Sentencia Civil 220/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 560/2018 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Acciones ejercitadas

1.1 La parte actora en su escrito de demanda solicita que se declare la nulidad del precio de compraventa, que ha sufrido la actora un sobrecoste de 10.198,10 euros, y se condene a la demandada al pago de dicha cantidad a la actora, de los intereses legales desde la demanda y las costas. Tras reconducir el presente procedimiento en la audiencia previa se circunscribió la petición a una acción privada de defensa de la competencia al amparo del art 1902 Cc ya que en el contenido de la demanda y en el suplico se solicita la nulidad de parte del precio, derivado de un daño causado por prácticas restrictivas de la competencia, pero considerándose en todo caso preminente la acción resarcitoria de defensa de la competencia (ya en el proyecto de reforma de LO en ciernes se incluye como competencia específica las acciones de resarcimiento).

a) Alega que el actor adquirió vehículo Iveco ....YHD IVECO 22/04/2008 sin poder especificar precio de compra.

b) Alega que se ha publicado nota de prensa en fecha 6-4-2017 de Resolución de la Comisión Europea de 19-7-16 en la que se ha impuesto una sanción a los principales fabricantes de camiones entre los que se incluye a la demandada, por infracción de derecho de la competencia desde 1997 hasta 2011, respecto a acuerdos sobre fijación de precios, introducción de tecnologías en materia de emisiones y repercusión a los clientes de los costes.

c) Alega que como consecuencia de dicha práctica restrictiva de la competencia se le ha causado a la actora un perjuicio (página 22), habiendo quedado determinado por el perito de la actora dicho perjuicio.

d) Derivado de todo lo anterior, al margen de la petición de nulidad parcial alegada por el actor, reconducida a petición de daños y perjuicios del artículo 1902 y concordantes CC, en relación con LDC, se solicita que se condene a la actora al precio abonado en exceso por el actor por la compra de ambos vehículos.

1.2 La demandada se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación pasiva de la filial española , prescripción, disconformidad respecto a la responsabilidad de las demandadas, disconformidad con la existencia de la propia acción sancionada por la Comisión, disconformidad con la existencia del daño, disconformidad con la existencia de relación de causalidad, y disconformidad con la cuantificación del daño del informe pericial del actor.

SEGUNDO.- ACCION CONCRETA EJERCITADA. REGIMEN LEGAL APLICABLE.

a) Acción concreta ejercitada. Case AT 39824. Decisión de la Comisión y Resumen de la Decisión.

2.1 Se ejercita en este procedimiento una acción de reclamación de cantidad como consecuencia del ejercicio de la acción de daños y perjuicios derivados de una decisión de la Comisión Europea sobre práctica restrictiva de la competencia. Se ejercita una acción follow on, derivada de una decisión adoptada por la Comisión.

2.2 Se publicó Resumen de la referida Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en fecha 6-4-2017, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), la cual se refiere a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (1.1 de dicho Resumen). En la misma se sancionaba a los destinatarios de la Decisión siendo las siguientes entidades: MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "MAN"); Daimler AG (en lo sucesivo, "Daimler"); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "Iveco"); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "Volvo/Renault"); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "DAF"). En dicho Resumen se determina que "en dicho Resumen se determina que:

" 8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente "camiones"). (1) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

9)La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011".

2.3 Asimismo en el Resumen de la citada Resolución se establece en lo que nos concierne que: " De conformidad con el artículo 23, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1/2003, se impusieron las siguientes multas: d) 494 606 000 EUR a Iveco S.p.A., de los cuales:

1) Fiat Chrysler Automobiles N.V. se considera conjunta y solidariamente responsable del importe de 156 746 105 EUR;

2) Fiat Chrysler Automobiles N.V. e Iveco Magirus AG se consideran conjunta y solidariamente responsables del importe de 336 119 346 EUR, y

3) CNH Industrial N.V. e Iveco Magirus AG se consideran conjunta y solidariamente responsables del importe de 1 740 549 EUR".

2.3 Posteriormente en fecha 30-6-2020 se publicó Resumen de la Decisión de la Comisión de 27-9-2017 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - camiones), sancionando a Scania AB (publ), Scania CV AB (publ), Scania Deutschland GmbH(3), siendo su recurso desestimado por sentencia de 2-2-2022, estando en la actualidad en trámite de recurso.

2.4 Por ello, en resumen, se ejercita por los adquirentes de camiones IVECO, una acción follow on derivado de una Decisión de la Comisión, que se circunscriben a la de 19-7-2016. Se dirige contra una destinataria de la Decisión, y contra dos filiales de la demandada no destinatarias de la Decisión.

b) Directiva de Daños y Real Decreto-Ley 9/2017 de 26 de mayo.

2.5 Se dictó Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea Texto pertinente a efectos del EEE, para su trasposición a más tardar en fecha 27-12-2016 (art. 21).

2.6 Se traspuso la misma, conforme Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores y además en el mismo se determina respecto al derecho transitorio en su DT 1ª que " 1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo. 2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto -ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Por tanto, respecto a derecho sustantivo, se establece su carácter no retroactivo, y respecto al derecho procesal, se aplicará a la nueva normativa, según el citado Real Decreto.

c) Régimen legal aplicable.

2.7 En relación con el régimen legal aplicable , surgía la discrepancia de cuál es el régimen legal que debe de aplicarse, si es el vigente a la fecha de los hechos, el vigente a la fecha de la Decisión, el vigente a la fecha de la publicación de la Decisión, etc. Todo ello tomando en consideración que la Directiva de Daños se dictó en el año 2014, no transpuesta en plazo por España (diciembre de 2016), sino en mayo de 2017, habiéndose publicado Resumen de la Decisión en abril de 2017. Y además teniendo en cuenta que los efectos de la Directiva frente a los estados miembros producen efecto directo, pero pudiéndose excluir con respecto al efecto horizontal entre particulares. Es decir, se discute si debe de acudirse al régimen legal vigente en la fecha de los hechos (1997 a 2011), o al régimen posterior, tras la Directiva del año 2014, y su transposición conforme al Real Decreto-Ley, al modificar la LCD (téngase en cuenta la fecha de la Comunicación -2016-, fecha de la publicación de la Resolución -2017-, fecha del Real Decreto que traspone la Directiva -mayo de 2017-, fecha de interposición de la demanda -2018-, etc.).

2.8 Si acudimos a la propia Directiva a su art. 22, aplicación en el tiempo, en el mismo se determina que los estados miembros aseguren que las medidas nacionales conforme el art. 21 no se apliquen con carácter retroactivo.

2.9 Atendiendo al Código Civil, el art. 2.3 Cc determina que "3 . Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario" y el art. 9.2 CE determina que " 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

2.10 A juicio de este juzgador, el régimen general aplicable que debe de atenerse en estas reclamaciones se circunscribe en teoría al vigente a la fecha de producción de los hechos que son con respecto a la demandada desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011, y por ello dicho régimen se circunscribe a la LDC en la fecha de producción de los hechos, siendo una acción de reclamación que se sustenta en el art. 1902 CC.

2.11 En este sentido se han pronunciado la práctica totalidad de la jurisprudencia menor, destacando por todas la ST AP Madrid S 28 de 28-1-2022 que determina en su fundamento quinto que " El comportamiento infractor se estuvo produciendo entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011. Esa es la referencia cronológica de interés. Porque la aplicación de la Directiva 2014/104/UE no se determina en función de la fecha de la resolución de la autoridad de Competencia o del momento de interposición de la demanda. Como el sustento para las acciones de responsabilidad por daños hay que buscarlo en la propia conducta anticompetitiva hay que atender al marco jurídico que era aplicable cuando ella se produjo. Por lo que en el caso que nos ocupa no podemos acudir a la aplicación de la Directiva 2014/104/UE y a su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia), dado que la fecha de ocurrencia de los hechos es anterior a la vigencia de esas normativas. El principio de interpretación conforme a directiva tiene su límite en los postulados de la no retroactividad y de la seguridad jurídica que rigen en el Derecho de la Unión, por lo que los acontecimientos que aquí nos ocupan quedan fuera de su ámbito de aplicación temporal. La irretroactividad de la nueva norma sustantiva está además enunciada en el artículo 22 de la Directiva y en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017 . La acción de reclamación debe quedar sustentada, por lo tanto, en la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil y sentencia de la Sala 1ª del TS 651/2013, de 7 de noviembre , sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del TFUE , que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003 , que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión europea. A la luz, todo ello, de la jurisprudencia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), dado que se trata de materia que interesa al Derecho comunitario".

2.12 Deben dejar constancia que todas las cuestiones procesales fueron debidamente resueltas en la audiencia previa, y que debe de analizarse falta de legitimación pasiva de las dos no destinatarias de la Decisión, y prescripción, antes de analizar las cuestiones relativas a la disconformidad con la relación de causalidad y con el daño y su cuantificación. Debemos establecer que estamos ante reclamaciones de cantidad derivadas de una acción follow on, donde queda determinada la infracción realizada por la sancionada, y cuyos hechos controvertidos se centran en cuanto al fondo en relación con la relación de causalidad entre la acción y el daño, y la existencia o no de daño, así como su cuantificación.

TERCERO.- HECHOS PROBADOS.

3.1 Una vez delimitada la acción ejercitada (acción de indemnización por daño de defensa de la competencia, acción follow on por derivar de Sanción de la Autoridad de la competencia) y su regulación legal (la anterior regulación de la LDC en relación con el art. 1902 Cc y con la interpretación conforme al art 101 y 102 TFUE), debemos establecer los hechos declarados probados.

3.2 Son hechos probados, conforme prueba debidamente practicada en juicio, a los efectos de esta resolución, los siguientes hechos.

1º La parte demandante es titular de vehículo Iveco ....YHD IVECO 22/04/2008.

2º Se dictó Resolución de la Comisión en fecha 19-7-2016, publicada en fecha 6-4-2017, por conductas restrictivas de la competencia realizadas en los años 17-1-1997 hasta 18-1-2011, siendo destinatarios de la resolución en lo que aquí nos interesa Iveco Magirus AG, Iveco S p A, Fiat Chrysler Automobiles N.V. y CNH Industrial N.V.

3º En concreto, se sanciona a las siguientes sociedades:

a) Iveco S. p A. como participante directo por su conducta desde 17-1-1997 hasta 14-11-2008, y como matriz de la conducta de su filial Iveco Magirus AG desde 26-6-2001 hasta 18-1-2011.

b) Iveco Magirus AG como participante directo en su infracción desde el 26-6-2001 hasta el 18-1-2011.

c) Fiat Chrysler Automobiles NV como matriz, por la conducta de su filial Iveco S. p A desde el 17-1-1997 hasta el 14-11-2008 y la conducta de su filial Iveco Magirus AG desde el 26-6-2001 hasta el 31-12-2010, siendo responsable directa e indirecta.

d) CNH Industrial NV como matriz, por la conducta de su filial Iveco Magirus AG.

4º Se les impuso una multa por prácticas restrictivas de la competencia del siguiente tenor: 494 606 000 EUR a Iveco S.p.A., de los cuales:

1) Fiat Chrysler Automobiles N.V. se considera conjunta y solidariamente responsable del importe de 156 746 105 EUR;

2) Fiat Chrysler Automobiles N.V. e Iveco Magirus AG se consideran conjunta y solidariamente responsables del importe de 336 119 346 EUR, y

3) CNH Industrial N.V. e Iveco Magirus AG se consideran conjunta y solidariamente responsables del importe de 1 740 549 EUR.

4º Se interpuso demanda de acción por daños en fecha MARZO DE 2018 por los demandantes contra los demandados.

CUARTO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.

4.1 Alega el demandado en su contestación falta de legitimación pasiva, por cuanto no son destinatarias de la Decisión las filiales.

4.2 Respecto a esta alegación, en un principio al ejercitarse una acción follow on contra un no destinatario de la Decisión, este juzgador procedió a dictar sentencias desestimatorias, si bien, tras sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021, se determinó por el Tribunal que es posible dirigirse contra una filial no destinataria de la Decisión, siempre que concurran elementos que constaten dicha infracción, como es en este caso el camión objeto de fabricación por la matriz es el mismo objeto de venta por la demandada al actor. Así se ha determinado también jurisprudencialmente en ST AP Madrid S 28 en por ahora 3 resoluciones, de 10-12-2021, 28-1-2022 y 31-1-2022.

4.3 La citada sentencia de 28-1-2022 determina en su fundamento tercero que " Para el TJUE, también las filiales pueden ser consideradas responsables de la infracción del derecho de la competencia que la Comisión ha atribuido a la sociedad matriz, cuando se dan los siguientes requisitos: 1º) la existencia de vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre esas sociedades (que permiten que la influencia decisiva de la matriz sobre la filial); y 2º) la presencia de vínculos concretos entre la actividad económica de la filial y el objeto de la infracción en la que haya incurrido la matriz".

4.4 Es cierto que recientemente la AP de Madrid ha determinado en su sentencia de 21-3-2022 que " Ahora bien, si de lo expuesto se desprende que es posible declarar la responsabilidad de una filial en cuanto la misma participe en el proceso de distribución comercial de los vehículos de la marca en España, lo cierto es que en el presente caso, sustentándose por la demandada su falta de legitimación señalando la adquisición del vehículo de concesionario independiente del fabricante y de cualquier entidad sancionada por la decisión, se ha de convenir con la juzgadora de primera instancia en la ausencia de alegación en la demanda y de cualquier acreditación de la circunstancia fáctica relativa a que la concreta demandada VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A.U. sea una sociedad filial, o guarde alguna relación de grupo o de pertenencia al concepto "empresa" propio del derecho europeo en la materia, con las entidades efectivamente sancionadas por la Decisión, cuando en la demanda se limitaba sin más a identificar en el encabezamiento a la demandada como "importador y representante de la marca en España" sin mayores explicaciones y se limitaba en los fundamentos jurídicos a una forma estereotipada de dar por supuesta la legitimación, activa y pasiva, por lo que en modo alguno podemos con sustento tan endeble variar la apreciada falta de legitimación de la demandada al resultar ahora inadmisibles los argumentos que "ex novo" se vierten con el recurso sobre la condición de filial de la demandada y la existencia de unidad económica, cuando tales planteamientos debieron ser adecuadamente introducidos y probados en la fase alegatoria por la parte demandante, resultando en todo caso ineficaz al efecto la simple consideración de parte como importadora o representante y la impresión de un logo de VOLVO en la factura de adquisición que ahora pretende destacarse", pero considero que debe prevalecer el criterio del TJUE y mayoritario de la AP de Madrid, al margen de la citada sentencia, y atendiendo a que en el caso que nos ocupa, el vehículo que se reclama fue fabricado por la matriz, y posteriormente dicho vehículo es el mismo que ha sido vendido o comercializado por las filiales españolas, y por otro lado es un hecho claro y notorio que la filial es una entidad que está participada al 100 % por Iveco, la cual fue sancionada por la Comisión por su conducta anticompetitiva, y que forma parte del grupo Iveco, por lo que la conexión jurídica y económica que exige el TJUE existe. Por último, la sociedad española es quién comercializa en España todos los vehículos de la marca Iveco, cualquiera que sea su procedencia. De ese modo es partícipe en el proceso de distribución comercial de los vehículos Iveco en España. Por lo que existe, asimismo, la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva. Por ello, se desestima la alegación planteada por la demandada.

4.5 Con respecto a la falta de legitimación pasiva de CHI, se desestima atendiendo a la sanción en la Decisión, y responsabilidad solidaria impropia, y formar parte de grupo económico.

QUINTO.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

5.1 Alega la demandada que la acción entablada por los actores ha prescrito, por haber transcurrido el lapso de tiempo previsto en la ley, al haber trascurrido el plazo de 1 año desde la Resolución de la CE en fecha 19-7-16. La actora se opone y sostiene que el plazo es de 1 año desde la publicación.

5.2 Respecto a la prescripción, debe de aplicarse el plazo determinado en sentencia de 22-6-2022 del TJUE, que determina que es de 5 años estableciendo que " El artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva", hecho (no agotamiento del plazo) que sucede en el presente caso; con anterioridad se aplicaba, y así manifestaron las direcciones letradas, nuestro ordenamiento jurídico, conforme 1968 Cc, en relación con LDC, en la regulación vigente en la fecha de los hechos, siendo un año, y criterio este confirmado por numerosas AP (AP Valencia S 9ª de 16-12-2019, por todas).

5.3 Una vez determinado el régimen de aplicación de 5 años, debe de fijarse el dies a quo. La demandada considera que es desde la fecha de la Resolución, y la demandante que es desde la fecha de la publicación de la Resolución.

5.4 El dies a quo previsto en el Código civil viene determinado por el art 1968 cc (desde que lo supo el agraviado), y sus requisitos ya fueron analizados por la AP Madrid S 28 en resolución de 3-7-2017, en el que se ratifica el criterio consistente en que en los daños causados por los cárteles las conductas colusorias no son conocidas por las víctimas hasta que existe un pronunciamiento de una autoridad de defensa de la competencia, debiendo entender en estos casos que el plazo de prescripción sólo empieza a contar, al menos, cuando se hace pública y declara la decisión de la autoridad de defensa de la competencia salvo que, por hechos inequívocos, pueda demostrarse que el perjudicado tuvo conocimiento antes. Así, dicha sentencia determina que " Como acertadamente ha puesto de relieve la apelada MUSAAT, es reiterada la doctrina jurisprudencial, últimamente plasmada en las S.T.S. de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre de 2015 , con arreglo a la cual "El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar " (énfasis añadido). Pues bien, siendo de ordinario las prácticas colusorias conductas de carácter complejo mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles, no creemos que la simple noticia de que un reasegurador ha retirado su oferta por razón de virtuales presiones, pese a representar un indicio de esa clase de prácticas, constituya a su receptor en una situación de "aptitud plena para litigiar". Como tampoco posee tal capacidad la mera noticia de que el órgano administrativo de defensa de la competencia está llevando a cabo una investigación sobre el particular, al menos mientras no se tenga constancia del resultado final de dicha investigación en sede administrativa".

5.5 Por tanto, debe de aplicarse en el caso que nos ocupa, el cómputo desde la fecha de la publicación de la Resolución de la Comisión, que se establece en el Resumen de la referida Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en fecha 6-4-2017, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), la cual se refiere a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (1.1 de dicho Resumen), y respecto de la cual los adquirentes tuvieron plena capacidad para litigar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, consistentes en publicación de la Decisión, no recurso frente a dicha resolución, y publicidad material de la misma.

5.6 En el caso que nos ocupa la parte actora ha interpuesto la demanda en fecha MARZO 2018, no habiendo transcurrido el plazo de los 5 años previsto en STJUE de 22-6-2022, por lo que se desestima la alegación de la demandada.

SEXTO.- ACCIÓN, RELACION CAUSALIDAD Y DAÑO.

6.1 Debemos proceder a analizar la acción concreta ejercitada, considerando ésta una acción follow on contra un destinatario de la Decisión. El actor debe por tanto en esta acción de indemnización probar no la acción en sí, pues ya queda establecida y acreditada en la propia Decisión, sino la existencia de daño y la relación de causalidad entre dicha acción producida y el daño que se reclama. Asimismo debe de cuantificarse el mismo por el demandante, extremo este que se resolverá con posterioridad.

a) La acción:

6.2 Como se ha determinado, la misma queda acreditada por el contenido de la Decisión, que determina en su Resumen que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Asimismo determina que estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. En su apartado 11 determina que la infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

6.3 Pues bien, la demandada alega que no está conforme con la existencia de la acción, por cuanto dicha acción no se trasladó a España siendo en el extranjero, que se refiere a intercambio de información, no acreditación de la misma por el actor, etc.

6.4 Sin embargo, basta con leer con detenimiento el contenido de la Decisión, que ostenta un carácter vinculante tanto de los hechos como de la valoración jurídica de dichos hechos, y de su Resumen, donde se determina que la demandada y otras sociedades participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de camiones medios y pesados, para que quede acreditada dicha acción consistente en fijación de precios, e incrementos de precios brutos de los camiones objeto de autos en el EEE, donde se encuentra España, por medio de una participación directa de las centrales y conversaciones a través de filiales alemanas, con intercambio multilateral y bilateral de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, y programas de configuración de camiones.

6.5 La alegación de la demandada consistente en que dicha acción no se trasladó al mercado en España, siendo en el extranjero, no siendo acreditado decae de manera palmaria desde el momento en el que la propia decisión manifiesta que dicha colusión de precios entre los sancionados produciendo sanciones a la demandada y alguna de sus filiales por dicho comportamiento, afecto a la totalidad del EEE, entre el que se incluye el territorio español.

b) El daño y la relación de causalidad.

6.6 Respecto al daño, debe de probarse este requisito siendo un presupuesto necesario para el éxito de la acción por la parte actora.

6.7 Si acudimos a la LDC y al ejercicio de las acciones de defensa de la competencia de carácter privado, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, tienen naturaleza de responsabilidad extracontractual por daños ( STS 344/2012 de 08 de junio de 2012, STS 651/2013 de 7 de noviembre de 2013, relativas al cártel del azúcar) por lo que la norma nacional en la que se anclaba, antes de la trasposición de la Directiva, y que determina el marco normativo aplicable, es el artículo 1.902 CC .

6.8 Aunque algún sector doctrinal pueda llegar a considerar la aplicación automática del daño en las acciones privadas de defensa de la competencia, ésta no es la posición ni determinada en el régimen previo a la Directiva, ni tras la Directiva. De hecho en la propia Directiva, y tras ello, en la reforma de modificación de la LDC, se determina una presunción de daño, iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. Por tanto, incluso en el régimen actual se presume iuris tantum, pero admite prueba en contrario, no aplicándose automáticamente dicha acreditación del daño.

6.9 Por todo lo anteriormente expuesto, a juicio de este juzgador debe de acreditarse por el demandante que se haya producido dicho daño en el cartel correspondiente. Sin embargo, en este caso de cartel de camiones, debemos de acudir a los indicios que conllevan a acreditar la existencia de daño, puesto que existen múltiples indicios, claros y manifiestos, desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo, como son la existencia de un cartel de tal envergadura de 1997 a 2011 (15 años), la entidad de las personas jurídicas afectadas, la pluralidad de entidades afectadas, el importe de los precios sobre los productos sobre los que se realizaba el cartel, la cuantía de las multas establecidas, y la información (escasa) de la Decisión de la Autoridad de la competencia, que en todo caso refiere un cartel sobre el precio bruto, siendo el precio en todo caso, en todo el EEE.

6.10 Las demandadas alegan que no se acredita dicho daño sobre los demandantes, ya que dicha conducta se produjo en el extranjero, no en España, pero dicha alegación genérica decae por su propio peso, por cuanto dicha alegación es vacía, sin prueba alguna, y contraria a lo establecido en la Decisión y su resumen, que habla de información bilateral y multilateral, todo el EEE, y en relación a las conductas de las matrices.

6.11 Por tanto, con base en la Decisión de la Autoridad Europea de la Competencia y a su Resumen, y el tiempo (15 años), los sancionados (sociedades fabricantes matrices y filiales extranjeras con aplicación en todo el ámbito del EEE), la importancia de las multas por su cuantía, la pluralidad de afectados derivado de las múltiples ventas de dichos vehículos en el EEE y la realización del mismo sobre el precio bruto, sin acreditarse de ninguna manera salvo alegación genérica que no se trasladara al precio neto, considerando además que la parte demandada ostenta una disponibilidad probatoria conforme 217 LEC (que no utiliza debidamente al realizar una pericial que sustenta en primer lugar que no hay acción, que no hay daño y que en su caso la cuantificación es 0 o muy cercano al 0) con una serie de datos arbitrarios, sin ser claros y precisos, se considera probado el daño causado por dicho cartel demandado.

6.12 Todos los indicios anteriormente mencionados además quedan refrendados con la conclusión obvia consistente en que es difícil creer que un cartel de tal envergadura sobre los precios brutos en toda la UE y a través de un intercambio de información sobre los precios, cuya finalidad es subir los precios, y las consecuencias que conllevaría de ser sancionados, no incida claramente en los precios de una manera clara y manifiesta; en este sentido, las exposiciones previstas en la Guía Práctica de la Comisión establecen que la realización de un cartel por los autores conlleva una exposición y un riesgo de sanción que supone por tanto que mediante dicha infracción se procedería a obtener sustanciales beneficios. Esta evidencia empírica ha sido desarrollada también jurisprudencialmente tanto en la STS Alemán de 23-9-2020, como en la reciente sentencia del cartel de los sobres de 3-2-2020 de la Sección 28 de Madrid. La alegación genérica de la demandada respecto a la no acreditación de que los precios brutos se trasladaran a los precios netos no obsta a entender que al margen de la no determinación en la Decisión de la comisión, existe una conexión evidente en dichos precios, en su traslado a la sociedad que opera en territorio español (afectado según la Decisión), y a los posteriores concesionarios y distribuidores, como manifiesta el informe pericial de la actora.

SEPTIMO.- VALORACION DE LA PERICIAL. LA CUANTIFICACION DEL DAÑO CAUSADO.

7.1 Una vez determinada la existencia de dicho daño, como presupuesto de ejercicio de dicha acción, atendiendo en este caso concreto a la pluralidad de indicios anteriormente determinados, debemos analizar su cuantificación. Esta es la cuestión crucial del objeto del proceso, y en ella se esforzaron las direcciones letradas en el acto del juicio en centras sus conclusiones, analizando la pericial realizada en el acto del juicio.

7.2 Sin pretender realizar una exposición doctrinal de la pericial en este tipo de procedimientos, en primer lugar debe determinarse que el régimen aplicable en la fecha de los hechos debe de interpretarse conforme al art. 101 y 102 TFUE, cuestión está resuelta por distintas AP como la de Pontevedra 15-10-2020, que viene a establecer que la el régimen legal aplicable vigente en la fecha de los hechos " no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan "inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño", concluyendo que "la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños". Sin embargo como se establece con posterioridad, esto no quiere decir que haya que acudir directamente a una estimación judicial del daño, sino que se utilice como recurso por el órgano jurisdiccional en caso de insuficiencia probatoria, atendiendo el caso en concreto.

7.3 En segundo lugar en relación con este tipo de procedimientos, solo a efectos de consideración en relación con una interpretación conforme, debe de realizarse por el demandante una prueba razonada, y que supere los umbrales que quedan determinados en la Guía de la Comisión de 2013 (GP-CE) la cual determina unos criterios a tener en cuenta. En este sentido, la Guía determina que el ordenamiento jurídico nacional, no debe hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la UE (principio de efectividad) ni debe ser menos favorable que las que regulan las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional (principio de equivalencia). Determina que estas orientaciones pueden ayudar al demandante a presentar alegaciones factuales al tribunal relativas al importe de los daños alegados y puede asistir al demandado al defender su posición frente a las alegaciones del demandante. Para establecer una determinada cuantificación del daño es necesario que se sustente en "una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables" ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre).

7.4 Análisis de la pericial de la parte demandante. La parte demandante aporta un informe emitido por 2 peritos, Auditores, por la entidad Naider, de 15 folios en el que se estima el sobrecoste sufrido por el demandante en el 12,97 por ciento. Debe destacarse que el informe no fue ratificado por ninguno de los autores, sino por un empleado posterior de Naider, por las circunstancias consistentes en imposibilidad sobrevenida de ratificación por dichos autores. En todo caso el perito que acudió a juicio ratificó el contenido de dicho informe realizado, y manifestó que procede de la entidad Naider el contenido del mismo.

7.5 El informe sigue un método comparativo diacrónico, comparando el nivel de precios durante el cártel con el período posterior, mediante la combinación de los "precios medianos" de 639 vehículos afectados, entre 1997 y 2011, aplicando a partir de dicho año la tasa de crecimiento media, calculada al coste medio de los distintos tipos de camiones recogidos por el Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera, informe emitido trimestralmente por el Ministerio de Fomento. Consta una caída de dicho crecimiento en 2008, explicando el perito que procede por la crisis económica; a partir de ello se realiza una regresión con variables independientes del ciclo económico reflejadas en su apéndice 1, produciendo un sobrecoste del 12.97 %. Como no se acredita precio de compra se realiza estimación de sobre precio.

7.6 Se realizaron pluralidad de alegaciones por la demandada en crítica del informe de la actora, siendo controvertidas en el acto del juicio. Así, se manifestó por la demandada que se utilizan en dicho informe pericial datos sesgados, con utilización encubierta del IPRI, que dentro de su base de datos no se han incluido determinadas variables que han conllevado a emitir un informe incorrecto, al no tener en cuenta los costes, las características del camión, etc, que se utiliza el término mediana, siendo una referencia sesgada en relación a un único vehículo por año de cartel, que no goza de robustez suficiente.

7.7 Dichas alegaciones no fueron debidamente explicadas por el perito de la actora, que no pudo contestar a si se utilizaba o no el IPRI (ni siquiera realizó el informe), manifestó que se utilizaron las muestras aportadas, y que se obtuvo la mediana de cada año sin más especificaciones, y a propósito de los costes manifestó que se utilizaron los que se consideraron relevantes.

7.8 Este informe pericial supera los umbrales de la formulación de una hipótesis razonable y fundada prevista en la Sentencia del Azúcar y la jurisprudencia del TJUE, pero adolece de unas deficiencias manifiestas en cuanto a la utilización parcial de costes, utilización parcial de la mediana, y obtención de muestras de 639 vehículos afectados, sin especificarse modelos, marcas, año de adquisición, etc, de manera clara y manifiesta.

7.9 Análisis de la pericial de la demandada. La parte demandada presentó un informe en el que niega que dicha acción establecida en la Decisión de la Comisión hubiera producido un daño a los demandantes, y niega la relación de causalidad, y posteriormente realiza una cuantificación del daño establecida en 0. Sin embargo, dicha pericial ratificada por el perito Economista, se basa en un método diacrónico, con datos sobre precios netos sin poder disponer de los anteriores al cartel (se alegó sin más que no se tenían a disposición), y concluyendo que no afecta al mercado español. Alega que los resultados de la regresión realizada muestran que la infracción no ha tenido impacto sobre los precios de los camiones, sin ser significativa. Realiza sin tener en cuenta ni explicar debidamente mediante datos claros y concretos como serían las ventas realizadas antes del cartel, durante, y después, de todos sus vehículos, y a todos sus compradores, con indicación clara y precisa de todos los datos que deberían tener en su poder y que según la perito algunos no le fueron proporcionados sin alegar una justa causa respecto al motivo de su no incorporación, e incorporan en su informe un impacto estimado utilizando datos de ventas entre 1997 y 2016, sin incluir los previos, cuando además la actora manifestó que en el periodo previo al cartel se produjo una disminución de precios previa a la producción del mismo, pero que en todo caso tiene que ser interpretada en relación con todo el tiempo del cartel, no solo el previo. En todo caso incluyen unos resultados con una serie de factores que no son ni claros ni concretos, manifestando que no han tenido impacto sobre los precios de la plataforma Stralis, siendo este extremo parcial y sesgado.

7.10 Este dictamen pericial a juicio de este juzgador no desvirtúa la pericial de la parte actora por dos motivos principales; el primero, porque se basa en un método de estimación del daño contradictorio, manifestando no existir daño y luego estimándolo en 0; en segundo lugar porque utiliza unos datos en su informe insuficientes, oscuros, sesgados y parciales, atendiendo además a la disponibilidad probatoria de la demandada, que es la que tiene todos los datos reales, directos, de dichas transacciones, produciendo un resultado contradictorio, realizando una estimación sobre dichos precios distorsionada al relacionar el concepto de no producción de efectos de dichos precios elevados conforme la Decisión a los concesionarios, mezclando determinados factores y circunscribiéndolos a los camiones de la plataforma Stralis.

7.11 Pero es que atendiendo además a que en el caso que nos ocupa, el cartel denunciado sostuvo una elevación de precios desde 1997 a 2014, es decir más de 15 años, sobre un mercado en todo el ámbito de la UE, EEE, y afectando a una pluralidad de perjudicados, y entendiendo que todo cartel realizado por los infractores se realiza con la amenaza y el grave riesgo de sanciones y responsabilidades civiles, produciendo un 93 % de los carteles un resultado, y estando en el caso que nos ocupa acreditado que afectó a los previos brutos, y que este sufrió un constante aumento como como consecuencia del cartel, con independencia de los descuentos y de las variables no cartelizadas, lo que resulta evidente es que cuanto mayor sea la variable inicial, más alto resultará el precio neto final, sin poder admitirse que las decisiones del fabricante sobre los precios brutos se diluyen por completo en el proceso intermedio y que distribuidoras, concesionarios o agentes han absorbido durante la larga duración del cártel, a costa de sus márgenes de beneficio, los incrementos de los precios que pagan por los vehículos, sin trasladárselos a los clientes finales.

7.12 Resultado del informe pericial del demandante tras su análisis y el análisis del de la demandada. A juicio de este juzgador, el informe pericial del actor supera el umbral determinado en las Reglas de la Comisión, siendo conforme con las reglas de cuantificación, con los informes establecidos en las Guías, y utilizando un método que, al margen de manifiestos errores, o no utilización de criterios como los alegados por los demandados, refleja la cuantificación del daño de manera suficiente, superando el criterio jurisprudencial consistente en el deber de formular una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre), atendiendo además a la información de la que se puede disponer por los demandantes en este tipo de procedimientos, y sobre todo en este en concreto, de tan amplia duración, de hace más de 20 años desde su inicio y el dictado de esta resolución, debiendo limitarse la pericial a formular una hipótesis razonable fijando una estimación sobre el posible daño causado atendiendo a la asimetría de información de los carteles y de éste en concreto, y de su amplia duración y antigüedad.

7.13 Para la valoración de la prueba pericial, el Tribunal Supremo dejo determinado en la sentencia del Azúcar de STS de 7-11-2013 que " En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado".

77.14 Por ello, atendiendo a que el informe pericial del actor supera los estándares de prueba pericial basándose en parámetros ajustados a la reclamación en relación con la información de la que puede disponer un adquirente de dichos vehículos hace más de 15 años, al margen de correcciones u objeciones alegadas por la demandada, y a que la propia demandada incluye una pericial oscura, contradictoria y sesgada, siendo en sí misma contradictoria en sus conclusiones, sin formular una cuantificación alternativa, se considera que la pericial de la demandada no justifica una cuantificación alternativa mejor fundada, y por ello, se debe realizar una estimación judicial del daño como se realizaba previamente atendiendo a los dos criterios de ponderación mencionados (asimetría y resoluciones de la AP de Madrid en el cartel de camiones).

7.15 En estos supuestos de suficiencia probatoria, pero con la aportación por los demandantes junto con sus reclamaciones de informes periciales con defectos manifiestos, como el que nos ocupa, desde la obtención de datos, y el método posterior utilizado, se va a proceder como determina la AP de Madrid en sus sentencias previas en relación con este cartel de camiones, como la de fecha 1-7-2022 que consideran aplicable una reducción a un 5 % en casos como el que nos ocupa; la citada sentencia analiza la aplicación de dicho porcentaje al establecer que " En consecuencia, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.).

También la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07 ) destaca (33) que los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden desestimar alegaciones de repercusión simplemente porque una parte no esté en condiciones de cuantificar con precisión los efectos de la repercusión.

Es en este contexto en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permita corregir sus posibles deficiencias.

Es en este contexto - sobre la base de una aproximación razonable en la cuantificación que supera el estándar mínimo de prueba pero que, no obstante, presenta deficiencias, que existirán siempre y en todo caso dado que la cuantificación parte siempre de supuestos que crean un escenario alternativo - en el que el tribunal puede acudir a las facultades estimativas de la indemnización.

Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente. Y, aunque no resultase de aplicación la Directiva, esta valoración puede efectuarse con arreglo al Derecho interno y conforme al principio de efectividad.

No obstante, en relación a la aplicación de estas facultades de estimación, debemos advertir que la STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 , establece (89) que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

El fundamento de estas facultades se explica en el cdo. 46 de la Directiva. Dada la asimetría de información entre las partes y el hecho de que cuantificar el perjuicio requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado en cuestión de no haber sido por la infracción - que supone una comparación con una situación por sí hipotética, por lo que nunca puede hacerse con precisión - se garantiza que los órganos jurisdiccionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción. Se evita así que la desestimación de la demanda se justifique en que la cuantificación no es lo suficientemente precisa.

La citada STJUE C-267/20 destaca (83) que se trata de una facultad particular atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia que (81) pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido. Añade (82) que dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

Las carencias apreciadas en el informe en el que se sustenta la pretensión indemnizatoria, que también deben reconocerse, conducen, como hemos señalado, a evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, lo que obliga a moderar el porcentaje en el que se fija el sobrecoste. Por estas razones consideramos que debe reducirse dicho porcentaje a un cinco por ciento del precio a fin de evitar que un informe no suficientemente preciso pueda generar una cuantificación superior a la que corresponde al perjuicio verdaderamente sufrido".

7.16 Por todo ello, en relación con la estimación judicial del daño se considera que en este tipo de procedimientos donde se incorpora una pericial que supera los umbrales y que alcanza en sus conclusiones una estimación del daño, consecuente con los criterios determinados en los informes de Oxera y en la Guía Práctica, y a la consideración de la inclusión de una pericial del responsable del daño que no se encuentra mejor fundada que la del actor ni determina una valoración alternativa mejor fundada, se considera que la realización de una estimación judicial del daño (cuestión procesal según dispone el Abogado General en sus Conclusiones del Abogado General en el asunto C-267/20 de 28-10-2021), que podría realizarse al amparo del régimen legal aplicable vigente a la fecha de los hechos atendiendo a dicho carácter, debe aplicarse como un último recurso, si se produce en el caso en concreto una dificultad en aproximación a la cuantía de los daños una vez superado el standard mínimo de prueba.

7.17 Y la AP de Madrid establece en sus sentencias de 2022, como la de fecha 1-7-2022 que consideran aplicable una reducción a un 5 % en casos como el que nos ocupa , se va a seguir dicho criterio; la citada sentencia analiza la aplicación de dicho porcentaje al establecer que " En consecuencia, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.).

También la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07 ) destaca (33) que los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden desestimar alegaciones de repercusión simplemente porque una parte no esté en condiciones de cuantificar con precisión los efectos de la repercusión.

Es en este contexto en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permita corregir sus posibles deficiencias.

Es en este contexto - sobre la base de una aproximación razonable en la cuantificación que supera el estándar mínimo de prueba pero que, no obstante, presenta deficiencias, que existirán siempre y en todo caso dado que la cuantificación parte siempre de supuestos que crean un escenario alternativo - en el que el tribunal puede acudir a las facultades estimativas de la indemnización.

Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente. Y, aunque no resultase de aplicación la Directiva, esta valoración puede efectuarse con arreglo al Derecho interno y conforme al principio de efectividad.

No obstante, en relación a la aplicación de estas facultades de estimación, debemos advertir que la STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 , establece (89) que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

El fundamento de estas facultades se explica en el cdo. 46 de la Directiva. Dada la asimetría de información entre las partes y el hecho de que cuantificar el perjuicio requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado en cuestión de no haber sido por la infracción - que supone una comparación con una situación por sí hipotética, por lo que nunca puede hacerse con precisión - se garantiza que los órganos jurisdiccionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción. Se evita así que la desestimación de la demanda se justifique en que la cuantificación no es lo suficientemente precisa.

La citada STJUE C-267/20 destaca (83) que se trata de una facultad particular atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia que (81) pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido. Añade (82) que dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

Las carencias apreciadas en el informe en el que se sustenta la pretensión indemnizatoria, que también deben reconocerse, conducen, como hemos señalado, a evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, lo que obliga a moderar el porcentaje en el que se fija el sobrecoste. Por estas razones consideramos que debe reducirse dicho porcentaje a un cinco por ciento del precio a fin de evitar que un informe no suficientemente preciso pueda generar una cuantificación superior a la que corresponde al perjuicio verdaderamente sufrido".

7.18 Además este criterio con respecto a esta pericial ha sido adoptado por la AP Madrid S 28 en sentencias como la de 8-7-2022 que determina que "A la vista del estándar de prueba que resulta de la sentencia dictada por este tribunal con fecha 6 de mayo de 2022 , que aquí asumimos, no consideramos que exista obstáculo alguno para entenderlo también superado a los efectos de permitir la estimación del daño en el caso aquí enjuiciado.

En nuestra anterior sentencia consideramos que la prueba pericial aportada por la parte actora supera el estándar mínimo de prueba exigible. Esa prueba consistía, en esencia, en la comparación del precio neto pagado por el actor para la adquisición de un camión (precio afectado por el cártel) con el precio neto ofertado en un presupuesto para la adquisición de otro camión de la misma marca, que se afirmaba era de similares características al en su día adquirido por el demandante, deflactado a la fecha de compra mediante la aplicación de la variación del Índice de Precios Industriales (escenario contrafactual).

El informe pericial aportado a las actuaciones sigue un método científico aceptado y luego aplica un análisis de regresión, lo que, al menos, es un intento de aproximación a la cuantificación del daño, que efectivamente estimamos ha sufrido el demandante y que no puede dejar de ser indemnizado porque las deficiencias del informe, ya analizadas, impidan asumir sus conclusiones.

En consecuencia, y siguiendo lo acordado por este tribunal en su sentencia de 6 de mayo de 2022 , al no poder asumirse plenamente la valoración del sobrecoste en los términos que se pretenden por la actora pero considerando, no obstante, que la valoración pericial de la demandante constituye una aproximación al daño real causado, en un esfuerzo probatorio que superaría el estándar mínimo exigible, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.), con lo que nos encontramos ante la necesidad de acudir a la estimación judicial del daño ante las dificultades que se presentan en este ámbito para desentrañar un coste real plenamente ajustado".

7.19 En este caso apreciando dicha dificultad, atendiendo a la citada STJUE de 16-2-2023, junto con la necesidad de determinar una estimación judicial del daño que dote de seguridad jurídica en relación a conjugar el derecho al pleno resarcimiento con la situación mencionada por la AP tendente a evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, se sigue el criterio de la AP en este cartel de camiones, y se estima parcialmente la reclamación fijando como estimación judicial un 5 % de la cantidad satisfecha del precio de compra de cada vehículo.

7.20 En cuanto al precio habrá que estar a la factura de compra, y en relación con los contratos de leasing, al importe de compra del vehículo, si bien en relación a los intereses, al criterio determinado por la AP Madrid, 30-9-2022, que determina que " Con independencia de análisis doctrinales sobre la naturaleza del contrato de arrendamiento financiero, leasing, donde es posible, por cierto, encontrar vivas discrepancias entre la predominancia del factor arrendaticio y la del factor de adquisición financiada, lo que incluso ha llevado a un análisis casuístico en la jurisprudencia, lo cierto es que la carga económica del sobreprecio de adquisición del camión que se causa a Justino se manifiesta en cada una de las cuotas pagadas durante el tiempo de vigencia del contrato duradero de arrendamiento financiero, esto es, en las fechas de sus respectivos vencimientos. Conforme a esto, los intereses legales se devengarán desde el vencimiento de cada concreta cuota y por el importe de la misma, sin que puedan rebasar su suma total la cantidad reclamada con carácter global por todos los conceptos en la demanda ".

7.21 Como en el caso que nos ocupa no se acredita precio de compra, y no se considera acreditado el mismo en el informe pericial de la demandante, siendo este extremo relativo al precio de compra del citado vehículo al actor no probado tampoco por la demandada en su documental, donde aporta una factura a un tercero, si bien en su pericial se establece en página 72 que el precio es 76.136,31 euros, se determina que se fije el 5 % del precio de compra sobre dicho importe.

OCTAVO.- REPERCUSION DEL SOBREPRECIO.

8.1 Una última alegación de la demandada consiste en que dicho cálculo ha podido repercutirse a los clientes, siendo negado dicho extremo por la actora, conforme informe pericial de demandante.

8.2 En todo caso, conforme 217 LEC en relación con la STS 7-11-2013, no ha quedado probado en ningún caso tras alegaciones genéricas de la demandada que se haya podido producir dicha repercusión por la parte actora, desestimándose de plano dicha alegación, y acoger las exposiciones del informe pericial del demandante respecto a la inexistencia del passing-on, debido principalmente a que los actores perjudicados realizan dicha adquisición sin ánimo concurrencial respecto a demandados, y en todo caso no se acredita que su posterior traspaso conlleve una derivación del precio de adquisición.

NOVENO.- INTERESES.

9.1 Respecto a los intereses debe de estarse a la fecha de adquisición de los vehículos. Así se dispone por el considerando 12 de la Directiva de 2014, el cual determina que " El pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios. Corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse a tal efecto", y por ello se establecen los intereses legales desde la fecha de la adquisición hasta la sentencia. Desde la sentencia devengaran conforme 576 LEC .

DECIMO.- Costas.

10.1 Conforme al artículo 394.1 LEC, al producirse la estimación parcial de la demanda, no se imponen costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,