Sentencia Civil 69/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 17, Rec. 608/2022 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Hechos no controvertidos y posiciones de las partes

(i) Hechos no controvertidos

1.- La demandante Sothis ERP es una empresa tecnológica creada en el año 2012 dedicada al diseño e implementación de soluciones de tecnología para la gestión integral de procesos empresariales. Utiliza la tecnología alemana SAP.

Sothis forma parte de un grupo empresarial de digitalización de empresa cuya matriz es Sothis Tecnologías de la Información S.L. - Sothis IT-.

La Directora General de la demandante, desde su creación hasta su marcha, era Elisenda. Esta abandonó voluntariamente la mercantil a principios de abril de 2022.

2.- La demandada T4S es una mercantil creada en julio de 2021 dedicada a la consultoría e implementación de procesos de negocio basados en la tecnología SAP.

Forma parte del Grupo Vass y su creador y uno de sus socios minoritarios es D. Ángel Jesús.

3.- Inicialmente - durante el año 2021- las partes mantuvieron contacto y negociaron una posible adquisición del negocio de la demandante, por la demandada, que finalmente no fue posible.

(ii) Posición de la parte demandante

La parte demandante ejercitó una acción de competencia desleal por estimar la concurrencia de un acto tipificado en el art. 14.2 LCD por el cual solicitó el dictado de una sentencia que:

a) Declare que la demandada ha llevado a cabo actos de inducción a la terminación regular de contratos de empleados de la demandante con la intención de eliminarla del mercado o circunstancias análogas.

Condene a la demandada a cesar en los mismos, así como a no reiterarlos en el futuro y en particular, le condene a cesar en la contratación desleal de empleados de la demandante.

Condene a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 423.055,52 euros en concepto de daños y perjuicios, importe que devengará el interés legal desde su reclamación judicial.

Ordene a la publicación de la sentencia que en su día se dicte tanto (i) en el medio nacional Expansión y/o elEconomista, subsidiariamente en el medio local de Valencia Playa y/o Las provincias y subsidiariamente en el medio especializado en tecnología ComputerWorld y/o T User como (ii) en la página web de la demandada y ello en los términos expuestos en el fundamento de derecho 1.2.

b) Subsidiariamente, declare que la demandada ha incumplido la prohibición de no contratación contenida en el apartado 4 del Confidentiality Commitment de 21 de septiembre de 2021.

Condene a la demandada a cesar en la contratación de empleados de la demandante y otras empresas del grupo Sothis, mientras no transcurran los plazos mencionados en el apartado del documento referido.

Condene a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 423.055,52 euros en concepto de daños y perjuicios, importe que devengará el interés legal desde su reclamación judicial.

c) En todo caso, con imposición de costas a la parte demandada

En términos sintéticos, la demandante considera que concurre un acto de competencia desleal por cuanto se ha producido una captación en bloque de directivos y empleados de la mercantil demandante con la finalidad de iniciar y desarrollar su negocio de consultoría tecnológica, análogo suyo.

Se resalta la contratación de empleados del sector farmacéutico, de especial importancia para la mercantil.

Por ello, se pide el cese de la captación y contratación y se reclaman los daños y perjuicios ocasionados que se cuantifican en la cantidad de 423.055,52 euros.

(iii) Posición de la parte demandada

La demandada se opuso a la estimación de la demanda y solicitó su absolución.

De forma sintética, niega la captación de empleados de Sothis. Se reconoce la contratación de 32 empleados, pero ello no determina que exista una captación ilícita; se produjo la contratación de otros empleados ajenos a la demandante, en un periodo prolongado de tiempo. Se desarrollaron procesos públicos de contratación; y se aduce un alto índice de rotación del personal en el sector de la consultoría tecnológica.

Por otro lado, los empleados que abandonaron la sociedad demandante son muy escasos, sobre la base de tener en consideración el número total de trabajadores.

SEGUNDO.- Marco legal y jurisprudencial

El art. 14. 2. LCD dispone que " La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas."

La sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2020 explicaba que:

"9.- Tiene señalado la jurisprudencia que la intención de eliminar a un competidor del mercado es una circunstancia subjetiva cuya constatación puede objetivarse mediante hechos que la ponen en evidencia. En este sentido, cuando la actuación enjuiciada consiste en la inducción a la salida de trabajadores, el Tribunal Supremo ha atendido a dos criterios: primero, la inestabilidad económica de la empresa demandante cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada y, segundo, el carácter masivo de la contratación por esta de los trabajadores de aquella (sentencias de 23 de mayo de 2007 -ECLI:ES:TS:2007:4284- y 11 de marzo de 2009 -ECLI:ES:TS:2009:1247 ). Además, establece el Alto Tribunal que la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad, puede integrar una circunstancia analógica a la intención de eliminar a un competidor, con similares efectos tipificadores tal como se desprende del último inciso del artículo 14.2 LCD .

Ahora bien, no se nos ofrecen elementos que nos lleven a considerar que la actuación concreta que aquí nos ocupa pusiera en riesgo la continuidad económica de la empresa (esto es, de RIZOS). Lo que registra el dictamen es que las "actuaciones de competencia desleal" de las que se hace eco desembocaron en un "perjuicio económico relevante" para RIZOS (último párrafo del apartado quinto del dictamen, f. 545) y, en cuanto a la salida en bloque de trabajadores del salón de la calle Velázquez, amén de la disminución de facturación de dicho local en los meses mayo a octubre de 2015, la estimación del lucro cesante en el periodo comprendido entre mayo de 2015 y mayo de 2018 (con carácter prospectivo, pues recordemos que el dictamen está fechado en noviembre de 2015), todo esto en un escenario de "estabilización" progresiva hasta la total neutralización del perjuicio producido (penúltimo párrafo del apartado 6.1, f. 546) y de operativa normal del salón, extremos estos que resultan extraños a la idea de riesgo cualificado para la existencia o continuidad de la empresa que habrían de concurrir para poder calificar la salida en bloque de trabajadores del salón de la calle Velázquez como ilícito del artículo 14.2 LCD .

En el supuesto de la sentencia de 4 de marzo de 2013, la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid explicaba que:

"La inducción a la terminación regular de un contrato requiere la concurrencia de circunstancias añadidas para que pueda reputarse conducta desleal, aspecto añadido que en el caso que nos ocupa se refiere a la intención de eliminar a un competidor del mercado o circunstancias análogas. No es preciso que se persiga la desaparición del competidor o su expulsión del mercado. Basta que la agresión comporte el desmantelamiento de su estructura, incluso de una delegación como es aquí la oficina principal de Madrid, zona en la que pretende implantarse RAMINATRANS constituyendo una nueva sociedad. Estas circunstancias concurren en este supuesto, no solo por el traslado masivo de trabajadores (33 de los 59 trabajadores de dicha oficina) sino porque se incluye la mayor parte de los directores de departamento (cinco de siete: Comercial, Aéreo, Terrestre, Marítimo y Aduanas), además del coordinador de la red de comerciales. La propia recurrente, al criticar la actuación de la nueva propietaria, BESTIN, ha destacado que quienes verdaderamente tenían los conocimientos necesarios para desarrollar la actividad de ITS como transitaria en el sector del transporte eran esos directores, al margen de que por su propia naturaleza requiera trabajadores con la suficiente preparación. Ya hemos destacado que ese desmantelamiento se produce en breve plazo, de manera masiva, con la incorporación en bloque a RAMINATRANS, lo que evidencia la finalidad obstaculizadora de la inducción que justifica la aplicación del artículo 14.2 LCD ."

TERCERO.- Inducción

En el presente caso, se debe adelantar que la práctica de la prueba verifica la concurrencia de diversos hechos que valorados conjuntamente reflejan que se ha producido un supuesto de inducción a la terminación regular de contratos de trabajo por parte de la demandada a costa de empleados de la demandante, conforme paso a exponer:

1.- Relaciones previas

Hay que tener en consideración que los grupos en los que las partes se integran, esto es Grupo Sothis y Grupo Vass, mantuvieron un proceso de negociación y posible adquisición - denominado Proyecto Vector- en el año 2021 que se mantuvo hasta el mes de diciembre. Ello no es un hecho controvertido, pero es necesario valorarlo, por cuanto es el inicio de las relaciones entre ambas. Además, ambas mercantiles se dedican al mismo negocio, consultoría tecnológica e implementación de sistemas SAP.

La demandante habría tenido negociaciones con otros posibles adquirentes, como refirió la testigo Elisenda y como depone la demandante.

Pero en todo caso, Grupo Vass mostró interés en la compra y realizó una oferta, como verifica el documento núm.10 de la demanda. Ello determina que la demandada tuvo perfecto conocimiento de la estructura y funcionamiento sobre la demandante, es decir, un conocimiento cualificado de su actividad profesional. Lo que supone un elemento que influye directamente en la captación de los trabajadores.

El grupo Vass constituyó T4S en el mes de julio de 2021. Por lo tanto, se trataba de una sociedad de incipiente creación, que carecía de actividad - al menos relevante en su sector- y consolidación alguna en su mercado, por cuanto en un primer momento se postulaba para la adquisición del negocio de la demandante. Y fue posteriormente, cuando se frustró la adquisición, cuando se decidió el desarrollo de la actividad por sus "propios medios"; y fue cuando se inició la contratación de empleados.

2.- Compromiso de no contratación

En el proceso de negociación, las partes suscribieron diversos documentos entre otros el documento núm.11 bis y doc.13. un pacto de no contratación

4.- El Destinatario se compromete a no ponerse en contacto con ningún director, gerente, funcionario, empleado o agente de la Empresa en relación con el Proyecto Vector, distintos de los que se han indicado por escrito por la Compañía y que la Compañía ha permitido explícitamente que el Destinatario y sus representantes para contactar y guardar para cualquier contacto en el curso ordinario de los negocios.

Salvo acuerdo previo por escrito entre el Destinatario y la Empresa, hasta la finalización de la transacción dentro de Proyecto Vector o, a falta de una finalización de una transacción, por un período de treinta y seis (36) meses a partir de la fecha de la presente, las Partes acuerdan no contratar ni contactar, ni solicitar directa o indirectamente, cualquier director, gerente, funcionario o empleado de la otra parte, a efectos de reclutar a tales personas. Esta prohibición no impedirá a ninguna Parte realizar campañas de publicidad de reclutamiento ni de ofrecer empleo a cualquier director, gerente, oficial o empleado de la otra Parte, que pueda responder a dichas campañas.

La demandante subsidiariamente ha alegado una infracción contractual por la vulneración de este acuerdo. Como ya se ha avanzado se estima el acto de competencia desleal, por lo que no es procedente la valoración contractual del acuerdo y de su grado de cumplimiento.

Pero es necesario valorarlo por cuanto refleja el interés de la demandante en proteger su actividad, su negocio y el personal necesario para ello. Asimismo, este compromiso- voluntariamente asumido por la demandada- refleja, tal y como se ha expuesto, que ha tenido un conocimiento cualificado del negocio y estructura de la mercantil demandante, razón por la cual fue necesario la suscripción de este pacto de no contratación.

3.- Éxodo de trabajadores

Los anteriores hechos periféricos conectan directamente con la salida de los distintos directivos y empleados de la demandante; y es especialmente significativo respecto de la concurrencia del tipo de conducta desleal; ello debe ser valorado desde distintas perspectivas:

Así respecto de la salida de trabajadores de Sothis es importante tener en consideración: (i)la entidad (ii) el momento y (iii) la cualificación de los empleados (iv) la forma.

* En relación con la entidad:

El número de trabajadores de Sothis que pasaron a prestar sus servicios a la demandada asciende a 36 empleados en los meses de abril y mayo de 2022. En la página 17 de la demanda se enumeran los distintos empleados y sus cargos. No obstante, se ha actualizado el mismo durante la tramitación del presente procedimiento.

La demandada reconoció la contratación de 32 empleados en su contestación a la demanda.

Pero de la prueba practicada se deriva que ascienden a 36 los empleados que prestaban sus servicios para Sothis que fueron contratados. Ello por cuanto de la prueba - y reconocido por la demandada- el Sr. Cipriano fue empleado durante unos meses por T4S. Es indiferente que prestara sus servicios durante un periodo muy limitado, por cuanto lo relevante es la contratación. Asimismo, los empleados D. Clemente, D. ª Rosario y D. Cristobal pasaron a desempeñar sus servicios para la demandada.

Es importante valorar la entidad de la salida de empleados en relación con la estructura de T4S. Y es relevante por cuanto la demandada se constituyó en el mes de mayo de 2021. Durante los meses posteriores, el grupo del que forma parte se interesó por Sothis, y tras la ruptura de las negociaciones, empezó a contratar a los distintos empleados, como ya se ha expuesto.

La demandada manifiesta que asimismo realizó la contratación de otros trabajadores que no formaban parte de Sothis, en concreto 18 en total- documento núm. 18- Ello no desvirtúa las anteriores conclusiones, porque más de la mitad de la plantilla inicial estaba conformada por empleados de Sothis. Precisamente contrasta el hecho de que, existiendo otros candidatos ajenos a la demandante, exista un número tan alto de empleados de Sothis contratados.

La demandada dice que Sothis tiene 337 consultores de SAP, por lo que la contratación de 32 personas no puede considerarse una contratación masiva, pero lo relevante no solo es el número, sino la cualificación de los mismos, como se valora posteriormente.

* En relación con el momento

Como se ha expuesto, la demandada fue constituida en mayo de 2021. Ello es importante, porque los primeros empleados que fueron contratados, además de la Sra. Elisenda fueron los propios trabajadores de Sothis.

El momento es especialmente importante porque T4S carecía de una estructura y negocio consolidados. No disponía de una red de empleados cualificados, equipos integrados y proyectos en ejecución. Por lo tanto, la contratación se realizó para poner en marcha la actividad social. Ello evidencia el interés de la demandada en la contratación conjunta de los empleados para el inicio y desarrollo de su negocio.

Por tanto, la demandada ha tenido un conocimiento previo de la estructura, organización y composición de la demandante para la implantación y el desarrollo de su negocio derivado del procedimiento; y además para el inicio y desarrollo de su actividad dispuso de empleados de Sothis.

* En relación con la cualificación

Es importante valorar la cualificación y perfil profesional de los empleados captados. En el presente caso, es especialmente flagante la actuación de la demandada.

La demandante ha aportado como documento núm.5 su organigrama. La Sra. Elisenda era la Directora General de Sothis ERP y dirigía los nueve departamentos organizados jerárquicamente.

La demandada además de contratar a la Sra. Elisenda, de los nueve departamentos, ha contratado a ocho Directores de Departamento: D. Fabio, D. ª Sabina, D. Fernando, D. ª Sara, D. Florian, D. Fulgencio, D. Germán.

Resulta especialmente significativo que se contratara a ocho de los nueve Directores de Departamento; el único que no se contrató fue el Sr. Horacio, Director del Departamento de Training.

La contratación de estos empleados denota el evidente aprovechamiento de su cualificación, experiencia, contactos y conocimiento del negocio. Tales directivos conjuntamente tienen la capacidad y conocimiento para desarrollar en una nueva sociedad. Por tanto, la contratación de estos empleados cualificados prueba que la demandada quería obtener una ventaja en el desarrollo y estructuración de su actividad a costa de los empleados de Sothis.

Por tanto, de los 36 empleados, 8 eran Directores de Departamento.Por lo tanto, se trata de trabajadores que tienen la capacidad, conocimiento y experiencia para implantar nuevos departamentos en una nueva empresa.

Pero además, la demandante alega que la contratación se centró en empleados que formaban parte de la unidad especializada en la industria farmacéutica, lo que supondría un mayor agravamiento del perjuicio. Del listado aportado se deriva que se contrató a D. ª Benita, jefa de equipo de farma y química y a siete consultores de ese mismo equipo. También resulta significativo que la contratación de consultores se haya centrado en este sector; por cuanto del listado aportado, los restantes consultores se dedican a areas diversas - retail, ventas, alimentación, logística, integración- no así a un único sector, lo que también refleja el interés de la demandada en tener personal cualificado en el sector farma a costa de los trabajadores de Sothis.

* En relación con la forma de contratación:

La demandada sostiene que no es cierto que no tuviera experiencia en el mercado SAP hasta su creación; que cuenta con el equipo de Sr. Ángel Jesús y que distintos profesionales de la plantilla de Vass pasaron a T4S. Con independencia de la experiencia previa del Sr. Ángel Jesús y otros empleados, la propia demandada aporta como documento núm. 8 un extracto de que verifica- junto con la restante prueba- que el inicio público de la actividad se produjo en la primavera del año 2022.

La demandada también manifiesta que las bajas no se produjeron en bloque. En las páginas 18-21 de la contestación se enumeran los trabajadores, la fecha de comunicación de la baja, de las ofertas de empleo publicadas y la fecha de alta de los trabajadores.

Revisado, los empleados fueron dados de alta en los meses de mayo, junio y julio. Teniendo en cuenta que la Sra. Elisenda se incorporó "después de fallas", es decir, finales de marzo, principios de abril, se extrae que existió una continuación y sucesiva contratación. No puede esta juzgadora estar de acuerdo con el hecho de que la contratación no se produjo en bloque, porque ello no puede traducirse como realizada en un único momento o de una sola vez, sino precisamente de forma paulatina, pero seguida, dando apariencia de normalidad en la contratación tras los pertinentes procesos, pero de forma recurrente como es el caso. Además, es especialmente significativo la contratación de los Directores de Equipo - cuyo coste es previsiblemente mayor-, lo que acredita que la actividad profesional de la demandada no estaba ni desarrollada ni consolidada, sino que se quería contar con dichos profesionales para el desarrollo y estructuración de los departamentos.

Los empleados formalizaron la misma carta de dimisión frente a Sothis, como verifica el documento núm.16 aportado con demandada.

En definitiva, aunque no es un hecho controvertido porque la propia demandante y los testigos así lo declararon que la rotación de empleados en el sector tecnológico es elevada, derivada entre otros motivos, por la mayor demanda frente a la menor oferta, no puede estimarse que el abandono de los trabajadores en los términos en que se produjo tal y como se han explicado, obedezcan a una terminación regular.

4.-Contratación de D. ª Elisenda

La demandada manifiesta que la demandante estaría confundida en relación con la legitimación activa y realización del acto de competencia desleal, por cuanto parece que se acusa a la Sra. Elisenda de la captación de empleados de Sothis, cuando debe atribuirse a T4S.

Cierto es que algunos de los miembros del equipo de la Sra. Elisenda abandonaron la mercantil y pasaron a desempeñar sus funciones para la demandada, porque así lo reconoció el testigo Romeo.

Sin embargo, es necesario un examen más detallado de los hechos para apreciar la conducta desleal. Lo que ha quedado demostrado es la intervención que ha tenido la Sra. Elisenda en facilitación de la captación de los empleados. Intención de la que ha sido consciente tanto la empleada como la demandada que ha aprovechado su condición, cualificación e importancia para obtener un trasvase de trabajadores con una mayor facilidad.

Cabe exponer en primer lugar, que la Sra. Elisenda abandonó voluntariamente Sothis. Remitió carta de cese el día 19 de enero de 2022. La testigo explicó y justificó su decisión, los hechos anteriores y coetáneos a su cese, así como las relaciones mantenidas con los directivos de la mercantil y D. Sixto, especialmente tras la adquisición por el grupo Nuncys.

En segundo lugar, se descarta la inducción a la infracción contractual respecto de esta trabajadora, ya que no hay duda de que la Sra. Elisenda en ejercicio de sus derechos, libre y voluntariamente cesó en Sothis tras su adquisición por grupo Nuncys.

Sin embargo, que la trabajadora se haya marchado voluntariamente, no impide que ésta haya favorecido la captación de trabajadores en favor de T4S, de lo cual se ha aprovechado por la demandada y haya dado a conocer a la propia mercantil un conocimiento cualificado de los distintos empleados y directivos de la mercantil. Así, es conocido el cargo e importancia de la Sra. Elisenda en el mundo de la consultoría y se da a conocer, para poder hacer más atractivas las ofertas de empleo de T4S. El documento núm.20 de la demanda verifica que el presidente de Grupo Vass D. Jose Daniel manifestó su voluntad de contratación de la Sra. Elisenda y así lo dio a conocer.

Por otro lado, hay que partir de la base de la relación que la Sra. Elisenda tenía con el Sr. Ángel Jesús. Lo conocía de hace muchos años y le dio clase de SAP. La testigo conocía la carrera profesional del Sr. Ángel Jesús y mantenían contacto profesional. De su declaración se deriva que la relación que mantienen es cordial, cercana y estable.

La relación entre ambos profesionales también refuerza la colaboración e interés que la demandada tenía en la contratación de la Sra. Elisenda y que de conformidad con su propia declaración se produjo muchos meses antes de la captación de otros empleados. En concreto durante el propio proceso de adquisición, en otoño de 2021.

Pero también a la inversa, por cuanto, preguntada sobre las conversaciones de la posible adquisición del grupo Vass, la Sra. Elisenda, en un primer momento negó haber contactado con el Sr. Ángel Jesús -"cuando había salido de Sothis y me había ido", pero con posterioridad reconoció que había contactado con él- y otros partners- y explicó que " reunirme no, pero llamarle para preguntar si sabía algo si; que también es posible cruzáramos algún correo; que preguntaba si se vende, que sucedería, qué posición, qué hacéis".

Tuvo lugar ya en el momento en el que se conocía que grupo vass era un posible comprador.

El documento núm.18 es un informe pericial que incorpora diversos correos electrónicos de la Sra. Elisenda. Estos se intercambiaron con el Sr. Cipriano.

Cabe determinar que el Sr. Cipriano - hecho discutido, pero posteriormente reconocido por la demandada- también cesó en Sothis y pasó a desempeñar su actividad laboral para T4S, si bien, únicamente por un periodo de dos meses, por cuanto habría abandonado con posterioridad ésta.

Los correos electrónicos son de fecha 15 y 16 de octubre de 2021, por tanto, durante las negociaciones mantenidas entre las partes.

En dichos correos electrónicos, la Sra. Elisenda y el Sr. Cipriano se comunican sobre las indemnizaciones. Preguntado sobre ello la Sra. Elisenda manifestó que " era la responsable de realizar los ajustes sobre los salarios de los empleados y lo pidió para ello y dicha información sale de la base de datos - conjuntamente-; tenía información sobre los salarios antes de la noticia de Belarmino. Pero después, tras la noticia, y la gente le preguntaba que iba a pasar, ella le decía que "si te echan tú te vas con lo tuyo".

La testigo manifestó que " Inicialmente ella lo pidió para ajustar salarios y sale de la base de datos. Pero luego esa información la usa para "informar a la gente sobre todo". Finalmente, el letrado de la parte demandante le preguntó sobre el tenor literal del correo remitido al Sr. Cipriano que expone " te paso la información sobre indemnizaciones" pero la testigo no contestó.

A pesar de que la testigo Sra. Elisenda intentó justificar la documentación que obraba en su poder y las comunicaciones mantenidas con el Sr. Cipriano, lo cierto es que, si bien podía tener la información de salarios e indemnizaciones para distintas finalidades, resulta llamativo el contenido de los correos electrónicos, que evidencia la intención de la Sra. Elisenda de abandonar su puesto- voluntariamente- pero también poder conocer el coste de contratación de otros empleados. Información que pudo ser utilizada con posterioridad a efectos de obtener un mejor y mayor conocimiento sobre el coste de cada empleado que pudiera pasar a desempeñar sus servicios a T4S.

Es admisible que la Sra. Elisenda por razón de su cargo tuviera a su disposición información sobre los empleados - salarios e indemnizaciones-. Pero si resulta indiciario que la Sra. Elisenda y el Sr. Cipriano intercambiaran correos sobre las cuantías de las indemnizaciones y del montante a las que éstas ascenderían; es decir, que lo relevante es el uso que los dos trabajadores estaban haciendo de dicha información.

Por lo tanto, si considera esta juzgadora que la contratación de la Sra. Elisenda fue especialmente eficaz para la demandada; y en aprovechamiento de ello, se obtuvo una contribución a la contratación posterior de empleados.

5.-Conclusiones

De la valoración conjunta de los hechos expuestos y acreditados debe estimarse la concurrencia del tipo previsto en el art. 14.2 LCD.

Ha existido una inducción a diversos trabajadores de la demandante a la terminación de sus contratos, para pasar a desempeñar las mismas funciones en T4S.

Se ha producido un aprovechamiento por parte de la demandada del conocimiento, cualificación y experiencia de los trabajadores, que fue necesaria para la implantación e inicio del desarrollo de su actividad profesional.

No puede estimarse que la contratación se haya efectuado para eliminar a Sothis del mercado; pero si " otras análogas" esto es, la finalidad de la captación fue la implementación de la actividad de consultoría a costa de los recursos humanos de la demandante. Indirectamente, la estructura y actividad empresarial de la demandante se ve afectada y mermada por cuanto gran parte de los empleados tienen una alta cualificación - Directora General y Directores de Departamento-lo que produce necesariamente un perjuicio a Sothis. Por tanto, se produce un aprovechamiento de los recursos humanos y económicos de la demandante - y económicos indirectamente-, con la finalidad de implementar y desarrollar una actividad profesional análoga en el mercado.

CUARTO.- Daños y perjuicios

(i) Reclamación

La parte demandante alega la existencia de daños y perjuicios derivados de la captación de empleados que cuantifica en un total de 423.055,52 euros. Para ello ha aportado un informe pericial elaborado por Fides Audit Assurance S.L., que fue ratificado en el acto del juicio - documento núm.21 de la demanda-.

En primer lugar, se habría detectado un daño emergente, que sería el coste del personal de recurso humanos de Sothis que habría destinado a un reclutamiento de nuevos empleados. Se cuantifica en la cantidad de 17.268,97 euros- cuadro página 25 de la demanda-

En segundo lugar, se estima la causación de un lucro cesante; en concreto por la pérdida del cliente Laboratorios Roche. Sothis ha prestado sus servicios para este cliente desde 2005 y anualmente recibía unos ingresos anuales de 1.000.000 euros. Como consecuencia de la captación de empleados en el sector farma, no se pudo continuar prestando servicios a este cliente.

El informe pericial dispone que "el margen bruto que habría generado la prestación de servicios a Roche, en los mismos términos contratados, durante un periodo de 12 meses, es de 405.786,55 euros".

(ii) Resolución de la controversia.

1.- Daño emergente

En el informe pericial se sostiene que:

"El número de horas realizado por cada uno de estos empleados en tareas extraordinarias de reclutamiento son las siguientes (adjuntamos como Anexo 12 las manifestaciones de los empleados con el número de horas realizadas):

El valor de las horas realizadas es el resultado de multiplicarlas por el coste por hora de cada trabajador.

El coste por hora lo obtenemos mediante el siguiente cálculo:

o Coste medio mensual de cada empleado obtenido de las nóminas y gasto de seguridad social de abril a julio de 2022.

o El número medio de horas mensuales: El cómputo anual de horas, según el convenio regulador de aplicación, es de 1.800, el resultado de dividir las horas anuales 1.800 entre 11 meses de trabajo efectivo, nos proporciona el número medio de horas mensual de 163,64.

o El coste medio mensual dividido entre el número medio de horas por mes. 163,64 nos proporciona el coste hora. Se adjunta el cuadro en el que se refleja el importe del daño emergente, resultado de multiplicar el coste por hora de cada uno de los empleados por las horas realizadas.

El perito Ezequiel explicó en el acto del juicio del informe pericial. Manifestó que el número de salidas era muy superior a las salidas antes constantes. El histórico muestra una salida entre 50-60 empleados al año, pero en 2022 ascendió a unos 120, más del doble.

Sin embargo, en relación con la comprobación de las horas invertidas explicó que se "basaba en la certificación". Resaltó que "la externalización sería más caro".

No puede compartirse la valoración del coste de reclutamiento tasado por el perito. Ello por cuanto, se contrapone con las propias declaraciones del personal de la demandante. Así los testigos propuestos por esta reconocieron que algunos de los empleados o miembros de los equipos sucedieron a aquellos que se habían ido. Así D. Florentino manifestó que "se ha promocionado a mandos intermedios, aunque no tenían suficiente conocimiento, pero seguían cumpliendo sus tareas" y el Sr. Romeo, jefe del equipo de farma de Madrid, así lo explicó. Asimismo, manifestó que había empleados que pasaban a realizar tareas que correspondían a de alguno de los trabajadores que no habían ido.

Por tanto, no es posible admitir un cálculo aritmético en abstracto sobre el número de horas que el personal de RRHH habría dedicado. Ello por cuanto no se ha contrastado con el proceso de búsqueda real, si efectivamente se ha reemplazado o se buscado personal para los distintos puestos o solo alguno de ellos. Ni siquiera se identifica o determina el número de trabajadores contratados y el puesto que pasarían a desempeñar, suplantando a los anteriores. Tampoco se ha aportado el resultado de esa contratación, lo cual sería necesario para confirmar que se ha producido una búsqueda efectiva; o por el contrario que determinados puestos se consideran cubiertos por el personal que permaneció en la mercantil.

En definitiva, no puede negarse que haya existido un efecto del abandono o salida de empleados sea la necesidad de efectuar nuevos procedimientos de selección, cuyo coste puede ser mayor porque el número de salidas de empleados es mayor. Pero, la ausencia de datos precisos y el cálculo aritmético que se efectúa como cálculo del daño emergente, que se hace en abstracto, no resulta aceptable conforme los argumentos expuestos. En tanto que la facilidad probatoria es plena y la información la ostenta la propia demandante, no resulta admisible dicha reclamación en los términos formulados por lo que debe desestimarse.

2.- Lucro cesante

La cuantificación del lucro cesante se deriva de la falta de facturación de los ingresos procedentes de uno de sus principales clientes desde hace más de dos lustros.

La premisa en la que se basa el lucro cesante es que la pérdida del cliente se produjo como consecuencia del abandono de los profesionales dedicados al sector farma, por lo que no fue posible postularle para la renovación del servicio; especialmente teniendo en consideración la vinculación que el cliente tenía con determinados empleados.

La demandante ha reconocido que no se postuló para la prestación del servicio, es decir no presentó licitación, tal y como explicó la Sra. Elisenda.

Tampoco puede admitirse y resarcirse el daño en los términos solicitados.

En efecto se ha reconocido que fueron diversos los empleados del sector de farma que abandonaron la mercantil. Los testigos resaltaron la importancia de este sector y del personal que formaba parte del mismo; así Florentino resaltó que "farmaquímica en Valencia también desaparece, porque se va la dirección, más los jefes de departamento e ingenieros" y que "es un sector complejo; en los mismos términos Laureano manifestó en relación con Roche, que "se fueron las personas clave, hasta que el contrato vencía a finales de junio".

De la prueba practicada se extrae la conclusión de que la pérdida del cliente no se produjo- o al menos no como única causa- al hecho de que se produjera un abandono de trabajadores del sector de farma, es decir, de la desarticulación del departamento - que es el propio acto de competencia-, sino también de que el cliente estaba vinculado a determinados empleados. Ciertamente no se ha llegado a precisar, pero ello determina que exista una concurrencia de factores en la pérdida del cliente. Por ello no puede penalizarse a la demandada en los términos pedidos porque la pérdida del cliente se habría podido producir por el hecho de que únicamente determinado(s) empleados hubieran abandonado la mercantil.

Ello no excluye la posibilidad de poder competir con la demandada y otras sociedades en la prestación del servicio, lo que si se ha visto afectado por la captación en bloque de diversos empleados de dicho departamento. Lo que supone resarcir la expectativa de poder ofrecer un servicio equivalente que permitiera competir. Por tanto, no cabe estimar que el perjuicio causado sea la pérdida del cliente y por tanto la facturación esperada, sino la expectativa de poder competir tras la captación - en la que ha influido la captación de determinados empleados-, lo que se estima proporcionado en un 5% de la facturación cuantificada como pérdida; que ascendería a 20.289,32 euros.

QUINTO.- Publicación

La demandante solicitó la publicación de la sentencia (i) en el medio nacional Expansión y/o elEconomista, subsidiariamente en el medio local de Valencia Playa y/o Las provincias y subsidiariamente en el medio especializado en tecnología ComputerWorld y/o T User como (ii) en la página web de la demandada.

Ello en atención al impacto que las conductas de la demandada habrían tenido en el sector, así como respecto de clientes. En relación con esta solicitud cabe traer a colación la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Así la sentencia núm.36/2023, de 13 de enero de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid explicaba que:

"En la actualidad, la previsión contenida en el art. 32.2 LCD ha separado la publicación de la sentencia de la vinculación exclusiva al resarcimiento de daños y perjuicios causados por el acto de competencia desleal, y ha remitido aquella posibilidad de publicación a la estimación de la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y prohibición de reiteración, la de remoción de los efectos, o la de rectificación de informaciones. Ello parece acercar el tratamiento legal de esta posibilidad al otorgado por las normas de tutela de la propiedad industrial, como se observa en la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, art. 71.1.e), o Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, art. 41.1.f). Respecto de ese régimen legal, las SsTS nº 263/2017, de 3 de mayo, FJ 7 º, o nº 302/2016, de 9 de mayo , FJ 19º, permiten establecer las siguientes notas:

(i). - La publicación de la sentencia no tiene un carácter necesario e imperativo que derive sin más de la estimación de la acción principal, sino que es una facultad que debe ser pedida por la parte procesal y acordada por el tribunal bajo la apreciación de sus presupuestos habilitantes.

(ii). - Tal medida no tiene un carácter sancionador, sino que debe justificarse la necesidad de acudir a dicha publicación de la sentencia.

(iii). - Ello debe ser relacionado con el alcance de la plena satisfacción de los intereses del perjudicado, que aparezcan tutelados en la ley, de forma que sirva como medio para lograr los fines de restablecimiento perseguidos en la norma. Así, en particular, con ella debe buscarse la reposición en el mercado de la posición concurrencial del competidor perjudicado, la restauración de la estructura de consumo existente antes del acto de competencia desleal, o la reparación de perjuicios causados que no resulten directamente cuantificables."

En el presente caso, hay que tener en consideración el sector concreto en el que ambas partes prestan sus servicios, así como el ámbito de actuación. La conducta de captación se produjo en un periodo de tiempo escaso y un ámbito geográfico delimitado con carácter principal en Valencia; por ello se estima oportuna la publicación de un extracto de la sentencia- del fallo en su caso- y sus datos de identificación en un medio local del ámbito de Valencia, por ser este donde se han producido principalmente los efectos del acto de competencia desleal, así como en un medio especializado en tecnología.

SEXTO.- Costas

La estimación parcial de la demanda determina no haber lugar hacer mención especial sobre la imposición de costas, de conformidad con el art. 394 LEC.

Vistos los preceptos citados y los restantes de general aplicación,