Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 1.4.2022 se realizó propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por escrito de 3.5.2022 de la Procuradora Sra. Rodrigo Rico en representación de D. Maximino se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.
Por escrito de 3.5.2022 de la Procuradora Sra. Rodrigo Rico en representación de D. Pascual se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el art. 44 y 52 TRLCo; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 532 y ss del TRLCo.
SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.
1.- En fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, por lo que siendo la Resolución de apertura de la sección de calificación de 11.1.2022 y el escrito de calificación de fecha 1.3.2022 debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la apertura de la calificación por Auto de 11.1.2022 por el que se aprobaba el plan de liquidación, consecuencia de la apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio; por lo que resultará de aplicación la regulación contenida en la L.Co. antes de la entrada en vigor de la reforma de la Ley Concursal operada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre.
2.- De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción recogida en el TRLCo aprobado por el citado Real Decreto-Ley 1/2020, de 5 de mayo.
TERCERO.- Calificación del concurso.
1.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 441 TRLCo que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante TRLCo.).
2.- Al concurso culpable se refiere el art. 442 TRLCo que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
3.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 del TRLCo, sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que "... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...".
CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
1.- El art. 442 TRLCo [-derogado art. 164.1 L.Co.-] exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
2.- Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i) presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii) elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii) la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 442 TRLCo y en el resultado producido.
QUINTO.- Supuestos especiales y presunciones.
1.- Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley por un lado distintos supuestos especiales, y por otro los individualiza de aquellas conductas a las que dota de una presunción de dolo o culpa grave.
Así, las conductas determinantes ' en todo caso' de culpabilidad concursal del art. 443 TRLCo se incorporan a los denominados ' supuestos especiales', donde recogen conducta que por razón de su concurrencia y acreditación, determinan por sí solas y necesariamente la calificación del concurso como culpable como " hecho consecuencia", como se deduce de la expresión "... en todo caso..." incluida en la Ley.
Sin embargo, las presunciones del art. 444 TRLCo y derogado art. 165 LCo son presunciones " iuris tantum", admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
2.- En interpretación de tales preceptos, bajo la conformación legal de presunciones fuertes y débiles, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que "... El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...".
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que "... Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción " iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...".
SEXTO.- Salida fraudulenta de bienes [art. 443.2º TRLCo].
A.- Posición de las partes.
1.- Comenzando a analizar las conductas de culpabilidad invocadas por la ADMINISTRACIÓN y por el MINISTERIO FISCAL debe indicarse previamente que, abierta la sección 6ª por razón de incumplimiento del convenio concursal sin previa formación de la sección de calificación, el alcance de la presente sección puede alcanzar ex art. 454.2 TRLCo a la totalidad de las conductas realizadas por la concursada y personas afectadas por la calificación, tanto anteriores al concurso como las realizadas durante el cumplimiento del convenio; siendo éstas últimas las invocadas por las partes demandantes.
2.- Dicho lo anterior vienen a sostener las demandantes -en esencia- que aprobado judicialmente el convenio en sentencia de 30.12.2015, la concursada y su órgano de administración [-actuando éste a través de dos consejeros delegados solidarios-] procedieron desde el ejercicio contable 2016 en adelante a realizar anotaciones contables artificiosas mediante la creación de cuentas y subcuentas identificadas como ' puente de tesorería' como ' puente tesorería pagos RFH' y como ' caja puente convenio' o ' invergosa group', con la intención i.-) no solo de eludir la eficacia de embargos administrativos por créditos de derecho público postconvenio desviando ingresos y activos a terceros vinculados, ii.-) sino además para desviar los fondos obtenidos por la venta de activos a empresas vinculadas a los consejeros delegados demandados, así como a éstos mismos de modo directo.
3.- Frente a ello vienen a sostener la concursada y los demandados como personas afectadas por la calificación, que no es cierto la presencia de artificios contables ni que los mismos tuvieran como objetivo la elusión de embargos administrativos por crédito contra la masa de derecho público, por cuanto si bien existieron apremios administrativos en el indicado periodo de cumplimiento del convenio, los pagos fueron aplazados por la AEAT de modo expreso o tácito, tal como resulta de la certificación de deuda de crédito tributario de enero de 2022 acompañada a la demanda de calificación [doc. nº 15].
Niegan igualmente las demandadas que la salida de numerario y tesorería de dichas cuentas, a favor de sociedades vinculadas a la sociedad concursada y a sus consejeros denegados, no puede calificarse de artificiosa o fraudulenta pues las mismas respondían a bienes y servicios prestados por ésta a la concursada; tal como resulta del informe pericial contable acompañado a la contestación de la concursada [doc. nº 22].
B.- Régimen jurídico.
1.- A los fines de valorar la presencia de la alegada conducta determinante de la culpabilidad es preciso deslindar la ' salida fraudulenta' de la cercana conducta del ' alzamiento de bienes', como determinantes de aquella calificación.
Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 443.1º TRLCo y antes art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásico concepto del " alzamiento de bienes" abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.
Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].
Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015] que "... en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...".
En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007)], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009)]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008].
2.- Por su parte la figura de la " salida fraudulenta" del art. 443.2º TRLCo, antes 164.2.5ª L.Co., comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil.
En tal sentido afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 11.3.2022 [ROJ: SAP M 3682/202], al fijar los elementos de esta conducta típica y diferenciarla de conductas colindantes, que "... debe recordarse que la salida fraudulenta de bienes requiere dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. Su concurrencia permite distinguir el supuesto de hecho de la presunción del art. 164.2.4º LC de la del ap. 5º de la norma.
En cuanto al primer elemento, se exige la concurrencia de un acto o negocio de mera cobertura aparente realizado por los agentes actuantes, para amparar en él la causa de atribución patrimonial. Es decir, se está ante la generación de un instrumento negocial fraudulento que presenta la apariencia de legitimidad en el desplazamiento patrimonial del deudor a un tercero. En este sentido, la STS nº 269/2016, de 22 de abril , FJ 4º.1, señala que " [...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude ( STS 174/2014, de 27 de marzo ".
Ese precepto al que se remite la jurisprudencia, el art. 1.291.3 CC , se refiere a " contratos (...) celebrados en fraude de acreedores (...)". Es decir, exige un acto o contrato, como negocio jurídico, que se haya celebrado, es decir, llevado a cabo en la realidad como acto o negocio jurídico, en el que además concurra el elemento subjetivo.
El segundo elemento, subjetivo, consiste en scentia fraudis de los sujetos actuantes, esto es, la conciencia o conocimiento de que, con aquella actuación, o bien se causa un perjuicio a terceros, o bien se ha de causar necesariamente, aun cuando no se determine efectivamente en ese momento ni el alcance del perjuicio ni la identidad de todos los terceros, acreedores del deudor. Ello descarta la intencionalidad directa de causar efectivo daño, en otro tiempo exigida, como animus nocendi ...". [énfasis añadido].
C.- Examen de la pretensión.
1.- Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto y atendiendo especialmente al informe de actualización del art. 507 TRLCo emitido por la administración concursal en fecha 23.1.2023, consecuencia de la reanudación del concurso en su fase liquidativa por incumplimiento del convenio, resulta que desde la misma cesación de los efectos del concurso por la aprobación del convenio el 30.12.2015, la concursada a través de su órgano de administración procedió a realizar salidas de numerario a favor de sociedades vinculadas [E-ASESORÍA, S.L. y FH ASOCIADOS, S.L.], con igual domicilio que la concursada y administradas de modo único por D. Pascual, también consejero delegado de INVERSIONES SOLOQUIZ.
2.- Tales salidas de tesorería, por importe de 241.086,08.-€, a favor de dichas sociedades y a favor del propio consejero delegado, desde el ejercicio 2016 a 2020 -inclusive- se realizó utilizando cuentas provisionales de uso restringido y temporal, con finalidades contables muy limitadas, denominadas ' cuentas puente'; a las que se dotó de carácter permanente y estable con infracción de los criterios y principios contables, con la intención de evitar su contabilización como activo societario definitivo y cierto.
3.- Además tales pagos a personas y sociedades vinculadas, por razón de servicios prestados por personas vinculadas, aparecen vinculados a cesiones de locales y pagos de servicios de empresa, asesoría fiscal, laboral, contable y legal, y gestoría y contabilidad, presentándose los mismos como excesivos y muy abultados en relación a los ingresos de explotación [-ventas de algunos terrenos menores y cesiones en pago de crédito privilegiado, junto a las dos ampliaciones de capital con enormes primas de emisión suscritas por los vinculados, constante concurso-] y abonados sistemáticamente y durante más de cuatro ejercicios a través de 'cuentas puente' provisionales y temporales.
Por otro lado tales pagos, cuya contabilización y control por los acreedores concursales y masa se eludía mediante el uso de cuentas temporales [-a lo que debe añadirse la ausencia de toda omisión en las cuentas anuales a operaciones vinculadas, guardando silencio en tal sentido las memorias elaboradas (informe de actualización de 23.1.2023) se producían con infracción de las reglas del pago por cuanto existentes vencidos y exigibles créditos contra la masa de preferente cobro [- créditos públicos por tributos vencidos tras la aprobación del convenio-], las demandadas ocultaban contablemente tales ingresos [-fingiendo y simulando su carácter provisional y su pendencia temporal para una definitiva contabilización-] para omitir el pago de aquellos y destinar tales ingresos por ampliación de capital y explotación a las personas físicas o jurídicas vinculadas.
4.- Baste comprobar que en los ejercicios 2017 y 2019 y 2020 los ingresos netos de explotación o cifra de negocio fue 0,00.-€ en cada uno de ellos, siendo que el único movimiento significativo se produjo en el ejercicio 2018 como consecuencia de la cesión en pago de una parcela gravada a una cooperativa ante la imposibilidad de la concursada de promocionar los terrenos hipotecados de su propiedad.
5.- No impide tal conclusión las afirmaciones y conclusiones alcanzadas por el informe pericial aportado por la concursada como doc. nº 22 de su contestación.
Antes al contrario, de la lectura de dicho informe resulta hecho pacífico que constante convenio y en las circunstancias de explotación descritas, de ingresos, de ampliaciones de capital con abultadas primas de emisión [-pese a reconocer que la propia concursada que carecía de capacidad y solvencia financiera para continuar su actividad promotora por la completa negativa por desconfianza de las entidades financieras-], la concursada abonó importantes saldos a las sociedades vinculadas a los socios y a la sociedad y a los consejeros delegados, valiéndose durante cinco ejercicios de unas ' cuentas puente' provisionales y temporales; sin llegar en ningún momento a proceder a la contabilización definitiva de tales asientos provisionales. Lo que es esporádico, excepcional y provisional, la concursada y las sociedades vinculadas encargadas de la gestión, asesoramiento y elaboración contable, lo convirtieron en perpetuo y definitivo, con infracción de las exigencias mínimas contables.
Por otro lado, tal falseamiento de la situación contable de tales ingresos por su contabilización como asiento temporal y provisional, determinó un fingimiento de una situación patrimonial irreal, hasta el punto de conseguir los demandados que la AEAT les hiciera una devolución de IVA 4º-T-2019 aún adeudando la concursada a dicha entidad pública [-de la que consiguió numerosos aplazamientos-] importantes cantidades como créditos contra la masa.
Del mismo modo de dicho informe resulta que desde dichas cuentas puente la concursada entregó a sus sociedades vinculadas, entre octubre de 2016 a octubre de 2020 -inclusive- importantes cantidades, al tiempo que se utilizaron las mismas para el abono de tributos, gastos judiciales y otros menores; dotando a dicha operativa contable [-admitida de modo muy limitado en sus causas y tiempo-] de una generalidad y normalidad que impedía conocer el estado real de los activos e ingresos; razón por la cual las Memorias de las cuentas de dichos ejercicios ocultan y omiten toda referencia a las operaciones vinculadas, su identidad y sus importes.
SÉPTIMO.- Cláusula general [art. 442 TRLCo] de causación dolosa o culposa de la insolvencia o su agravación.
A.- Posición de las partes.
1.- La segunda de las conductas invocada por las partes demandantes es la relativa a la causación dolosa y/o culpable de la insolvencia o de su agravación, afirmando las demandantes que, desde el ejercicio 2016 hasta el cierre del ejercicio 2020, la concursada y su órgano de administración ha procedido a realizar pagos en detrimento y perjuicio de los créditos concursales y contra la masa, alterando el orden de pagos de aquellos y de vencimiento de los créditos-masa postconvenio.
Afirman que para ello no solo se antepuso el pago de créditos a favor de personas vinculadas, sino que haciendo uso de comportamientos negligentes en la llevanza contable se perjudicaron las expectativas de cobro de los acreedores concursales y masa; derivando los ingresos de la sociedad y los importes de las ampliaciones de capital a ' cuentas puente' opacas, de las que se realizaron pagos -junto con otros beneficiados- a favor de personas físicas y jurídicas vinculadas a la concursada y a sus consejeros delegados, en perjuicio de aquellos; ocultando ello en las memorias de las cuentas anuales.
2.- A ello se oponen los demandados alegando que no ha existido perjuicio de los acreedores por causación de nueva insolvencia o por su agravación, que tales pagos estaban justificados en distintos contratos -incluso anteriores al concurso-, y que estaban válidamente contabilizados.
B.- Régimen jurídico.
1.- En interpretación de la cláusula general y sobre la que descansa la calificación de todo concurso culpable del art. 164.1 L.Co. [-actual art. 442 TRLCo-], es doctrina reiterada recogida -entre otras- en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012] que "... Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados...".
En iguales términos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 19.3.2014 [ROJ: SAP B 2945/2014] que "... La aplicación de esta causa general de culpabilidad exige la concurrencia de tres requisitos legales: a) un elemento subjetivo: el dolo o culpa grave; b) un elemento objetivo: la insolvencia; y 3) un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, esto es, que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia...".; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010] que "... Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable...".
Y afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 25.1.2018 [ROJ: SAP MU 294/2018] que "... El art 164.1 LC establece los requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable , y que son los siguientes: a) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales ; b) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; c) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y d) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable...".
C.- Examen de la pretensión.
1.- Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe concluirse, atendiendo especialmente al informe de actualización emitido por la administración concursal en fecha 23.1.2023, que la utilización por la concursada de 'cuentas-puente' titularidad de sus administradores consejeros-delegados y de sus sociedades vinculadas, fue utilizada para proceder a la extracción incontrolada de ingresos de explotación, de los ingresos por ampliaciones de capital y por otros conceptos; de tal modo que dotando a los mismos de una apariencia contable provisional y pendiente de contabilización definitiva [-provisionalidad que se prolongó cinco ejercicios, con titularidad contable ajena a la sociedad-], proceder a hacer pagos a vinculadas y pagos a cargo de tales vinculadas y que correspondían a éstas.
2.- Ello determinó un deterioro patrimonial injustificado e incontrolable contablemente y en cuentas anuales [-nada dicen las mismas de operaciones vinculadas-], por lo que debe apreciarse esta causa de culpabilidad al reducir la expectativa de cobro de los acreedores en el importe de las cantidades abonadas a socios, administradores y vinculadas.
OCTAVO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración.
1.- Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172.2. L.Co y art. 455 TRLCo establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma; por cuanto las demandantes llaman como personas afectadas a los dos consejeros delegados D. Maximino y a D. Pascual.
2.- Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 443 y art. 444 TRLCo resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los directores generales a que se refiere el art. 442 TRLCo [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
El órgano de administración estaba integrado por un consejo de administración en el que los demandados asumieron la función de consejeros delegados solidarios; y las conductas de salida fraudulenta y agravación del estado de insolvencia le son imputables a la misma como conductas realizadas -u omitidas- dentro de las funciones orgánicas atribuidas a la misma por razón de su cargo.
Procede la calificación de los citados administradores sociales como persona afectadas por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por los mismos en aquella condición.
NOVENO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
1.- En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172 L.Co y actual art. 455.2 TRLCo, es preciso ordenar la inhabilitación de los consejeros delegados para administrar bienes ajenos durante el periodo de cinco (5) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la extrema gravedad de los hechos en relación con el incumplimiento del convenio y la importancia de los mismos en relación con el evidente y buscado perjuicio patrimonial causado a los acreedores; así como al número y relevancia e intensidad del desvalor recogido en las conductas de culpabilidad apreciadas; lo que debe reducir el ámbito temporal solicitado por las demandantes.
Debe coincidirse con el Ministerio Fiscal en la gravedad de las conductas, la pluralidad de las mismas, así como la utilización de salidas de numerario en beneficio propio o de vinculadas, como hechos determinantes para ponderar la duración temporal de la inhabilitación.
2.- Procede, igualmente la condena de los dos consejeros delegados demandados D. Maximino y a D. Pascual, personas afectadas por la calificación, a la pérdida de cualquier derecho que las mismas tuvieran como créditos concursales y/o contra la masa; incluidos aquellos por razón de servicios profesionales prestados y facturados a la concursada y pendientes de abono; pues D. Pascual no solo administra aquellas vinculadas perceptoras de los pagos desde cuentas opacas y provisionales, sino que en su condición de letrado-director prestó servicios legales en el presente concurso devengando créditos contra la masa, que deben declararse perdidos en beneficio e interés de los demás acreedores concursales y contra la masa.
3.- Del mismo modo, procede estimar la acción resarcitoria ejercitada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en invocación del art. 455.2.5º TRLCo, condenando a los demandados personas afectadas a restituir conjuntamente a la masa la cantidad de 259.058,34.-€; que resulta de restar de la cantidad detraída y apartada en beneficio e interés propio durante el cumplimiento del convenio (378.038,34.-€) la cantidad y concepto renunciado por la administración concursal en el acto de la vista (118.980.-€ por AEAT CASTILLA LA MANCHA).
DÉCIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co. y actual art. 456 TRLCo].
No ejercitada dicha pretensión, nada procede acordar.
DECIMOPRIMERO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el art. 542.1 TRLCo, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
