteles sería igual al 20,70% y simplemente ha trasladado ese porcentaje al precio pagado por la actora por la adquisición del vehículo para fijar luego un quantum, que es, precisamente, el que ha sido reclamado en la demanda. Pero esta clase de generalización no sirve para determinar, con un mínimo de rigor, la magnitud real del daño ocasionado en el caso concreto que ha motivado la reclamación de la demandante. Porque la muestra utilizada no guarda relación alguna con los hechos objeto de la infracción. De modo que nos enfrentamos a un caso en el que no se ha ofrecido siquiera una hipótesis de cuantificación del daño que, sustentada en datos objetivos, pudiera resultar siquiera una aproximación aceptable para la estimación de la magnitud real del menoscabo patrimonial reclamado por la actora. Tampoco obra en los autos ninguna prueba alternativa. Con lo que carecemos de la mínima información que resultaría precisa para que nos fuera posible solucionar el problema, pues en lo que no podemos incurrir es en la fijación de una manera puramente arbitraria de una compensación económica a favor de la demandante. En ese trance, lo único que podemos hacer es desestimar la pretensión indemnizatoria por el daño que se imputaba a sobreprecio del camión comprado por la actora, pues la deficiencia advertida resulta claramente imputable a esta parte que ha descuidado una carga procesal que no debería haber desatendido".

6.12 No se considera por este juzgador que deba de realizarse en este caso en concreto una estimación judicial del daño, atendiendo a que el actor ha aportado una prueba totalmente insuficiente, y la parte demandada no ha realizado una cuantificación alternativa, y aunque en principio podría entenderse como remedio subsidiario acudir a la estimación judicial, debe estarse a lo dispuesto en la STJUE de 16-2-2023, clarificadora en este sentido, que establece en su párrafo 57 que en supuestos de imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio provenga de inactividad de la actora, no corresponde aplicar estimación judicial del daño. Así dicha Resolución determina que " En tercer lugar, habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio, si la parte demandante ha hecho uso de ella. En efecto, en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción".

6.13 Por ello, en mi humilde entender, la estimación judicial es una labor del juzgador como un último recurso, de carácter subsidiario, para el caso concreto donde no exista otra posibilidad para realizar dicha estimación en relación con el cartel objeto de controversia, por ser supuestos de difícil prueba o determinación de dicha aproximación a la estimación del daño por el cartel en concreto, desde un punto de vista objetivo, atendiendo a supuestos donde la actividad probatoria de la actora no colme la cuantificación y no exista cuantificación alternativa, pero no como en supuestos como el que nos ocupa, en los que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante por presentar una pericial que no supera el umbral de suficiencia probatoria atendiendo a que no se basa en una hipótesis razonablemente fundada.

6.14 Es decir, que en este cartel en concreto se considera que si se supera el umbral probatorio en las pruebas periciales que se aporten por la actora, y no formulándose una cuantificación alternativa real por la demandada, que vaya acompañada con desarrollo argumental en la contestación a la demanda, en relación a la existencia del daño, y a la cuantificación alternativa real producida, atendiendo a que es un cartel donde intervinieron multitud de Marcas, relacionado directamente con la conducta colusoria de fijación de precios brutos, con incidencia en los precios de mercado, y directamente relacionado con la fabricación fuera de España y su venta en territorio español, junto a todo el territorio del EEE, la determinación del perjuicio final sufrido por el adquirente final es de muy difícil prueba o determinación desde un punto de vista objetivo, y por ello, atendiendo a la naturaleza del cartel, multitud de años, multitud de implicados, posibilidades de obtención de multitud de muestras, utilización de diversos sistemas de informe pericial, el actor tiene en su mano de una forma razonable la información para realizar una pericial conforme a la guía de la Comisión e incluso al borrador de la CNMC, que supere dicho umbral de suficiencia probatoria al entenderse rebajado el estándar de prueba mediante la utilización por el perjudicado ya no de una pericial clara y precisa, detallada y rigurosa, sino mediante una pericial que incluya una hipótesis razonablemente fundada para determinar una estimación del daño causado.

6.15 En estos casos tras la sentencia del TJUE de 16-2-2023 sí se puede acudir a la estimación judicial del daño ya que en la propia STJUE de marzo de 2023 se determina que " En segundo término, el propio tenor de esta disposición limita el ámbito de aplicación de la estimación judicial del perjuicio a las situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para interpretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel". Por ello, si se rebasa el umbral de suficiencia, pero se aprecian defectos manifiestos en el informe, ante la ausencia de una cuantificación alternativa fundada, puede acudirse a la estimación judicial del daño.

6.16 Pero reitero que en casos como el que nos ocupa, donde se realiza un estudio teórico de los carteles, con análisis de otros conceptos distintos al hecho colusorio, se considera que, como se ha determinado por la instancia superior, las facultades de estimación del tribunal no exoneran al demandante de la carga procesal de tener que aportar un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido, por imprecisa que resulte la cuantificación, excluyéndose periciales como las que nos ocupa que versan sobre una fórmula matemática. La propia ST AP citada determina que en estos casos " de manera que el tribunal acabase por aplicar directamente tal o cual porcentaje según estudios genéricos, ni que acudiera, sin más, al puro arbitrio judicial. Cuando el demandante hubiera debido estar en condiciones de efectuar un esfuerzo para concretar una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables no podrá soslayarse el que prescinda de ello y acuda a planteamientos que resulten insostenibles". Y además en dicha Sentencia de 31-1-2022 se vino a determinar que " Por ello no deben confundirse las facultades estimativas con el estándar mínimo de prueba. Las facultades estimativas son aplicables para corregir el problema que representa la aproximación a la cuantía de los daños en los informes periciales, pero no exoneran al demandante de ofrecer una valoración de los daños al menos aproximativa y razonable (aunque no resulte precisa o se introduzcan variables necesariamente hipotéticas) de acuerdo con los hechos que sustentan la infracción, aplicando alguno de los métodos aceptados en la teoría económica. Por ello, no puede admitirse que se prescinda de cualquier método para sustituirlo por un porcentaje aplicado a escala universal a cualquier cártel".

6.17 Por lo expuesto, se desestima la demanda por esta insuficiencia probatoria del actor.

SEPTIMO.- Costas.

7.1 Conforme al artículo 394.1 LEC, al producirse la desestimación de la demanda, no se imponen costas atendiendo a las dudas de derecho existentes en el momento de presentación de la demanda, y en el de la sentencia, en las distintas Audiencias Provinciales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,