PRIMERO.- Objeto del proceso.
Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda de incidente concursal de reintegración en ejercicio de acción rescisoria concursal interpuesta por D. Erasmo contra la concursada AREA CYO, S.A., la Administración Concursal y contra DÑA. Zaida, por la que solicita la rescisión concursal de la consignación judicial efectuada por la concursada en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Primera Instancia número uno de Navalmoral de la Mata.
SEGUNDO.- Hechos Probados.
Tal y como se señala en la sentencia de fecha 7 de abril de 2017, los hechos probados son los siguientes:
1) Con fecha 19 de julio de 2001 Dª. Zaida vendió a PROMOTORA TIZONOSO, S.L. la finca urbana sita en la CALLE000 número NUM000 de 18.880 m2 e inscrita en el Registro de la Propiedad de Navalmoral de la Mata, al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 finca NUM004. La citada operación se llevó a cabo por un precio de 757.275,25 EUR, percibiendo la vendedora en el acto la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (540.910,89 EUR) y comprometiéndose el comprador a abonar los DOSCIENTOS DIECISEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (216.364,36 EUR) restantes como máximo en fecha 11 de julio de 2003. Las partes estipularon que la vendedora podría optar alternativamente al pago de esa cantidad por adjudicarse dos viviendas en el conjunto urbanístico que la sociedad adquiriente tenía previsto edificar en ese inmueble.
2) Con fecha 21 de mayo de 2002 la concursada adquirió los citados terrenos de PROMOTORA TIZONOSO, S.L. mediante una cesión o traspaso de los mismos, pactándose que el pago se haría una vez que se produjera la venta y transmisión de los 48 adosados que se proyectaba construir en el inmueble y asumiendo AREA CYO, S.A. la obligación de pago pendiente frente a Dª. Zaida.
3) En el año 2007, Dª. Zaida interpuso demanda de juicio ordinario contra AREA CYO, S.A. que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por convenientes, terminaba suplicando que en cumplimiento del contrato originariamente suscrito con PROMOTORA TIZONOSO, S.L. y posteriormente cedido a AREA CYO, S.L. por esta última se le hiciera entrega de las dos viviendas señaladas con los números registrales NUM005 y NUM006 del Registro de la Propiedad de Navalmoral de la Mata. Hallándose en trámite dicho procedimiento, la concursada consignó voluntariamente en dicho Juzgado en fecha el 20 de diciembre de 2010 la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL EUROS (235.000 EUR), entendiendo que de ese modo cumplía con el pago de la parte del precio pendiente de cobro por Dª. Zaida.
4) El anterior procedimiento terminó por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, en la que estimando la demanda se imponía a la concursada la obligación de otorgar escritura sobre las viviendas núm. NUM005 y NUM006, a pesar de que se reconocía en los antecedentes de hecho que AREA CYO, S.A. ya había transmitido la finca registral núm. NUM005 a terceros. La concursada presentó entonces escrito en dicho Juzgado en fecha 9 de julio de 2015 intentando recuperar la citada cantidad.
5) Con fecha 27 de febrero de 2015, esa petición de devolución fue desestimada por providencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata en la que se razona que "deberá tramitarse el procedimiento en este Juzgado hasta la firmeza de la Sentencia", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 LC. Dicha providencia fue recurrida por AREA CYO, S.A. y el Administrador concursal D. Victorino y el recurso fue desestimado por Auto del mismo Juzgado de fecha 14 de abril de 2015.
6) El demandante D. Erasmo es Apoderado de la concursada según información expedida por el Registro mercantil desde el 11.1.2002 y ha sido consejero de la sociedad concursada según figura en la memoria acompañada a la solicitud de concurso desde su constitución.
TERCERO.- Desestimación de la demanda.
En efecto, tal y como se recoge en la sentencia de 7 de abril de 2017, cuyos argumentos se comparten y cuyas consideraciones no han sido desvirtuadas tras la vista celebrada:
"TERCERO.- La parte demandante, miembro del órgano de administración de la sociedad en concurso AREA CYO, S.A. y acreedor reconocido de la misma, ejercita la presente demanda de rescisión concursal frente a una consignación judicial efectuada por la deudora, conforme ha quedado expuesto, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, en los autos de juicio ordinario núm. 585/2007 .
La demandante acompaña a su reclamación como documento núm. 3 requerimiento dirigido por D. Erasmo a la Administración concursal señalando el acto concreto que se trata de rescindir o impugnar y el fundamento para ello. En el informe de la Administración concursal se reconoce a dicha persona un crédito subordinado por importe de 361.682,23 EUR. Se cumplen así todos los requisitos necesarios para entender que la parte demandante tiene legitimación activa para deducir la presente acción. Por más que pueda apreciarse que existe un evidente alineamiento entre el promotor de la demanda y la propia concursada y que a esta última la Ley no le atribuye legitimación para pedir la rescisión de sus actos perjudiciales, lo cierto es que tampoco existe excepción en la norma que impida denegar la legitimación al acreedor que ha evacuado el requisito establecido en el artículo 72.1 LC en razón de su mayor o menor proximidad o relación con la concursada.
La presente demanda no puede prosperar. En primer lugar, porque persigue indirectamente dejar sin efecto resoluciones judiciales firmes dictadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, incurriendo en un evidente fraude de ley procesal (sobre la imposibilidad de ejercitar acciones rescisorias con relación a actos procesales cuando ello entra en contradicción con resoluciones judiciales firmes, véase C. Senés, "La rescisión de los actos procesales del deudor", en VV.AA. La reintegración de la masa. Congreso de Antequera, Cizur Menor:Civitas Thomson, p. 101 y ss.). Conforme ha quedado expuesto en la relación de hechos probados, ante dicho órgano la concursada ya solicitó la restitución del importe consignado, lo que le fue denegado mediante resolución que, tras ser recurrida, fue confirmada y ha devenido firme. Este órgano carece de jurisdicción y competencia para, erigiéndose en un superior jerárquico del Juzgado de Primera Instancia indicado, dejar sin efecto las resoluciones firmes que el mismo haya podido dictar y que a día de hoy han ganado firmeza. Hallándose consignado el importe al que se dirige la presente acción rescisoria en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, tras lo acordado por este último no hay otra salida que esperar a lo que dicho órgano resuelva al término del procedimiento.
En cualquier caso, la cantidad en cuestión no consta que haya sido entregada a día de hoy a Dª. Zaida, por lo que esta última carece manifiestamente de legitimación pasiva, conforme al artículo 72.3 LC , de modo que la demanda deducida contra ella, sin más innecesarios razonamientos, debe desestimarse. Apuntaremos, en aras de la exhaustividad, que conforme a lo dispuesto en el artículo 73.1 LC la sentencia que estime la rescisión únicamente declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses. En ningún caso cabe, sin embargo, que en una hipotética sentencia dictada a resultas del ejercicio de una acción de reintegración se condene a ninguna persona a abstenerse de realizar actuaciones procesales en un procedimiento que se tramita ante otro Juzgado.
CUARTO.- Admitiendo como mera hipótesis que la presente demanda no pretendiera dejar sin efecto resoluciones judiciales firmes sino, manteniendo la validez de estas últimas, recuperar simplemente para la masa activa bienes indebidamente salidos de ella con fundamento en actos perjudiciales, según ha quedado expuesto en la relación de hechos probados la sociedad AREA CYO, S.A. efectuó la consignación en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, entendiendo que esa actuación extinguía su obligación de pago de la parte del precio pendiente por la compra de una finca consumada en el año 2001, obligación que debería haber sido saldada ya en el año 2003. Únicamente la larga disputa mantenida entre la concursada y Dª. Zaida respecto de la prestación debida a resultas de ese contrato ha justificado que no sea hasta el 20 de diciembre de 2010, un año y medio antes de la declaración de concurso (23 de abril de 2012) que la concursada ha llevado a cabo ese acto pretendidamente extintivo de su obligación con la consignación judicial efectuada.
La promotora de la acción rescisoria entiende que la proximidad entre la consignación y la comunicación efectuada con fundamento en el artículo 5.3 de la LC , en la redacción que esa norma tenía antes de la reforma operada por la Ley 38/2011 (redacción que exigía la situación de insolvencia actual del deudor), justifica que ese acto unilateral pretendidamente extintivo de una obligación no pueda considerarse un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales; y añade a este argumento que esa consignación constituiría una lesión de la par conditio creditorum.
Ninguno de los argumentos de la demandante puede hallar favorable acogida. En primer lugar y al objeto de centrar la cuestión de la rescindibilidad de los pagos debidos en el período sospechoso, como ha explicado de forma clara y sintética la reciente Sentencia de la Sección 28ª Especializada mercantil de la A.P. de Madrid de 23 de diciembre de 2016 :
Como señala la S.T.S. de 26 de octubre de 2012 , "...en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa..." . Ahora bien, tanto en dicha sentencia como en otras resoluciones el Alto Tribunal ha venido acogiendo una noción amplia donde el perjuicio patrimonial exigido para el éxito de una acción rescisoria no se circunscribe al concepto estricto de "lesión" entendida como mero detrimento patrimonial; y ello en base a la simple consideración de que si el Art. 71-2 de la Ley Concursal presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso de un pago debido pero anticipado, supuesto en el que propiamente no hay lesión o devaluación del patrimonio, está extendiendo el ámbito del perjuicio patrimonial a los supuestos en los que, sin existir lesión, el pago altera la "par conditio creditorum". De ahí que, sin perjuicio de admitir en términos generales, como queda dicho, que un pago vencido y exigible goza en principio de justificación y no comporta perjuicio patrimonial, nos señale a renglón seguido la referida sentencia de 26 de octubre de 2012 que "Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum..." . Y ello es así porque, como señala la más reciente S.T.S. de 10 de julio de 2013 "...cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la "par condicio creditorum", y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa".
En el presente caso, el demandante no acredita por ningún medio de prueba que se hallara en insolvencia en la fecha en la que hizo la consignación. La proximidad de dos meses a la comunicación del antiguo artículo 5.3 LC no hace prueba en este juicio de esa insolvencia, pues como es sobradamente conocido, dicha manifestación habilitante de la comunicación únicamente servía como mero presupuesto formal para que la misma pudiera tenerse por efectuada, pero no era objeto de ningún control ni escrutinio judicial; de tal modo que, si en un juicio posterior, esa insolvencia devenía como aquí controvertida, no eximía de su prueba mediante la debida acreditación, por ejemplo, de que en la misma fecha de la consignación no había siquiera dejado de atender otros pagos.
Si además nos ceñimos a las circunstancias del caso que han quedado expuestos en la relación de hechos probados, el acto del deudor se pretendía extintivo de una deuda que estaba vencida desde el año 2003 y que no había podido ser saldada ante la disputa existente con el titular del crédito, que entendía (al igual que ha hecho el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata) que la forma de extinción de la obligación no era el pago en efectivo sino era la entrega de dos inmuebles. La persona que había de ser beneficiaria de esa consignación no era persona próxima a la concursada sino enfrentada con ella, y si su crédito hubiera sido reconocido en el concurso, desde luego que no estaría aparentemente incurso en ninguna causa de subordinación.
El Juzgador considera que en este trámite no es preciso discernir la espinosa cuestión de cuál es la exacta posición de Dª. Zaida en el concurso. La Administración concursal no la incluyó en el informe provisional, probablemente en el bien entendido de que era persona vinculada con la concursada por un contrato sinalagmático con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes en la fecha de declaración de concurso. Esa es también la premisa de la que parte la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, que ordena el cumplimiento del contrato, con la entrega de las fincas, que obviamente habrá de ser efectuada contra la masa del concurso ( art. 84.2.6º LC ). Todo parece apuntar que ese cumplimiento ya no podrá llevarse a efecto, entre otras razones porque la concursada ya parece haber transmitido a terceros los bienes que tendría que entregar a Dª. Zaida. Ahora bien, tampoco podrá abrirse ejecución en el Juzgado de Primera Instancia para establecer el resarcimiento de daños y perjuicios prevenido por el art. 706 LEC , por impedirlo el artículo 55 de la Ley Concursal .
No parece que exista otra salida que Dª. Zaida promueva entonces ante el Juez del concurso una acción por resolución de contrato ex art. 62 LC , lo que sin prejuzgar la misma y simplemente en atención a la elocuencia de los hechos, habrá de determinar que tenga entonces que reconocérsele la indemnización de daños y perjuicios prevenida por el apartado cuarto de dicho precepto, con cargo a la masa, por ser el incumplimiento de la que ha venido siendo obligación litigiosa posterior a la declaración de concurso. Dado que la Administración concursal no ha presentado la comunicación del artículo 176 bis LC , damos por supuesto que a día de hoy no considera que la masa sea insuficiente para atender los créditos contra la masa de previsible generación por lo que, recapitulando: 1) si la consignación al final termina teniendo el objetivo de saldar un crédito que en el concurso habrá de terminar siendo calificado como crédito contra la masa, no se puede apreciar que con la consignación se haya producido ninguna postergación de otros acreedores concursales, lo que diluye totalmente los presupuestos básicos en los que se funda el ejercicio de la acción rescisoria; 2) la retención provisional de los fondos ordenada el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, que este Juzgado en todo caso debe respetar, supone una garantía mínima de que Dª. Zaida podrá obtener el cobro contra la masa de aquello que ha sido ordenado por sentencia firme dicho órgano, resolución que ninguna parte ha recurrido y que por tanto ha devenido firme. Por consiguiente, no se aprecia que la consignación produzca ni haya producido ningún perjuicio para la masa activa del concurso en detrimento de los demás acreedores concursales, lo que determina la necesaria desestimación de la acción".
CUARTO.- Costas.
Se imponen las costas devengadas por la intervención de Dª. Zaida al demandante, que ha visto íntegramente desestimadas sus pretensiones contra ella, sin especial pronunciamiento sobre las de los otros codemandados, que se allanaron a la reclamación ( art. 394 LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
