Sentencia Civil 489/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 12, Rec. 285/2022 de 26 de julio del 2023

PRIMERO.- DON Aquilino presentó demanda de juicio verbal frente a BMW IBÉRICA. S.A.U. solicitando que se dictara sentencia por la que, estimándola, se declare la responsabilidad de BMW IBÉRICA. S.A.U., por los daños causados a DON Aquilino , como consecuencia de su relación con el conocido como "cártel de coches", en la compraventa del vehículo marca BMW, y, como consecuencia de lo anterior se condena al pago de la indemnización derivada del sobrecoste en la cantidad de 5.063,15 €, además de intereses y costas; como consecuencia de los daños que aduce que se le han derivado de la conducta colusoria sancionada en el "Cártel de coches".

De la demanda y del informe que adjunta, se deduce que la parte actora alega que ha sufrido un sobreprecio y fija los daños y perjuicios en la cantidad total de 5.063,15 €, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda, elaborada por los economistas Sres. Celso, Clemente, Fabio, Fidel, Gaspar, y Sra. Covadonga. La parte actora también reclama los intereses legales o desde la adquisición del vehículo.

BMW IBÉRICA, S.A.U. contestó a la demanda, oponiéndose a la misma.

En síntesis, la oposición se centra en las siguientes alegaciones:

Esta contestación opone falta de legitimación activa, puesto que no consta que el actor adquiriera un vehículo BMW en la que hubiera podido soportar un eventual sobreprecio.

La contestación comienza indicando que BMW IBÉRICA fue sancionada por participar, si bien de forma limitada, en determinados foros de intercambio de información que la CNMC consideró anticompetitivas, en la citada Resolución.

También aduce que es imposible que existiese una relación de causalidad entre las conductas de BMW IBÉRICA, sancionadas por la Resolución y el supuesto daño, en concepto de sobreprecio que el demandante reclama.

La contestación efectúa una serie de consideraciones sobre el régimen legal aplicable a la reclamación que nos ocupa.

Se opone prescripción.

En efecto, además de incidir en el régimen legal vigente, apunta que el cómputo del plazo de prescripción debe computarse desde la fecha de la Resolución.

Se opone falta de concurrencia de los requisitos legales de la acción de responsabilidad extracontractual.

Se incide en que el vehículo objeto del litigio que adquirido por el actor en 2012, y, por lo tanto, en un momento en que BMW IBÉRICA no participaba en la única de las tres conductas sancionadas por la Resolución que tuvo que ver con el mercado de distribución de automóviles ("Club de marcas").

Sigue exponiendo que la parte actora tiene la carga de acreditar que ha sufrido un sobreprecio en la adquisición del vehículo objeto de Litis.

Y, en definitiva, suplica sentencia desestimatoria.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede ponderar la normativa aplicable al concreto supuesto que nos ocupa.

La acción deducida por DON Aquilino se asienta en el denominado Derecho de la Competencia, que tiene por objeto, en sucintos términos, garantizar jurídicamente, mediante un marco de prohibiciones, en el mercado común de bienes, productos y servicios, la libertad concurrencial entre los diferentes empresarios oferentes de aquellos, con el fin de obtener la mayor eficiencia económica por competencia en las ofertas presentes en el mercado, en beneficio del propio sistema económico general y de los consumidores.

Las normas de defensa de la competencia se articulan en un doble sistema de fuentes, uno nacional, contenido básicamente por la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y otro el comunitario europeo, basado en el art. 101 TFUE, que disciplinan, en sus respectivos ámbitos, los diferentes aspectos del Derecho de la competencia, como son, en primer lugar, la represión de práctica colusorias entre empresas, o autorización de ciertas colusiones en supuestos excepcionales, en segundo lugar, la prohibición del abuso de posición de dominio, en tercer término, el control sobre concentraciones económicas, y en cuarto y último lugar, el control sobre ayudas públicas a ciertas actividades económicas concurrenciales.

En concreto, se ejercita una acción de responsabilidad civil derivada de la infracción de las normas de defensa de la competencia, en particular del art. 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Acción que vino siendo reconocida por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la sentencia Courage (20 de septiembre de 2001, asunto C-453/99Jurisprudencia citada a favorAcuerdos colusorios: acciones para exigir daños por vulneración del derecho de la competencia.).

Dada la inexistencia de específica normativa comunitaria, al momento de su dictado, la mentada sentencia Courage se remitía al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, con sujeción a los principios de equivalencia (que dicha regulación no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna) y de efectividad (que la misma no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario).

En efecto, los hechos, que fundamentan fácticamente la demanda, son anteriores a la Directiva 2014/104/UE. Y, en efecto, la parte actora ha ejercitado su acción de reclamación de daños al amparo del artículo 1902 CC.

Y, si bien recaída en el denominado cártel de los camiones, procede la cita de la SAP de Madrid, sección 28ª, de fecha de diez de diciembre dos mil veintiuno, (Sentencia Nº 487/2021) cuando razona:

"Como establece la Decisión respecto a la duración de la infracción (62), todos los destinatarios iniciaron su participación en la infracción el 17 de enero de 1997.

La infracción finalizó el 18 de enero de 2011, fecha en la que comenzaron las inspecciones. En el caso de MAN, se considera que la infracción finalizó el 20 de septiembre de 2010 cuando solicitó la inmunidad (63).

Es necesario realizar algunas precisiones sobre la aplicación de la Directiva 2014/104/UE y sobre la aplicación del principio de interpretación conforme.

La Directiva no puede aplicarse en aspectos sustantivos a una demanda que se refiere a hechos anteriores a la adopción y entrada en vigor de la misma, aunque se hubiera interpuesto con posterioridad. Lo que sustenta las acciones de responsabilidad por daños - todas las acciones de responsabilidad, sean stand alone o follow on - es la conducta anticompetitiva. La aplicación de la Directiva no se determina en función de la fecha de la resolución de la autoridad de Competencia o en función de la fecha de interposición de la demanda.

En los supuestos en que no es de aplicación una directiva, el derecho a indemnización se rige por el ordenamiento interno, siempre respetando los principios de equivalencia y de efectividad.

Tampoco es posible aplicar el principio de interpretación conforme a los supuestos en que no es de aplicación la Directiva 2014/104/UE por razones temporales. (...)

Es preciso recordar que la Directiva 2014/104 no puede desplegar el denominado "efecto de exclusión" en el sentido de que disposiciones nacionales incompatibles con la misma deban quedar simplemente inaplicadas en los litigios entre particulares. Un órgano nacional no está obligado, basándose únicamente en el Derecho de la Unión, a inaplicar las disposiciones de su legislación nacional contrarias a una directiva en un litigio entre particulares ( STJUE de 7 de agosto de 2018, C-122/17 , apartado 49).

No obstante debemos señalar que tanto la presunción de daño como este tipo de facultades resultan en todo caso aplicables conforme al Derecho nacional y atendiendo al principio de efectividad."

Veamos, procede apuntar, no obstante, que consta publicado, en fecha de 28 de octubre de 2021, COMUNICADO DE PRENSA n.º 193/21; "Conclusiones del Abogado General en el asunto C-267/20 (Volvo y DAF Trucks)". Y, seguidamente, recayó la STJE de 22 de junio de 2022.

Y, al momento del dictado de la presente, procede asimismo la cita de la STS núm. 923/2023 (CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 586/2020), de fecha de 12 de junio de 2023. Como también la STS núm. 924/2023 (CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2757/2020) de igual fecha de 12 de junio de 2023:

"En primer lugar, hemos de precisar que la sentencia de la Audiencia Provincial no aplica el art. 17.2 de la Directiva, que ha sido traspuesto en el art. 76.3 LDC . Este precepto no es aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494 ), en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo , que la traspuso al Derecho interno."

TERCERO.- Los presupuestos de la acción ejercitada, art. 1902 CC , son:

1) una acción u omisión dolosa o culposa, generadora de una conducta imprudente o negligente;

2) la causación de unos daños; y

3) la relación de causalidad entre la acción u omisión y los daños.

Si bien, en el contexto normativo y jurisprudencial que pormenoriza la SAP de Madrid, sección 28ª, de fecha de diez de diciembre dos mil veintiuno, (Sentencia Nº 487/2021).

Con la interpretación del 1.902 Código Civil conforme a los criterios de la jurisprudencia comunitaria, que confirma y asume la Directiva 2014/104, se diluye (que no desaparece) la necesidad de acreditar la acción generadora de los daños, la culpabilidad y el nexo causal entre estos elementos.

Sobre este cuestión, resulta reseñable el Fundamento (9) de la SAP de Madrid, sección 28ª, de 30 de septiembre de 2022 (Roj: SAP M 12934/2022 - ECLI:ES:APM:2022:12934).

CUARTO.- Conducta antijurídica.

De acuerdo con la S.A.P. de Madrid, Sección 32ª, de 7 de julio de 2023:

"La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, declara la existencia de una infracción única y continuada consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).

La infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

3.- Concretamente, la infracción estaba integrada por:

3.1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de marcas).

3.2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de posventa).

3.3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

4.-A la entidad demandada "BMW IBÉRICA, S.A.U." se la declara responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Posventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

5.- La sentencia de la sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 desestimó el recurso interpuesto por "BMW IBÉRICA, S.A.U." contra la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021 desestimó el recurso de casación interpuesto por la aquí demandada contra la anterior sentencia."

QUINTO.- Legitimación activa.

A este respecto, la parte actora alega que tiene derecho a una reparación plena de los perjuicios sufridos por la conducta infractora del Derecho de la competencia, derecho que ha sido reconocido por el TJUE en jurisprudencia reiterada (sentencia de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, ECLI: EU:C:2001:465, aps. 26 y 27; sentencia de 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295/04 a C-298/04, ECLI: EU:C:2006:461, aps. 61, 90 y 91, y sentencia de 14 de junio de 2011, Pfleiderer, C-360/09, ECLI: EU:C:2011:389, aps. 28 y 29.

La demanda aduce que DON Aquilino adquirió un vehículo marca BMW, con matrícula ....-VDT, en el año 2012.

Se aduce que se adquirió mediante contrato de compraventa y se anuncia aportación de factura. En cualquier caso, el documento n.º 1 consiste en el modelo 576 de Agencia Tributaria, en el que se identifica al vehículo por el número de bastidor, y el documento sobre tarjeta de ITV, es el documento n.º 2.

Además se expone que el precio se abonó mediante transferencia por importe de 27.880 euros. Si bien, del documento modelo 576, se deduce un precio de 23.041,98, más 4,75% de tipo.

Documentación, en su conjunto, que acredita la legitimación activa que aduce ostentar la actora. Ponderando, como hace la SAP de Madrid, sección 28ª, de 30 de septiembre de 2022 (Roj: SAP M 12934/2022 - ECLI:ES:APM:2022:12934) que ha transcurrido un lapso temporal importante, y ésta es una circunstancia "que por sí misma ya dificulta en gran medida la conservación de vestigios documentales de aquellos hechos. Además, ese lapso temporal tan largo se debe al desconocimiento por la parte actora de los hechos en los que fundar su demanda, dada la opacidad sobre la existencia del cártel, no atribuible por tanto a la actuación voluntaria de la demandante."

En este caso, se debe ponderar la aportación de documentación relativa al vehículo, con lo que si se ha acreditado la legitimación que se aduce ostentar.

SEXTO.- En el caso enjuiciado, como la venta del vehículo por la demandada al concesionario tuvo lugar en el año 2012, así se aduce, y así se deduce del abono del modelo sobre pago de impuestos.

De forma que, la contestación a la demanda incide en que el vehículo objeto del litigio que adquirido por el actor en 2012, y, por lo tanto, en un momento en que BMW IBÉRICA no participaba en la única de las tres conductas sancionadas por la Resolución que tuvo que ver con el mercado de distribución de automóviles ("Club de marcas").

Esta argumentación puede abordarse desde distintas perspectivas. Por una parte, incide en un elemento o presupuesto de la acción ejercitada, esto es, la legitimación pasiva de la entidad demandada. Y, desde esta perspectiva, lleva a plantearse si la afectación a BMW podría derivarse de la denominada solidaridad impropia, que deriva de la participación en un cártel.

En efecto, este motivo de oposición, desde esta perspectiva, resulta similar a las circunstancias fácticas y problemática jurídica que se pondera por la S.A.P. de Madrid, Sección 32ª, n.º 19/2023, de fecha de siete de julio de dos mil veintitrés, que razona:

"El artículo 73 de la Ley de Defensa de la Competencia en su redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo -por el que se transpone, en lo que ahora interesa, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea- ha positivizado la doctrina jurisprudencia de la solidaridad impropia, al establecer que las empresas y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia serán solidariamente responsables del pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción.

Aunque la norma no es aplicable al supuesto de autos por razones temporales ( disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 9/2017 y artículo 22.1 de la Directiva 2014/104 ), sí lo es la doctrina jurisprudencial de referencia.

Como ya expuso esta Audiencia Provincial en la sentencia nº 64/2020, de 3 de febrero de 2020, dictada por la sección 28ª, que hacemos nuestra, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 y 14 de marzo de 2019 , reiteran la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , con cita de las anteriores de 21 de octubre de 2002 , y 23 de junio de 1993 , conforme a la cual se reconoce: "junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente...".

Añaden las referidas sentencias, con cita de las de 6 junio 2006 y 28 mayo y 19 de octubre de 2007 y 19 de noviembre 2010, que la solidaridad impropia no nace sino de la sentencia.

La denominada jurisprudencialmente solidaridad impropia, que no debe confundirse con los supuestos de obligaciones solidarias, surge cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades, con la consecuencia de atribuir a los perjudicados el ius electionis y el ius variandi propio de las obligaciones solidarias, de modo que el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los responsables, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, y de que promovida la demanda contra alguno o algunos de los responsables solidarios, puede luego el acreedor, mientras no sea satisfecho, dirigirse contra los demás, sin que sea de aplicación in totum el régimen de las obligaciones solidarias.

Ahora bien, el eventual daño causado al demandante como consecuencia de la compra del vehículo, si es que ha existido, no es imputable a la demandada en tanto que vendió el vehículo al concesionario antes del inicio de su conducta anticompetitiva.

La demandada vendió el vehículo al concesionario en abril de 2008 y no comenzó a participar en el cártel hasta junio de 2008.

En estas circunstancias, no cabe imputar responsabilidad alguna a la demandada, pues de haber sufrido algún daño, lo que parece más que dudoso, en ningún caso sería imputable a la demandada al no iniciar su participación en el cártel hasta dos meses después de la referida venta al concesionario.

En similar sentido, sentencia nº 62/20 de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , cuando indica que el daño del que responde una entidad que participa en un cartel solo puede extenderse al periodo en el que participó en el cártel."

En efecto, de acaecer la adquisición del vehículo con posterioridad a la finalización de la participación de la entidad demandada en la conducta antijurídica, o constitutiva de cártel, también cabría plantearse si los efectos, que no la conducta, continuaron en el tiempo.

Ahora bien, procede recordar que, a la entidad demandada "BMW IBÉRICA, S.A.U." se la declara responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Posventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

Por lo tanto, la participación de BMW, en lo que respecta al denominado "Club de marcas", finalizó en noviembre de 2009.

A su vez, su intervención en el denominado "Jornadas de Constructores" finalizó en marzo de 2011.

Sin embargo, continuó participando en el denominado "Foro de Posventa" o "Programa de Intercambio de información de indicadores de posventa", dado que su intervención finalizó en agosto de 2013.

Llegados a este punto, lo que alega la entidad demandada es que únicamente la conducta consistente en la participación del "Club de marcas" tuvo que ver con el mercado de distribución de automóviles. De ahí que solicite su absolución.

En síntesis, la participación en el denominado "Foro de Posventa" o "Programa de Intercambio de información de indicadores de posventa", conllevaba, según la Resolución:

"2.- Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de2010 hasta, al menos, agosto de 2013. En tales intercambios de información habrían participado 17 empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI (esto es, B&M; en los elementos probatorios que constan en el expediente se identifica por la citada marca), PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010."

Y, en efecto, tal conducta no parece relacionada ni con la acotación de precios, ni con incidencia en éstos, como punto de partida, para determinar si ha acaecido "sobrecoste", en cuanto al mismo se identifica con el daño que se reclama.

En efecto, aun cuando a Resolución también afirma, en la página 32, "Los fabricantes conocían la importancia creciente de la actividad posventa, mientras que los consumidores eran más sensibles al precio en un entorno de crisis, enfatizándose la valoración del coste de mantenimiento en la decisión de adquisición de los vehículos."

La incidencia que pudiera tener en la adquisición de NUEVOS vehículos, en lugar de la reparación de éstos, no se corresponde con la determinación de los precios, o, al menos no cabe inferir o deducir tal conclusión, por la vía de la presunción de existencia de daño del art. 386 LEC.

Por otra parte, como se ha expuesto previamente, cabría preguntarse si la previa participación en la conducta, finalizada con carácter previo a la fecha de adquisición del vehículo, conllevo el mantenimiento de los efectos, a lo largo de un determinado periodo de tiempo.

Es el efecto que habitualmente se denomina, efecto rezago. Sin embargo, ni se alega, ni se acredita, debiendo ponderar el lapsus temporal desde la finalización del periodo en que se acota la intervención de la entidad demandada, en el denominado "Club de marcas", que finalizó en noviembre de 2009, y la adquisición del vehículo, varios años después de que BMW IBÉRICA. S.A.U. finalizara su intervención o participación.

SÉPTIMO.- Costas.

Resulta de aplicación el art. 394 LEC. Y, en este caso, se debe partir de la total desestimación de la demanda; pero también de la seria duda de hecho que supone la ponderación de las concretas conductas sancionadas en las Resoluciones, que se evidencia en distintas valoraciones por las audiencias provinciales.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos; en nombre de S.M. el Rey, dicto la siguiente: