Sentencia Civil 214/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 1053/2018 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- ACCION QUE SE EJERCITA.

El objeto de este proceso queda constituido por una reclamación de cantidad que efectúa la parte actora contra la parte demandada por 19.412 euros, más intereses y costas.

En concreto alega la parte actora que es aseguradora de Simon SA; que su asegurada contrató en 2016 a TDN SAU para el envío de mercancías a Lisboa, a la entidad Digamel; TDN SAU subcontrató a la mercantil portuguesa Expreso24 para actuar como trasportista en el envío de mercancías de Girona a Lisboa, en concreto 2 envíos nº albarán NUM000 y NUM001, con especificación de entrega a Cipriano en el Hotel NH Liberdade. Alega que no se efectuó la entrega a la persona designada figurando el nombre de Cornelio, desconocida en el hotel y no autorizada para recepcionar los pedidos remitidos a Digamel por parte de Diego a través de TDN SAU siendo el transportista efectivo Expreso24.

Alega que la actora ha satisfecho a su asegurada la cantidad de 19.412 euros derivado de póliza de 21-7-2016, que equivale a valor de mercancía no entregada.

SEGUNDO.- REGULACIÓN LEGAL.

En primer lugar debe mencionarse al Código Civil, en su libro IV referente a las obligaciones y los contratos, que establece en su artículo 1089 que " las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia ". El artículo 1091 establece que " las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos".

Y además el artículo 1101 Cc establece que " Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".

En segundo lugar, al encontrarnos en una reclamación de cantidad derivada de contrato de transporte terrestre de mercancías, internacional, es de aplicación el CMR (hecho no discutido por las partes).

Dicho CMR en su artículo 1 establece que "Art . 1. 1. El presente Convenio se aplicará a todo contrato de transporte de mercancías por carretera realizado a título oneroso por medio de vehículos, siempre que el lugar de la toma de carga de la mercancía y el lugar previsto para la entrega al destinatario, tal como están indicados en el contrato, estén situados en dos países diferentes, uno de los cuales al menos sea un país contratante, independientemente del domicilio y nacionalidad de las partes del contrato".

A propósito de la acción concreta que se ejercita (responsabilidad por pérdida y por deterioro, como consecuencia de haber sufragado a su asegurado), el CMR establece lo siguiente.

El art. 17 establece que " Art. 17. 1. El transportista es responsable de la pérdida total o parcial o de la avería que se produzca entre el momento de la toma en carga de la mercancía y el de la entrega, así como del retraso en la entrega.

2. El transportista está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no resultante de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.

3. El transportista no puede aducir, para exonerarse de responsabilidad, ni defectos en los vehículos de que se sirve para realizar el transporte, ni culpa de la persona a la que haya alquilado el vehículo o los empleados de esta.

4. Teniendo en cuenta el art. 18, párrafos 2 al 5, el transportista está exonerado de responsabilidad cuando la pérdida o la avería resulte de los riesgos particulares inherentes a uno de los hechos siguientes, o a varios, entre ellos:

a) Empleo de vehículos abiertos y no entoldados, cuando tal empleo ha sido expresamente pactado y mencionado en la Carta de Porte.

b) Ausencia o deficiencia en el embalaje de las mercancías expuestas por su naturaleza a deterioros o averías, cuando estuvieran mal embaladas o sin embalar.

c) Manipulación, carga, estiba o descarga de la mercancía realizadas por el remitente o el destinatario o personas que obren por cuenta de uno y otra.

d) Naturaleza de ciertas mercancías expuestas, por causas inherentes a esta misma naturaleza, a pérdida total o parcial o averías debidas a rupturas, moho, deterioro interno y espontáneo, desecación, derrame, merma natural, acción de las plagas y roedores.

e) Insuficiencia o imperfección de las marcas o números de los bultos.

f) Transporte de animales vivos".

El artículo 18 CMR establece que " Art. 18. 1. La prueba de que la pérdida, la avería o la mora han tenido por causa uno de los hechos previstos en el art. 17, párrafo 2, incumbe al transportista.

2. Cuando el transportista pruebe que, habida la relación con las circunstancias de hecho, la pérdida o la avería han podido resultar de uno o varios riesgos particulares previstos en el art. 17, párrafo 4, se presumirá que aquéllas fueron consecuencia de éstas. El que tiene derecho sobre la mercancía puede probar que el daño no ha tenido por causa total o parcial algunos de dichos riesgos.

3. La presunción del párrafo anterior no es aplicable al caso previsto en el art. 17, párrafo 4, a) en el supuesto de haber faltas de una importancia anormal o pérdida de bultos.

4. Si el transporte es efectuado por medio de un vehículo preparado para sustraer la mercancía a la influencia del calor, frío, variaciones de temperatura o de la humedad del aire, el transportista no puede invocar el beneficio del art. 17, párrafo 4, d) a no ser que pueda probar que, teniendo en cuenta las circunstancias, ha tomado todas las medidas que le incumben en relación con la elección, mantenimiento y empleo de los acondicionamientos del vehículo y que se ha sometido a las instrucciones especiales que se le hayan podido dar".

TERCERO.- PRESCRIPCION.

Alega el demandado prescripción de la acción al considerar que es de aplicación el art. 32 CMR, siendo el plazo de 1 año al no existir dolo o culpa equivalente al dolo. La parte demandada por tanto alegó prescripción de la acción conforme CMR.

Se vuelve a reiterar que el CMR establece en su artículo 32 que " Art. 32. 1. Las acciones a las que puedan dar lugar los transportes sometidos a este Convenio prescriben al año. Sin embargo, en el caso de dolo o de culpa equivalente a dolo según la Ley de la jurisdicción escogida, la prescripción es de tres años. La prescripción corre:

a) En el caso de pérdida parcial, avería o retraso, a partir del día en que se entregó la mercancía;

b) En el caso de pérdida total, a partir de treinta días después de la expiración del plazo convenido, o, si no existe éste, a partir de sesenta días desde que el transportista se hizo cargo de la mercancía;

c) En todos los demás casos, a partir de la expiración de un plazo de tres meses desde la conclusión del contrato de transporte;

El día en que el plazo de prescripción comienza a correr no está comprendido en el mismo.

2. Una reclamación escrita suspende la prescripción hasta el día en que el transportista rechaza por escrito dicha reclamación y devuelve los documentos que acompañan a la misma. En caso de aceptación parcial de la reclamación, la prescripción no vuelve a tomar su curso más que por la parte reclamada que continúa en litigio. La prueba de la recepción de la reclamación o de la respuesta y de la devolución de documentos corren a cargo de quien invoque este hecho. Las reclamaciones ulteriores que tengan el mismo objeto no suspenden la prescripción.

3. Bajo reserva de las disposiciones del párrafo 2 de este artículo, la suspensión de la prescripción se regirá por la ley del territorio de la jurisdicción escogida. Lo mismo se aplicará a la interrupción de la prescripción.

4. La acción prescrita no puede ser ejercida de nuevo, ni siquiera bajo forma de demanda reconvencional o de excepción".

En todo caso, consta en autos envío de mail a la demandada, debiendo aplicarse la suspensión de la prescripción, conforme art 32 CMR y jurisprudencia, STS de 25-11-2016, que determina que " En primer lugar, hay que señalar que de la correlación existente entre los artículos 32.2 CMR y 79.3 LCTTM , así como de las sentencias de esta Sala acerca del alcance del primero (entre otras, la STS núm. 327/2008 de 13 de mayo ), se desprende que la normativa española ha incidido en la distinta regulación y alcance que presentan la interrupción y la suspensión de la prescripción de la acción. Así, mientras que la primera determina que el plazo comience a contarse nuevamente desde el principio, la suspensión, por el contrario, no resta eficacia al tiempo ya transcurrido, de forma que el cómputo del plazo simplemente se reanuda. Tal y como expresamente razona la sentencia citada:

"[...] el art. 32 del Convenio CMR (...), establece en su apartado 2 que "la reclamación escrita interrumpe la prescripción hasta el día en que el transportista responda por escrito dicha reclamación y devuelva los documentos que acompañan a la misma", señalando también que "la prueba de la recepción de la reclamación o de la respuesta y de la devolución de documentos corren a cargo de quien invoque este hecho y que las reclamaciones ulteriores que tengan el mismo objeto no interrumpen la prescripción". La traducción al castellano del precepto expresado claramente alude a interrupción, pero se trata propiamente de suspensión, como se deduce del apartado 3 del mismo artículo, y de la propia regulación, pues la suspensión se distingue de la interrupción, aparte de las diferencias relativas a que el transcurso del plazo no se reinicia sino que se reanuda, es decir, se toma en cuenta el tiempo transcurrido con anterioridad, y a la aplicabilidad (excepcional) a los plazos de caducidad, en que se produce una paralización del decurso del plazo en tanto no sucede o cesa un determinado estado de hecho o de derecho, o se produce una determinada circunstancia, que en el caso es la respuesta por escrito a la reclamación; sin que obste a la aplicación del régimen de suspensión la falta de una regulación general pues el art. 32.2 del Convenio cumple la previsión legal, habiendo sido, por lo demás, reconocidos los efectos jurídicos de la misma en la doctrina de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 22 de diciembre de 1.950 ; 15 de diciembre de 1.955 ; 16 de diciembre de 1.957 ; 31 de enero de 1.986 ; 12 de junio de 1.997 ; 24 de junio de 2.000 , refiriéndose concretamente al art. 32 CMR las de 10 de junio de 1.985, 24 de febrero de 1.995 y 29 de junio de 1.998)".

En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, hay que precisar que en el marco general de la prescripción de la acción el artículo 79.3 ha establecido una regla especial al contemplar la reclamación extrajudicial por escrito como causa suficiente para suspender y no para interrumpir la prescripción de las acciones nacidas al amparo del contrato de transporte terrestre objeto de regulación por la Ley 15/2009 .

Por último, y en tercer lugar, dada la función tuitiva de la misma con relación al cargador o comitente y, a su vez, la conveniencia de que la suspensión no se prorrogue innecesariamente, el transportista tiene el deber ex lege de actuar con la rapidez y diligencia necesaria para el caso de que pretenda la reanudación del plazo de prescripción de la acción, enviando todos los documentos recibidos con su rechazo por escrito frente a la reclamación solicitada ( párrafo segundo del artículo 93.2 LCTTM )", por lo que se entiende suspendido dicho plazo, sin contestación conforme a derecho de la demandada, por lo que se debe desestimar dicha excepción, si se considerara por el plazo de 1 año, ya que el incidente fue en 22-2-2016, siendo la reclamación efectuada en 2016, sin acreditación de contestación, y demanda interpuesta en julio de 2018.

CUARTO.-HECHOS ACREDITADOS.

Le corresponde a la parte demandante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 LEC en relación con la concreta reclamación que efectúa, probar los hechos que fundamenten su pretensión.

En este caso la actora sostiene que en los dos envíos realizados, albarán acabado en NUM000 y en NUM001, Girona Madrid, con diversos componentes de material eléctrico enviado por Diego a Digamel, se contrató con la especificación de entrega a Cipriano, en dicho hotel NH. Consta como documento 3 los dos albaranes con dirección de entrega al citado hotel, a la atención de Cipriano, de fecha 22-2-2016, figurando cliente Digamel SA, a portes pagados; en el certificado de entrega figura entregado a Cornelio.

Por tanto, en principio, la parte demandante ha acreditado la no entrega al destinatario en las condiciones pactadas, conforme documental 3 de la demanda, ya que figura en el albarán de entrega, que debe entregarse al Sr Cipriano, incluso con número de teléfono, quedando acreditado dicho incumplimiento en cuanto a la entrega al destinatario por el transportista, equiparándose dicha falta de entrega al destinatario a pérdida de la cosa, sin acoger la alegación del demandado del carácter incierto del pacto de entrega de dicha mercancía al Sr Cipriano.

El demandado debe proceder conforme el artículo 18.2 CMR es decir, debe probar que la pérdida, la avería o la mora han tenido por causa uno de los hechos previstos en el art. 17, párrafo 2 ( 2. El transportista está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no resultante de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.)

El transportista demandado alega que se efectuó la entrega al Sr Cornelio, siendo persona conocida del hotel, empleado de Cymel SL, que el hotel se encontraba cerrado, sin personal. Sin embargo ninguna prueba ha realizado de dicho extremo, sino todo lo contrario ya que a preguntas vía 381 LEC a Cymel SL, contratada para la ejecución de la obra NH, que compraba material eléctrico a Digamel SA, se manifestó que el Sr Cornelio no era empleado de Cymel SL ni de la empresa subcontratada, desconociendo quien era esa persona, y manifestando que no tenían constancia de dicha entrega en la obra. Por ello, no hay prueba suficiente del extremo que alega el demandado, que no ha sido alegado debidamente pero que pudiera incluirse en la causa de exoneración relativa a que dicha pérdida se ha ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no resultante de una acción culposa del transportista.

El demandado pudo haber solicitado testifical del Sr Cipriano, del Sr Cornelio, o del transportista efectivo, solicitar oficio de listado de trabajadores de la demandada o de Cymel, vía 328 LEC, o solicitar testifical en concreto de la persona que efectuó la entrega, pero se limitó a solicitar oficio a la sociedad subcontratada, Expresso 24, con preguntas dirigidas, con manifestación de "si es cierto", siendo además un testigo parcial atendiendo a la responsabilidad en cadena del subcontratista en su caso. Además dicha declaración de respuestas donde se manifiesta que se entregó la mercancía a operarios de Cymel queda desvirtuada con las respuestas escritas de la propia Cymel donde se manifiesta que no saben quién era esa persona.

Un último extremo que alega la demandada es el mail por el que se ha citado a la testigo Carlota, donde se refleja que se había entregado por TDN a persona no autorizada. La testigo respondió con claridad a las preguntas de ambos letrados, determinando que esa exposición del mail se refiere a la contestación de TDN, pero que dicha persona no se conoce.

Por ello, la demandada no acreditado dicha causa que le exonera de la pérdida de la mercancía, siendo responsable de la misma, por no entrega al destinatario en la persona reflejada en el albarán de entrega.

QUINTO.- Cuantía de la responsabilidad.

Se solicita por el demandante la cuantía equivalente al precio de la mercancía, por considerarlo aplicable conforme 29 CMR y jurisprudencia AP Madrid S 28 de 22-4-2016. Considera que existe dolo o culpa grave equiparable al dolo atendiendo a que se le dio instrucción concreta de entrega a persona determinada con teléfono, incumpliendo dicha condición. La demandada alega disconformidad con dicha cantidad, debiendo procederse a minorar a 13.887,52 euros, es decir, conforme facturas aplicando descuentos, y en todo caso,

En este caso el incumplimiento de la entrega a la persona reseñada en el albarán, lo que a mi entender es una instrucción concreta de entrega al Sr reflejado en el albarán, incluso con nº de teléfono, conlleva a apreciar una culpa grave equiparable al dolo, no aplicándose los limites reflejados en CMR art 29, por lo que se estima la reclamación en s integridad, no estimando la minoración en relación a dichos descuentos, sino considerando aplicable dicha cantidad satisfecha por el demandante a su asegurado, fruto de la póliza suscrita entre ambos, por 19.412 euros.

Dicha cantidad es consecuente con las facturas aportadas por 17.825,70 euros del albarán acabado en 200, y 5.662,82 euros del albarán acabado en NUM000.

Por ello, en resumen, se estima la petición de la actora respecto a los dos siniestros que se demandan, por pérdida total de la cosa, y se condena a al demandado al pago de la cantidad de 19.412 euros.

SEXTO.- INTERESES.

Conforme 1108 CC y 576 LEC, se imponen a la demandada desde la fecha de presentación de la demanda, no considerando aplicable el art. 27 CMR al no ostentar legitimación la aseguradora para su reclamación. Desde la sentencia dicha cantidad devengará el interés conforme 576 LEC hasta su completo pago.

SEPTIMO.-COSTAS.

Con respecto a las costas SE IMPONEN A LA DEMANDADA conforme 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación