Sentencia Civil 193/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 1, Rec. 542/2018 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del proceso.

El objeto del proceso versa sobre una acción personal de reclamación de cantidad derivada de una pérdida total de mercancía en un transporte terrestre.

La actora afirma que contrató al transportista TCG para la realización de un transporte internacional de mercancías desde Holanda hasta España. Afirma que dio expresas instrucciones a TCG de que durante el transporte no estaba permitido estacionar en aparcamientos no vigilados. Sostiene que el conductor del camión decidió pasar la última noche del trayecto estacionado en un área de servicio que no contaba con ninguna medida de seguridad. Afirma que como consecuencia de ello fueron sustraídas del remolque del camión parte de las mercancías que transportaba. La actora manifiesta que no ha podido recuperar la mercancía ni se le ha abonado su importe, por lo que reclama la cantidad de 52.412,45 euros en concepto de daños y perjuicios.

Frente a ello, la parte demandada no contestó a la demanda ni compareció al acto de la audiencia previa, siendo declarada en situación procesal de rebeldía

SEGUNDO.- Marco normativo y jurisprudencial.

Al presente litigio le es aplicable el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 de contrato de transporte internacional de mercancías por carretera, ratificado por España por Instrumento de 12 de septiembre de 1973 y publicado en el BOE de 7 de mayo de 1974 (en adelante Convenio CMR).

El artículo 17.1 Convenio CMR dispone que " el transportista es responsable de la pérdida total o parcial o de las averías que se produzcan entre el momento de recepción de la mercancía y el de la entrega, así como del retraso en la entrega", y el 17.2 prevé que " el transportista está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no derivada de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir".

Por su parte, el artículo 29 CMR dispone que:

"1. El transportista no tendrá derecho a prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyan o limiten su responsabilidad, o que inviertan la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por culpa que sea equiparada al dolo por la Ley de la Jurisdicción a que se refiera.

2. Esto mismo se aplicará al dolo o culpa de los empleados del transportista o de cualesquiera otras personas a las que el transportista haya recurrido para la realización del transporte, siempre que éstos actúen en el desempeño de sus funciones. En este caso, estos empleados o esas otras personas no tendrán derecho a prevalerse, en lo que respecta a su responsabilidad personal, de las disposiciones de este capítulo mencionadas en el párrafo anterior".

En torno a la responsabilidad del transportista por la pérdida de la mercancía, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) 413/2018, de 20 de junio, establece que:

"(...) 5.- Esta sección ha tenido la oportunidad de fijar su criterio respecto del alcance de la responsabilidad en supuestos de sustracción de mercancías sometidas a la normativa sobre transporte internacional, así en la Sentencia de 13 de junio de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:4016), o en la más reciente de 22 de marzo de 2018 (ECLI:ES:APB:2017:1860 ), que sintetizan el parecer de la sección.

6.- En estas resoluciones hacíamos referencia al artículo 17 del Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, donde se establece que el transportista es responsable de la pérdida total o parcial de la mercancía que se produzca entre el momento de la carga de la mercancía y el de la entrega, salvo que pruebe que concurre alguna de las causas de exoneración del apartado segundo, entre las que se encuentra la pérdida "por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir" .

7.- El artículo 23, por su parte, dispone que "cuando en virtud de las disposiciones de este Convenio el transportista se haga cargo de una indemnización por pérdida parcial o total de la mercancía, la indemnización será calculada de acuerdo con el valor que tenía la mercancía en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo de ella" , si bien, de acuerdo con el apartado tercero, "la indemnización no podrá exceder de las 8,33 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto que falte" .

Sin embargo, conforme al artículo 29 "el transportista no gozará del derecho de prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad, o que invierten la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por falta que les sea imputable y que sea equiparada al dolo por la legislación de lugar" .

8.- Hemos mantenido, con apoyo jurisprudencial, que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de la STS, entre otras, de 9 de marzo de 1992 , que declara que "deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la acción" .

9.- Tal manifestación de la culpabilidad aplicada al incumplimiento contractual (el dolo al que se refiere el art. 1.101 del CC ) supondría, entonces, la inobservancia consciente y voluntaria de la obligación asumida, prescindiendo de la base de la intención de dañar, propia del dolo penal. En este sentido indica la STS de 21 de abril de 2009 que, ante la ausencia de una definición legal y sin perjuicio de reconocer la dificultad para fijar las fronteras del dolo civil con el concepto de culpa ( STS 9 de marzo de 1962 ), configurado en el Código Civil (art. 1.104 ), no procede circunscribir el ámbito del dolo al de la malicia o intención, por lo que, rehuyendo la asimilación al dolo penal, debe entenderse que no solo comprende los daños producidos con intención de dañar o perjudicar, sino que basta, en sintonía con el concepto de mala fe, infringir de modo voluntario el deber jurídico, es decir, con la conciencia de que con la conducta observada se realiza un acto antijurídico, haciendo lo que no debe hacerse ( SSTS 9 de marzo de 1962 , 31 de enero de 1968 , 19 de mayo de 1973 , 5 de diciembre de 1.995 , 30 de marzo de 2005 , entre otras).

10.- En sentencias posteriores del Tribunal Supremo se concreta esta configuración del dolo eventual en el robo de mercancías, así la STS de 4 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3118 ) indica que:

"Debe precisarse que el presupuesto conceptual de la formulación alternativa del precepto se centra, principalmente, en torno a la existencia de la "consciencia del porteador acerca del riesgo de producción del daño que opera sobre la mercancía objeto de transporte". Consciencia del riesgo cuya valoración no se realiza de un modo subjetivo, ni tampoco de forma abstracta, sino de manera objetivable en función de las exigencias técnicas del transporte contratado, conforme a los datos técnicos que debe cumplir un porteador profesional. De esta forma, el porteador está en condiciones de conocer previamente las acciones, comportamientos o conductas que debe realizar, o evitar, a fin de cumplir con los parámetros objetivables de un porteador "diligente", de acuerdo con las características técnicas del transporte solicitado. Por lo que, si no cumple con dichas acciones o conductas, consciente de los riesgos, el porteador podrá ser declarado responsable de los daños ocasionados a la mercancía, con la consiguiente pérdida del privilegio de limitación de responsabilidad ( artículos 29 CMR y 62 LCTTM)."

Esta sentencia debe ponerse en relación con la STS de 10 de julio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:4267 ). Allí se partía de la siguiente relación de hechos probados:

"En relación a las circunstancias del robo que resultaron acreditadas, cabe destacar las siguientes:

A) El transportista estacionó el camión en un aparcamiento de una gasolinera sin vigilancia, accesible a cualquier persona y conocido por el estacionamiento de camiones que realizan transporte internacional. Dicho estacionamiento se realizó sin ninguna medida de vigilancia especial durante la noche en donde se produjo el robo.

B) La mercancía presentaba una débil protección al estar introducida en un remolque cubierto por una mera lona.

C) El conductor denunció los hechos al día siguiente, cuando fue advertido del robo por otros conductores que habían aparcado en dicha zona."

11.- Y, en línea con la jurisprudencia del TS, esta Sección ha tenido la oportunidad de establecer los parámetros para valorar la actuación del transportista. Así en la Sentencia de 27 de enero de 2016 precisábamos nuestro criterio:

"Por esta Sala se ha mantenido en Sentencia de 23 de Abril del 2008 (ROJ: SAP B 4870/2008 ), y antes en las de 25 de noviembre de 2004 y 11 de enero de 2007 , entre otras, que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de las SSTS, entre otras, de 9 de marzo de 1992 , que declara que deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos aparezcan como consecuencia necesaria de la acción.

En la Sentencia de 30 de enero de 2013 (Roj: SAPB 584/2013 ) precisábamos que "(t)al manifestación de la culpabilidad aplicada al incumplimiento contractual (el dolo al que se refiere el art. 1.101 del CC ) supondría, entonces, la inobservancia consciente y voluntaria de la obligación asumida, prescindiendo de la base de la intención de dañar, propia del dolo penal. En este sentido indica la STS de 21 de abril de 2009 (RJ 2009/1769) que, ante la ausencia de una definición legal y sin perjuicio de reconocer la dificultad para fijar las fronteras del dolo civil con el concepto de culpa ( STS 9 de marzo de 1962 -RJ 1962/1230-), sí configurado en el Código Civil (art. 1.104 ), no procede circunscribir el ámbito del dolo al de la malicia o intención, por lo que, rehuyendo la asimilación al dolo penal, debe entenderse que no solo comprende los daños producidos con intención de dañar o perjudicar, sino que basta, en sintonía con el concepto de mala fe, infringir de modo voluntario el deber jurídico, es decir, con la conciencia de que con la conducta observada se realiza un acto antijurídico, haciendo lo que no debe hacerse ( SSTS 9 de marzo de 1962 , 31 de enero de 1968 , 19 de mayo de 1973 - RJ 1973/2339 -, 5 de diciembre de 1995 - RJ 1995/9260 -, 30 de marzo de 2005 -RJ 2005/2618-, entre otras).

En el ámbito del contrato de transporte, ese incumplimiento consciente de las obligaciones asumidas no debe considerarse referido tanto a la obligación principal (el transporte de la mercancía) cuanto que a los llamados deberes de seguridad o garantía, esto es, al conjunto de obligaciones accesorias que debemos considerar que integran el contenido del contrato de transporte conforme a lo establecido en el artículo 1258 CC . Por consiguiente, de lo que se trata es de determinar si el transportista cumplió razonablemente con esos deberes de seguridad o garantía, pese a lo cual se produjo daño a la mercancía transportada, o bien se desentendió de los mismos asumiendo riesgos irrazonables que podría haber evitado.

Lo que queremos decir es que el examen del dolo o culpa grave se proyectan sobre el examen de las decisiones del transportista respecto de sus obligaciones de custodia de las mercancías transportadas" .

Criterio reiterado en la Sentencia de esta Sección de 21 de abril de 2017 (Sentencia nº 162/2017 ).

Respecto a la fuerza mayor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) 181/2016, de 27 de julio, en su FD 3º, señala lo siguiente:

"(...) Como hemos dicho en sentencias anteriores (por todas, la de 21 de abril de 2011 ), la exoneración de responsabilidad que configura la norma citada (cuya general expresión en nuestro ordenamiento se contiene en el art. 1105 del Código Civil , y particular para el transporte en el art. 361 del de Comercio) en cuanto determina la ausencia de culpa, debe apreciarse ponderando la inevitabilidad del suceso en consideración a la diligencia exigible al transportista, que no es la media o común del "buen padre de familia", sino la del buen profesional, siendo éste el modelo de conducta a observar en la ejecución de su prestación.

De otro lado, la imprevisibilidad de la sustracción referida al caso concreto no ha de impedir su previsión en abstracto, lo que impone a quien tiene el deber de custodiar las mercancías la adopción de medidas tendentes a evitar su apropiación por terceros.

Ha recordado el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de diciembre de 2006 (con cita de otras muchas anteriores), que la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1105 CC , es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad, exige una prueba cumplida, incumbiendo la carga de probar a quien la alega. La fuerza mayor ha de entenderse constituída por un acontecimiento surgido "a posteriori" de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( STS 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS TS 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( STS 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS TS 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( STS 2 de enero de 2006 ).

Con arreglo a la doctrina expuesta, no puede apreciarse en el presente caso fuerza mayor, dado el comportamiento negligente del transportista (recuérdese que, conforme al artículo 3 del Convenio CMR el transportista responde de los actos u omisiones de sus empleados y los de todas las personas a las que recurra para la ejecución del transporte). En efecto, de la propia denuncia del conductor del camión, formulada horas después de sustraída la mercancía, resulta que el remolque con la carga se estacionó en un polígono industrial sin vigilancia alguna. Y aunque en algunos momentos el propio conductor o su acompañante custodiaron personalmente el remolque, lo bien cierto es que Don. Jacobo se ausentó durante unas horas del lugar para descansar en un hotel próximo, quedando la mercancía sin ninguna protección. Fue precisamente durante las horas en las que Don. Jacobo abandonó la carga cuando tuvo lugar el robo.

TERCERO.- Daño causado por dolo o culpa equiparableque excluye la fuerza mayor.

Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento anterior, se aprecia en el presente caso un comportamiento negligente del transportista que excluye la fuerza mayor.

En efecto, la falta de diligencia del transportista (recuérdese que, conforme al artículo 3 del Convenio CMR el transportista responde de los actos u omisiones de sus empleados y los de todas las personas a las que recurra para la ejecución del transporte) deriva de las siguientes circunstancias:

Según consta en la denuncia presentada por el conductor del camión y aportada con la demanda como documento número doce, resulta que el vehículo se estaciono en el área de servicio de "Las Pueblas", situado en Colmenar Viejo. Dicho lugar es de acceso no controlado y aunque cuenta con cámaras de vigilancia el informe elaborado por D. Juan y D. Justiniano (documento número trece de la demanda) aportado por la actora refleja que la grabación no está controlada y, no existe grabación alguna del momento en que se produjo el robo.

Además, según se hace constar en el citado informe pericial la estación de servicio no cuenta con control de entrada y salida, ni con guardias de seguridad, tampoco con cámaras de video vigilancia operativas, ni con iluminación propia.

Las circunstancias expuestas determinan que la imputación de responsabilidad debe hacerse en concepto de dolo, aunque sea eventual y no de culpa, lo que conlleva la inaplicación del límite cuantitativo de responsabilidad del artículo 23.3º del Convenio CMR. Así, el transportista o quienes ejecutaron materialmente el transporte hicieron dejación consciente del deber de custodia, por lo que TRANSMEC debe responder de la totalidad del daño. En efecto, el vehículo se estacionó en una zona que no contaba con parking vigilado, el vehículo no contaba con medida de protección alguna, más allá de una lona y en la zona existían parkings con vigilancia 24 horas.

En definitiva, la demandada debe responder de todos los perjuicios causados, con exclusión del límite de responsabilidad establecido en el artículo 23 del Convenio CMR; y en consecuencia procede estimar íntegramente la demanda y condenar a la demanda a pagar a la actora la cantidad de 52.412,45 euros.

CUARTO.-Intereses.

De conformidad con los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, procede imponer a la parte demandada, la obligación de satisfacer los intereses legales que devengue la cantidad a que se contrae la condena desde la fecha de la interpelación judicial.

QUINTO.- Costas.

En materia de costas, y de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede su imposición a la parte demandada, dado que ha visto rechazadas todas sus pretensiones y el caso no presentaba importantes dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.