Sentencia Civil 112/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 6, Rec. 13/2019 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de conformidad con los Art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.

SEGUNDO.- Ámbito de la presente Resolución. Estimación parcial de declinatoria por falta de competencia objetiva.

1.- En atención a que el relato de hechos constitutivos de las acciones contractuales, extracontractuales, de competencia desleal y de propiedad intelectual objeto de acumulación objetiva y subjetiva, se extiende a lo largo de 48 páginas, en atención a lo acordado en Auto de 19.3.2019 resolviendo la declinatoria formulada por DELOITTE, S.L. y por DELOITTE CONSULTING, S.L., estima este tribunal resulta preciso determinar las acciones ejercitadas, las conductas en las que asienta cada pretensión y sujetos afectados por las mismas; pues la clara consecuencia resarcitoria pretendida, que lo es contra todos y por razón del conjunto de conductas imputadas a cada demandada, las demás pretensiones deben ser individualizadas fáctica, jurídica y subjetivamente; máxime cuando la demandante ha construido su demanda rectora desde la perspectiva del incumplimiento contractual y extracontractual.

2.- En Auto -no firme, en cuanto apelado por la demandante PLAYTHE.NET- de 19.3.2019 se acordó, entre otros pronunciamientos "... declarar la falta de competencia objetiva para el conocimiento de los pronunciamientos mero-declarativos contenidos en los números 1º y 2º del apartado 3º del suplico de la demanda; sin perjuicio de lo señalado en el F.Dcho 3º de ésta Resolución; estimando competentes a los Juzgados y Tribunales de la Primera Instancia para su conocimiento, tramitación y resolución...".

Pues bien, excluida la competencia objetiva de este tribunal para la declaración de incumplimiento de los contratos, en dicha Resolución se acordó examinar la invocada infracción de los contratos de confidencialidad de 2016 y de colaboración de 2017 entre las partes, desde los presupuestos y requisitos fácticos y jurídicos de las acciones de competencia desleal y de propiedad intelectual.

3.- Desde tal exigencia competencial objetiva, tras el análisis de la extensa demanda, puede llegarse a la conclusión sistematizadora siguiente:

i.-) Que la actora ejercita [F.Dcho sustantivo 2º] una acción de competencia desleal del art. 13 LCD , en su redacción vigente al tiempo de los hechos por cuanto modificado profundamente por Ley 1/2019, de 20 de febrero, por violación de secretos frente a DELOITTE CONSULTING [-firmante del acuerdo de confidencialidad de 8.6.2016 (doc. nº 25 de la demanda)-], contra DELOITTE, S.L. [-firmante del acuerdo de colaboración de 7.2.2017 (doc. nº 31 de la demanda)-], y contra los codemandados D. Adolfo (socio de DELOITTE) y DÑA. Inés [-trabajadora de la demandante PLAYTHE.NET-], así como contra la sociedad creada por estos STAR SIGLO XXI, S.L., por cuanto -en esencia- conocedores todos ellos de los secretos tecnológicos, programas, aplicaciones, códigos fuente y uso comercial y éxito de su funcionamiento, procedieron a hacer suyos, apropiarse y explotar comercialmente los mismos en beneficio propio, en comunidad de intenciones e intereses, incorporando nueva sociedad pantalla y nuevos contratos de colaboración, valiéndose para la misma actividad de la tecnología secreta de la demandante.

ii.-) Junto a lo anterior ejercita la actora [F.Dcho sustantivo 5º] una acción de competencia desleal del art. 11 LCD , afirmando -en esencia- que firmados los pactos de confidencialidad y colaboración, y puesta la tecnología y aplicaciones informáticas a disposición de los equipos y responsables de coordinación entre las empresas [-en este caso D. Adolfo y DÑA. ESTHER Inés, valiéndose además éstos de una sociedad de nueva creación STAR SIGLO XXI-], procedieron éstos en connivencia con las dos sociedades DELOITTE, a adoptar la decisión de apropiarse y comenzar a hacer uso de dicha tecnología y del esfuerzo, inversiones, funcionalidad y grado de éxito de las aplicaciones e instrumentos de marketing creados y mejorados por la demandante, para lo cual era necesario resolver injustificadamente el previo contrato de colaboración con la demandante, celebrando uno nuevo con esta mercantil instrumental para la explotación de aquella tecnología.

iii.-) Bajo la categoría dogmática propia de la teoría de los contratos, con invocación del ' contrato en daño de tercero' y que sustenta y justifica distintas conductas desleales, ejercita la demandante [F.Dcho sustantivo 7º] una acción por inducción a la infracción contractual del art. 14.1 y 2 LCD , alegando -en esencia- que conocidos e interiorizados por los codemandados D. Adolfo y por DÑA. Inés los fundamentos de la tecnología creada, probada y adaptada por la demandante PLAYTHE.NET, procedieron a hacer suya dicha tecnología, desarrollos, aplicaciones y códigos creados con tiempo, inversión y esfuerzo tecnológico y de personal de la demandante; y creando la 'sociedad pantalla' STAR SIGLO XXI concertaron con la consultoras DELOITTE la finalización de los vínculos contractuales precedentes y la constitución de unos nuevos vínculos de colaboración, dando lugar al aprovechamiento por las consultoras del esfuerzo ajeno y de ilícita apropiación por los codemandados.

iv.-) A dichas acciones de deslealtad concurrencial acumula igualmente la demandante [F.Dcho sustantivo 11º] una acción de infracción de los derechos de explotación de obra original consistente en programas de ordenador [ art. 10.1.i) LPI], afirmando que siendo la demandante PLAYTHE.NET titular de la obra original por razón de la creación de los códigos-fuente y aplicación y desarrollos informáticos para la implementación y gestión de los ' sistemas de marketing directo en el punto de venta', objeto de los contratos controvertidos, los demandados han realizado [-de consuno, sin imputación específica de conductas distintas de las descritas en el ámbito de la competencial desleal-] actos de infracción del art. 102 LPI .

v.-) Finalmente, tanto en reclamación de daño material como moral, emergente y lucro cesante, reclama la demandante [Hecho 13º de la demanda] un total de 147.083.657,00.-€, que desglosa en las distintas cantidades y conceptos que se indican; todo lo cual se hace descansar causalmente de la totalidad de las conductas descritas [-no se realiza un esfuerzo argumentativo para indicar qué conductas y qué las llevaron a cabo-] en sustento de una completa responsabilidad y condena solidaria.

TERCERO.- Prescripción de las acciones de competencia desleal, formulada por D. Adolfo, por DÑA. Inés y DELOITTE, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.

1.- De modo previo a entrar en el examen de las cuestiones de fondo controvertidas, invocada por distintas codemandadas la presencia de hecho excluyente por razón de la acción por razón del transcurso del tiempo, debe examinarse de modo previo dicha cuestión; y ello de modo separado por cuanto las acciones de competencia desleal se imputan a sujetos distintos y se producen el momentos separados.

Así la inducción a la infracción contractual atribuida a D. Adolfo [- art. 14 LCD-] se configura como cauce previo al aprovechamiento, junto a las consultoras DELOITTE para el posterior aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

2.- Es doctrina reiterada, recogida en sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 5.10.2018 [ROJ: SAP M 16399/2018], con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno Sala Civil, de 21.1.2010 [ROJ: STS 461/2010], que esta Resolución fija"...como doctrina jurisprudencial que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada, la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita"...".

Añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 14.6.2019 [ROJ: STS 1902/2019], tras declarar el carácter excluyente de los plazos prescriptivos de un año y tres años del derogado art. 21 LCD [-actual art. 35 LCD-], afirma que "... una vez que el posible actor ha tenido conocimiento de la realización del acto de competencia desleal y de su autor, ya no es posible apreciar la prescripción de la acción de competencia desleal en atención al momento de realización del acto de competencia desleal, de forma que transcurrido un año desde el momento en que se pudo ejercitar la acción y se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal prescribe la acción aunque no hayan transcurrido todavía tres años desde el momento de realización del acto de competencia desleal, y viceversa: una vez agotado este plazo de tres años prescribe la acción de competencia desleal aun cuando no haya pasado todavía un año desde el momento en que se pudo ejercitar y se conoció la persona que realizó el acto de competencia desleal...".

Y para el cómputo de dichos plazos añade que "... El plazo de prescripción empieza a contarse: (i) si se trata de un acto instantáneo, desde que se produce y se conoce al autor; (ii) si se trata de un acto duradero, cuando ha acabado el acto; y (iii) en el caso de la acción de indemnización de daños y perjuicios, desde que se produce el perjuicio...".

3.- Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe desestimarse la presencia de prescripción en las cuatro acciones concurrenciales desleales formuladas.

Comenzando con la final acción resarcitoria de los daños y perjuicios reclamados al amparo del art. 32.1.5º LCD, debiendo atender al conocimiento del alcance del daño el ' día inicial' debe fijarse tras el completo y exacto análisis y cuantificación de los perjuicios derivados de las conductas, que este tribunal debe fijar en el día de la emisión del informe pericial de parte unido a la demanda (doc. nº 4) de fecha 23.11.2018; pocos días antes de la presentación de la demanda.

4.- A igual conclusión debe llegarse respecto a las conductas de inducción a la infracción contractual del art. 14 LCD respecto al previo acuerdo de colaboración entre demandante y las consultoras DELOITTE.

Si bien es cierto que podría estimarse que tal conducta, realizada por la trabajadora DÑA. Inés y el socio D. Adolfo supondría un acto desleal instantáneo al determinar la resolución del previo contrato de colaboración entre partes en fecha 8.6.2017; también lo es -a criterio de tribunal- que tal conducta aparece vinculada en la demanda al aprovechamiento de las aplicaciones, códigos y tecnología que se dice elaborados por la demandante, a la infracción del deber de secreto y confidencialidad y reserva del art. 13 LCD, así como al aprovechamiento del esfuerzo ajeno del art. 14 LCD; lo que muestra una invocada conducta dinámica que despliega sus efectos más allá de la firma del nuevo acuerdo de colaboración entre las codemandadas DELOITTE y la también demandada STAR SIGLO XXI en fecha 19.7.2017 [doc. nº 11 de la contestación a la demanda de DELOITTE-] para el desarrollo e implementación de una tecnología semejante, y que consta ha cesado por acuerdo de resolución entre DELOITTE y STAR SIGLO XXI en abril de 2018, siendo la presente demanda de octubre de 2018.

Debe, por ello, desestimarse la prescripción de las acciones por deslealtad invocada por las demandadad.

CUARTO.- Actos de infracción de los derechos de explotación de obra original -programa de ordenador- [ art. 96 LPI ].

A.- Posición de las partes.

1.- Comenzando con el examen de las acciones invocadas por la demandante, si bien en la estructura de la demanda se alega, fundamenta y justifica como cierre argumental de la acción de condena dineraria solidaria, estima este tribunal que debe comenzarse con el enjuiciamiento de la acción de infracción de los derechos de exclusiva sobre la explotación de los programas de ordenador originales [ art. 99 LPI]; y en la que sustenta -junto a las de competencia desleal- la reclamación de daños materiales y morales.

Y tal cuestión debe anticiparse por cuanto si bien no puede equipararse la obra original con la obra secreta y/o confidencial, estima este tribunal que ambos presupuestos de las acciones acumuladas están conectados.

2.- Viene a sostener la demandante -en esencia- que, de modo previo a la formalización de contrato de confidencialidad, con importante esfuerzo inversor y de personal y medios materiales, había desarrollado una tecnología pionera y original en España denominada " tecnología playthe.net" [-en el contrato de colaboración de 7.2.2017 se denomina " plataforma playthe.net" como un todo funcional-] destinada a la implementación, instalación, gestión y ejecución de herramientas de publicidad digital, y en tiempo real, en los puntos de venta; y que durante los tratos precontractuales y posteriores en ejecución del contrato de colaboración de 7.2.2017 se fueron creando, desarrollando y mejorando las aplicaciones informáticas de gestión de la información de los clientes y respuesta comercial en tiempo real dada por terceros a través de sus ' big data'.

En los propios términos del objeto de dicho acuerdo de colaboración se indica que "... DELOITTE acuerda con ploythe.net la comercialización - a través de la presentación y monetización de propuestas y proyectos de servicios profesionales de consultoría- de los productos y soluciones de ploythe.net para lo transformación digital basados en las plataformas de playthe.net digital exterior y mobile poro los sectores de Banca, Seguros. Energy, Telco & Media, Utilities, Oil&Gas, Hoteles & Viajes, Infraestructuras. Gran Consumo y Distribución y otros, así como la comercialización publicitario de dichos soportes por parte de playthe.net en los nuevos clientes obtenidos como consecuencia de lo colaboración...".

3.- Frente a ello vienen a sostener las demandadas que la invocación de dicha infracción carece de elementos fácticos que la sustenten, en cuanto no se identifica cuales, sus elementos y los concretos actos de reproducción ilícita imputados a los mismos.

B.- Examen de la pretensión.

1.- Pues bien, partiendo de tal objeto contractual y del desarrollo tecnológico previo y del desarrollado e implementado para las áreas comerciales a las que se dirigía el proyecto en común [-Banca, Seguros. Energy, Telco & Media, Utilities, Oil&Gas, Hoteles & Viajes, Infraestructuras. Gran Consumo y Distribución-], resulta carente de toda prueba documental, y especialmente técnica, la presencia de una programación, de un conjunto de aplicaciones y de una concreta tecnología que pueda ser calificada de obra original protegible en su forma de programas de ordenador.

2.- En efecto, el art. 96.1 LPI afirma que "... A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación...".

Pero dicho lo anterior, en la delimitación del concepto de programa de ordenador y el ámbito de protección de sus partes y del todo, afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.1.2019 [ROJ: SAP M 2366/2019] , con cita de distintas Resoluciones del TJUE [-sentencias del Tribunal de Justicia de 22 de diciembre de 2010, Bezpecnostní softwarová asociace, C-393/09 y la de 2 de mayo de 2012, SAS Institute Inc, C-406/10-] que "... en lo que respecta a los elementos de un programa de ordenador lo siguiente: "39. ... ni la funcionalidad de un programa de ordenador ni el lenguaje de programación o el formato de los archivos de datos utilizados en un programa de ordenador para explotar algunas de sus funciones constituyen una forma de expresión de tal programa en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 91/250 ". Continúa luego del siguiente modo: "43. En este contexto, cabe precisar que si un tercero obtuviera la parte del código fuente o del código objeto correspondiente al lenguaje de programación o al formato de los archivos de datos utilizados en un programa de ordenador y, sirviéndose de dicho código, creara elementos similares en su propio programa de ordenador, tal comportamiento podría constituir una reproducción parcial en el sentido del artículo 4, letra a), de la Directiva 91/250. // 44. Ahora bien, de la resolución de remisión se desprende que WPL no tuvo acceso al código fuente del programa de SAS Institute, ni efectuó descompilación alguna del código objeto de ese programa. WPL reprodujo la funcionalidad del programa de SAS Institute gracias a la observación, al estudio y a la verificación del comportamiento de éste, utilizando el mismo lenguaje de programación y el mismo formato de archivos de datos... // 46. Por tanto... ni la funcionalidad de un programa de ordenador ni el lenguaje de programación o el formato de los archivos de datos utilizados en un programa de ordenador para explotar algunas de sus funciones constituyen una forma de expresión de ese programa y, por ello, carecen de la protección del derecho de autor sobre los programas de ordenador en el sentido de esta Directiva.".

En todo caso, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de mayo de 2012 : "66... las palabras clave, la sintaxis, los comandos y combinaciones de comandos, las opciones, los valores por defecto y las iteraciones están compuestos por palabras, cifras o conceptos matemáticos que, considerados aisladamente, no constituyen, en cuanto tales, una creación intelectual del autor del programa de ordenador...".

3.- Resulta de ello que los elementos protegibles de un programa de ordenador, en sentido estricto, descansa sobre la presencia -en la generalidad de los casos- de un código fuente del programa, un código objeto, una estructura de archivos, un lenguaje de programación, junto a distintas y variadas funcionalidades, que son manejadas por el usuario humano o virtual a través de una interfaz dotada de distintos idiomas, nomenclatura, carpetas, menús, iconos y pestañas [-sin perjuicio de programas de ordenador de carácter menor o auxiliar, de otros más amplios o principales, como las 'extensiones' de una concreta aplicación, y que analiza la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 27.4.2022 (ROJ: SAP B 4590/2022)-].

Tal como afirma la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18.1.2019 "... Un programa de ordenador se redacta, en primer lugar, en forma de código fuente y, luego, este código se escribe en un lenguaje de programación que actúa como traductor entre el usuario y la máquina (véase las conclusiones del Abogado General en el asunto C-406/10 , apartado 69). El objeto de protección de un programa de ordenador está integrado por el código fuente y por el código objeto en tanto que se trata de una secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación...".

Y añade dicha Resolución que "... Los programas constituyen obras literarias cuya infracción no deriva de las ideas que pudieran incorporar tales documentos sino de la forma en que se expresan, por lo que las funcionalidades del programa, que responden a simples ideas, no son susceptibles de protección y ello, como indica el Abogado General en el apartado 64 de las conclusiones anteriormente reseñadas, con independencia de la naturaleza, el alcance de la pericia, el discernimiento y esfuerzo desplegados para la concepción de la funcionalidad de un programa de ordenador.

La mera observación, estudio o verificación del funcionamiento de un programa de ordenador, sin autorización previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, no constituye por sí mismo un acto infractor...".

4.- Partiendo de tal doctrina, del examen de la demanda y de los informes técnicos-periciales que la acompañan [-especialmente del doc. 4 de la demanda que incorpora el informe del perito Sr. Marco Antonio (pág. 20 y ss) en la que se describe la plataforma y tecnología denominada ' playthe.net' en su versión inicial y posteriormente desarrollada para microcliente (bares) y clientes con grandes redes (cadenas de tiendas o de distribución, etc.)-] resulta que en la misma se describe un modelo de negocio y de actividad dirigida a la implementación de soluciones de telemarketing en el punto de venta, en tiempo real y personalizado al cliente potencial, basando todo ello en herramientas informáticas, de hardware [-pantallas, cámaras, etc.-] y de conectividad con otros implicados en el proceso; pero todo ello está ausente de una descripción técnica de los códigos fuente, de un análisis y exposición del código objeto, del lenguaje de programación utilizado y de la estructura de archivos diseñada; por lo que debe rechazarse la presencia de una programación del art. 10.a.i) LPI que resulte invocable como protegible, lo que hace innecesario entrar a examinar su originalidad.

Lo que describe la citada pericia son ideas, funcionalidades y propósitos de una concreta implementación de hardware, de software y de sus conexiones en el manejo de respuestas de telemarketing [-todo ello no protegible y de libre simulación y copia por terceros-]; pero se omiten las concretas exigibles referencias a las secuencias de instrucciones recogidas en los códigos y el lenguaje de programación.

Procede, por ello, desestimar dicha acción por infracción de exclusiva nacida de la Ley de Propiedad Horozintal.

QUINTO.- Violación de secretos [ art. 13 L.C.D ., redacción anterior a la Ley 1/2019, de 20 de febrero]

A.- Posición de las partes.

1.- De modo acumulado a la anterior acción, si bien ya en el plano concurrencial pero unido a lo anterior, viene a ejercitar de modo acumulado la demandante una acción declarativa de deslealtad por vulneración de secretos, por cuanto vigente entre la demandante y de DELOITTE CONSULTING un acuerdo de confidencialidad de 8.6.2016 la demandante puso a disposición y en conocimiento de la demandada la estructura, metodología, desarrollos, manuales y aplicaciones informáticas unidas al modelo de negocio y 'plataforma playthe.net', en sus distintos estados de evolución.

Añade la demandante que rota la relación de colaboración mediante desistimiento tácito, tales conocimientos, estructuras y demás elementos tecnológicos e informativos del negocio y la plataforma, fueron puestos por D. Adolfo (socio de DELOITTE en ese momento) y de DÑA. Inés (trabajadora de PLAYTHE.NET en ese momento) a disposición de la sociedad 'pantalla' por ellos creada STAR SIGLO XXI; y a través de esta fueron utilizados, implementados y desarrollados por las consultoras DELOITTE en su actividad de consultoría y asesoría con grandes y potenciales clientes y cadenas de distribución.

2.- A ello se oponen las demandadas negando -en esencia- la existencia de datos calificables como secreto, negando el uso ilícito de tal estructura y datos e informaciones recibidas de modo confidencial, así como su divulgación y/o cesión a terceros; negando igualmente la presencia de una conducta pactada, conectada y coordinada a la obtención y uso de tales datos secretos.

B.- Régimen jurídico del secreto empresarial.

1.- Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.3.2019 [ROJ: SAP M 13399/2019] que "... El artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal (en su redacción previa a la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales) consideraba desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de espionaje o procedimiento análogo o mediante la inducción a la infracción contractual.

Ante la falta de definición legal de secretos industriales o empresariales (al menos hasta la reciente Ley 1/2019 de 20 de febrero, que es de vigencia posterior a los hechos que aquí nos ocupan) podemos entender como tales el conjunto de informaciones o conocimientos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa.

Siguiendo el artículo 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995), para que la información empresarial pueda considerarse secreta y sea susceptible de protección es necesario que concurran los siguientes requisitos:1) que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; 2) que tenga un valor comercial por ser secreta; y 3) que haya sido objeto de medidas razonables, atendidas las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla (también, en sentido análogo, artículo 1.7 del Reglamento CEE núm. 556/89, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988 , relativo a la aplicación del apartado 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de licencia de Know-How)...".

En términos semejantes se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 15.10.2010 [ROJ: SAP M 16794/2010]

2.- De tal doctrina resulta que la finalidad esencial de este ilícito concurrencial es la búsqueda de un correcto funcionamiento del mercado cuando un interviniente en el mercado actúa en demérito y perjuicio de otro partícipe en el mercado -sea o no competidor de aquél- mediante la apropiación de secretos empresariales de otro que mejoran su posición en el mercado, valiéndose para ello no del esfuerzo propio sino del generado por tercero.

Puede, por ello, afirmarse que para la presencia de este ilícito es -en esencia- preciso que quien lo alega e invoca acredite:

a.- Que nos encontramos ante un conjunto de datos o de conocimientos, de invenciones -patentables o no-, de descubrimiento científicos, de planos o dibujos o modelos, de procedimientos de explotación, de uso o fabricación, de experiencias técnicas, financieras o comerciales, que generadas y obtenidas en el ámbito de una concreta actividad empresarial o industrial, otorgan a su titular una ventaja o mejora competitiva en dicha actividad.

b.- Que dicha información y conocimientos, externos y objetivos, ajenos a las habilidades o cualidades subjetivas de los partícipes en el mercado, haya sido tratada de modo secreto; en cuanto el general conocimiento de tales informaciones y datos por los partícipes en el mercado, o el fácil acceso a tales conocimientos por personas pertenecientes a dicho ámbito de información -técnico medio-, permite excluir el carácter secreto de los conocimientos técnicos; y con ello del ilícito examinado, dado el carácter esencial de dicho elemento.

c.- Que el titular de los datos, informaciones y conocimientos haya adoptado medidas tendentes a mantener el carácter secreto de la información, buscando mediante tales medidas que aquellos permanezcan reservados en un reducido círculo de personas vinculados con el titular, no ampliándose sin su consentimiento.

En tal sentido afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 5.6.2020 [ROJ: SAP M 6544/2020] que "... El elemento objetivo sobre el que recae la conducta desleal tipificada en el art. 13.1 LCD , la información empresarial o industrial con valor concurrencial, requiere además la calificación de secreta, la que se determina por tres rasgos esenciales: (i).- que la misma no sea de público y general conocimiento, en la forma en la que aparezca compilada en la empresa; (ii).- que el titular de la empresa haya adoptado medidas razonables para preservar y proteger tal información del conocimiento de terceros ajenos a su organización; y (iii).- que parte de su valor concurrencial provenga precisamente de ser información reservada a otros competidores.

La conducta desleal prevenida en el art. 13.1 LCD abarca dos clases de comportamientos, como son (i).- la divulgación a terceros, esto es, la difusión general al público de la información antes secreta, cuando se accedió a ellos legítimamente, pero con deber de reserva, o la explotación en provecho propio de ese secreto conocido legítimamente, cuando tal explotación no sea autorizada por el titular del secreto; y (ii).- la obtención del secreto por medio de inducción a la infracción contractual de aquel que tuviera conocimiento de él...".

3.- Además, en el ámbito de la utilización por empleados y colaboradores de los conocimientos reservados, experiencia, formación y datos adquiridos del titular de la información reservada por razón de aquel desempeño, por razón de la acción de infracción de secreto empresarial dirigida contra D. Adolfo y contra DÑA. Inés, es doctrina recogida en sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 5.2.2021 [ROJ: SAP M 1226/2021] que "..."la STS de 9 de mayo de 2008 , sobre esta materia, había ya indicado que: "Respecto de la alegación de que [...] se ha beneficiado de los contactos y conocimiento que poseía como consecuencia de haber trabajado para la actora, tampoco puede considerarse como una circunstancia constitutiva del carácter concurrencialmente ilícito de la conducta de dicha demandada, puesto que es reiterada la jurisprudencia que declara que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre uso por el mismo. Mientras que no se haga uso de secretos industriales o empresariales por parte del trabajador para fines distintos de los dispuestos por la empresa que ha dado a esos datos el carácter de secreto industrial o empresarial, o no concurran otras circunstancias que cualifiquen negativamente la conducta por la distorsión que introducen en el mercado (por implicar obstaculización, expolio, engaño, confusión, aprovechamiento indebido de esfuerzo o prestigio ajenos, etc), el aprovechamiento por el trabajador, para sí o para otro, de su experiencia y conocimiento del sector no es desleal, por más que dicha experiencia y conocimiento lo haya adquirido trabajando para un tercero"...".

Y añade dicha Resolución que "...como señala la STS 48/2012, 21 de febrero: "La experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recurso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo". Así pues, aparte de posibles pactos de no competencia, en principio es legítimo que el empleado que sale de una empresa puede seguir dedicándose libremente al mismo tipo de actividad que desarrollaba en su anterior empleadora, aprovechando para ellos sus conocimientos del negocio y su formación o experiencia, incluidos los contactos personales con clientes o proveedores de los que disponga a título personal...".

C.- Examen de la pretensión.

1.- Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto, y retomando el análisis de la prueba pericial aportada por la demandante [-doc. nº 4 de la demanda, informe del Sr. Marco Antonio, a las págs. 17 y ss, donde se describe la llamada 'plataforma digital de playthe.net', debe llegarse a la conclusión que la misma carece de las cualidades y exigencias para poder ser calificada de secreto empresarial.

2.- En efecto, lejos de identificarse el elemento, reservado y estructural, en el que se sustenta la ventaja competitiva real y presente, frente a otros modelos tecnológicos, de la lectura de la tecnología que implementa la misma para las finalidades buscadas por razón de telemarketing directo y en tiempo real en puntos de venta y/ distribución, resulta y debe concluirse que con mayor o menor presencia de internos instrumentos de protección del diseño de la organización y estructura de elementos de software, hardware y conexiones [-que no se citan y menos se razonan como sustanciales al carácter de secreto empresarial-], no aparece identificado un elemento cualificador de una concreta ventaja competitiva; máxime cuando la completa funcionalidad y éxito del modelo de negocio y estructura depende de la participación de terceros con sus funciones de 'big data' e inteligencia artificial.

3.- Partiendo de que la citada plataforma, que por su carácter generalista [-se define en dicho informe como ' plataforma de amplia base' -], exigía un posterior desarrollo para cada clase y tipo y tamaño de cliente captado y gestionado por las consultoras demandadas, el modelo de estructura que se afirma secreto suponía la implementación en las tiendas físicas tanto de elementos conectados informáticamente con servidores, para la captación de la imagen, la edad, el sexo [-cámaras de toma de imágenes en lugares estratégicos del local, tienda, gasolinera, etc.-], de tal modo que catalogada y ordenada dicha información según parámetros propios del marketing comercial a través de su ' centro de proceso de datos', en tiempo real era remitida al gestor de la base de datos e inteligencia artificial [-en nuestro caso DELOITTE-] generadora del mensaje publicitario en tiempo real apropiado para dicho cliente; y que éste podía visualizar en las pantallas de telemarketing existentes en dicho local.

Junto a ello se aportaba al cliente los medios de captación y visualización, su mantenimiento y gestión, así como los medios informáticos necesarios para el manejo de los mismos desde el propio terminal de venta, junto a las conexiones wifi o cable,

4.- Pues bien, en dicho desarrollo de la estructura del modelo empresarial desarrollado por la demandante en sus etapas iniciales, podría afirmarse que la programación y conexiones diseñada por la demandante se configuraba como una ' plataforma marco', exigiendo un posterior amplio desarrollo en atención al tipo de cliente [-bares, grandes superficies, cadenas de distribución de alimentos, centros de repostaje, etc.-], su tamaño y tipo de usuario, tipo de mensaje en telemarketing directo, etc., no constando que realizado ese complejo desarrollo aquella plataforma marco alcanzara las funcionalidades exigidas por los clientes.

Por ello, tanto desde un punto de vista estructural en el modelo de negocio y plataforma necesaria para ello, como por razón de aportar una ventaja competencial real y presente, debe rechazarse la presencia de secreto protegible.

Y tal desarrollo del modelo y plataforma para su implementación a los clientes, como cauce para potenciar las ventas e ingresos por razón de añadir un telemarketing directo y en tiempo real en el propio lugar del establecimiento, no pudo acometerse por la demandante ante la presencia de importantes pérdidas anuales, impago de salarios, marcha de ingenieros y desarrolladores, desde mediados de 2016, lo que se agravó a lo largo de 2017; tal como resulta acreditado documentalmente por las cuentas anuales, así como por los testimonios de trabajadores y directos realizados durante los actos de juicio.

5.- Pero aún más, tanto en el supuesto del socio D. Adolfo como de la empleada DÑA. Inés, no puede sino concluirse que la utilización de lo aprendido, experimentado y desarrollado por razón de participar en los tratos preliminares y en los actos postcontractuales dirigidos a implementar en la realidad aquella estructura y plataforma básica, compone un bagaje laboral y profesional que, no concurriendo circunstancias que permitan apreciar expolio, engaño o aprovechamiento indebido de esfuerzo o prestigio ajenos; como luego se analizará.

6.- A ello debe adicionarse que las consultoras DELOITTE no firmaron ningún acuerdo de exclusiva o de no competencia colusoria con la demandante [-aún más, firmó varios acuerdos con otras gestoras de telemarketing, interesada en ofrecer a sus clientes dichos servicios por aquella sociedad tecnológica que alcanzara el éxito tecnológico y además comercial en estos concretos servicios-] ni que cedieran información confidencial y reservada, esencial para dar una ventaja competitiva alcanzada tras intensas inversiones, a otras empresas de telemarketing interesadas en el proyecto e implementarlo con éxito ; y tampoco consta que lo hiciera la demandante con la trabajadora que libremente abandonó su puesto de trabajo.

SEXTO.- Actos de imitación [ art. 11 LCD ]

A.- Posición de las partes.

1.- Como tercera acción acumulada ejercita la demandante una nueva acción de competencia desleal fundada en la presencia de actos de imitación desleal.

Viene a sostener la demandante -en esencia- que transmitida y puesta en común con las consultoras DELOITTE, a través de los codemandados designados por cada parte como responsables (D. Adolfo por las consultoras, y DÑA. Inés por la demandante), todos ellos en connivencia y en ejecución de un plan preconcebido, procedieron estos a constituir la mercantil STAR SIGLO XXI con idéntico propósito y finalidad que la demandante; y ya constituida procedieron a utiliza la plataforma y estructura adquirida sin esfuerzo de la demandante para formalizar un contrato de colaboración con DELOITTE, aprovechándose ésta de las ventajas competitivas y esfuerzo y prestigio desarrollado por la actora, sin formalizar para ello los acuerdos y pactos y clientes potenciales y reales.

Ello le lleva a reclamar el resarcimiento de todos los beneficios que hubiera obtenido de haberse alcanzado el éxito en la implementación real del modelo de telemarketing directo, y tal modelo exitoso hubiera sido adquirido de la consultora por los clientes de los proyectos piloto -y otros-, y revirtiendo beneficios para los clientes, estos hubieran prolongado su contratación; por los que reclama casi 80 millones de euros, junto a daños reputacionales [algo más de 21 millones y otros 12 millones por coste de oportunidad por pérdida de ventana de oportunidad.

2.- A ello se oponen las demandadas negando la existencia de conductas paccionadas, así como planes o acuerdos para hacer propia la tecnología y plataforma y aplicaciones de la demandante; negando la existencia de imitación tanto por el escaso periodo en que estuvo vigente el acuerdo de DELOITTE con STAR SIGLO XXI, como por el fracaso obtenido por ésta en la creación y gestión de una plataforma que alcanzase los objetivos buscados por los clientes potenciales del telemarketing en tiempo real.

B.- Régimen jurídico.

1.- Es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.3.2011 [Roj: SAP M 1667/2011] que "... la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es el principio general de libre imitación de prestaciones no protegidas por derechos de exclusiva ( artículo 11.1 de la LCD ), en aras precisamente a la libre competencia empresarial..."; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 21.12.2012 [ROJ: SAP M 22635/2012] que "... Como han precisado en multitud de sentencias el Tribunal Supremo, el criterio de distinción del ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12, de un lado, y el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta. Así, en los dos primeros preceptos, el objeto sobre el que recae la conducta son las creaciones formales, esto es, los signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios y, en el segundo, que es el aquí invocado, las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 de diciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 ...".

En iguales términos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 12.12.2014 [ROJ: SAP M 18847/2014] que "... El artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal contiene tres normas o si se quiere una regla general y varias prohibiciones o excepciones. La regla general proclama la libertad de imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales siempre que no estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido en la ley. La norma no sanciona la imitación, por sí misma, como acto de competencia desleal, sino tan solo aquélla que, por las circunstancias concurrentes, no contribuye tanto al progreso técnico o estético, o a dinamizar el mercado, cuanto a producir efectos perjudiciales sobre los consumidores o los competidores.

Por ello, como excepción, se reputa desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales cuando:

1.- Resulte idónea para generar la evitable asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación (11.2).

2.- Comporte un evitable aprovechamiento indebido de la reputación ajena (11.2).

3.- Comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (11.2).

4.- Se produzca la imitación sistemática de las prestaciones o iniciativas del competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado (11.3)...".

2.- Si lo dicho permite articular una interpretación del ámbito objetivo del precepto invocado y del principio general que prevalece en el mismo [-libre imitación de prestaciones-], en interpretación del art. 11.2 L.C.D. y del aprovechamiento indebido a que alude la pretensión del demandante, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 1.10.2012 [ROJ: SAP M 16166/2012] que "... El artículo 11.2 de la LCD , en el inciso que contempla una actuación imitativa que comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (que es a lo que parece referirse, en concreto, la demandante), no resulta aplicable a unos hechos como los que son objeto de este proceso. Por el contrario, ese tipo de ilícito concurrencial hace alusión a aquellos casos en los que un emprendedor ha incurrido en costes considerables para implantar un producto en el mercado y un imitador pretendiese aprovecharse del impulso de aquél para situarse, a su vez, a costa de todo lo que aquél tuvo que gastarse y que éste se estaría ahorrando. Poco tiene que ver eso con el objeto de este litigio, por lo que nada más tenemos que añadir ante una invocación legal que no resulta pertinente...".

Añade la Sentencia de igual Audiencia y Sección, de 8.5.2009 [ROJ: SAP M 10871/2009] que "... para evitar que el principio de libre imitación quede vacío de contenido hay que aplicar los mencionados ilícitos concurrenciales siguiendo una interpretación restrictiva, que pasa por exigir la concurrencia en el caso enjuiciado de las siguientes circunstancias: 1º) la apreciación de mérito competitivo, lo que supondría: a) la presencia en la prestación original de singularidad competitiva, es decir, de rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza; y b) el asentamiento o implantación suficiente en el mercado de la prestación original que sea objeto de imitación; y 2º) la evitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ajena, de modo que si resultan inevitables quedará excluida la apreciación de deslealtad en la práctica, tal como se indica en el párrafo segundo del nº 2 del artículo 11 de la LCD (el cual no menciona, en relación con esta premisa, el supuesto de imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, en el cual ha de entenderse que no regirá la cláusula de inevitabilidad). La Sala 1ª del Tribunal Supremo, en recientes sentencias tales como las núm. 887/2007, de 17 julio , y 1167/2008, de 15 diciembre , ha sostenido que la imitación desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal ha de consistir en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial". Así pues, para que pueda considerarse que una conducta desarrollada en el mercado es un ilícito concurrencial del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal se exige que la prestación imitada goce de singularidad competitiva...", para seguidamente afirmar que "... para decidir si la imitación de los productos de la actora es constitutivo de un acto de competencia desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal es preciso que los productos imitados gocen de singularidad competitiva, puesto que de no ser así el acto sería lícito por encuadrarse en la regla general de libre imitabilidad del art. 11.1 de la Ley de Competencia Desleal , sin perjuicio de la infracción del derecho de exclusiva reconocido por la ley (concretamente un derecho de patente) que haya podido cometerse, que ha sido declarado y que es ajeno a la discusión atinente a la prosperabilidad de las acciones de competencia desleal...".

C.- Examen de la pretensión.

1.- Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta acreditado que al tiempo del abandono y desistimiento del proyecto y plataforma elaborada por PLAYTHE.NET, la estructura de recogida de información en tiendas, su traslado al centro de tratamiento de datos y su gestión en tiempo real, su traslado a la consultora para remitir y liberar el contenido publicitario que, en viaje de vuelta, retornaba a la tienda o local, no alcanzó el desarrollo y éxitos necesarios para resultar de interés para los potenciales clientes; y tampoco para los clientes de los proyectos ' pilotos'. Así quedo acreditado, a criterio de este tribunal, de las declaraciones testificales prestadas por la representación de tales clientes.

2.- Pero aún más, si lo invocado es la imitación de un modelo de negocio ya desarrollado -al menos en su parte esencial- para ser plenamente funcional y resultar una plataforma competitiva y de interés en el mercado del marketing directo y personalizado, de la prueba practicada ha resultado que los demandados no han obtenido éxito empresarial ni tecnológico para hacer viable tal estructura y modelo de plataforma digital de telemarketing; por lo que bien podría hablarse de imitación de un fracaso y no de un servicio funcional, real y de interés comercial para las grandes plataformas de distribución y pequeños locales de ocio, sí funcionando en éstos la telepublicidad estática, pero no la dinámica y personalizada en tiempo real, elemento esencial del proyecto de la demandada que ni fue desarrollado ni pudo, por ello, ser copiado para su gestión empresarial.

SÉPTIMO.- Actos de inducción a la infracción contractual [ art. 14 LCD ].

A.- Posición de las partes.

1.- Finalmente acumula la demandante una cuarta acción, tercera con fundamento en la deslealtad concurrencial, al afirmar que las demandadas en unidad de acto y ejecutando un plan inicial idearon y ejecutaron el mismo con el propósito de acceder a la tecnología y plataforma, estructura y modelo de negocio de la demandante, para utilizar dicha tecnología sin acometer las inversiones y tiempo necesario para ello; aprovechando así el amplio prestigio cimentado por la actora a lo largo de los años.

A tal fin D. Adolfo y DÑA. Inés, mediante la creación de STAR SIGLO XXI, ya obtenido el conocimiento de la plataforma, estructura, aplicaciones informáticas y modelo de negocio de la demandante, solicitaron y obtuvieron de DELOITTE la resolución unilateral del contrato de colaboración de 2017, para sin solución de continuidad firmar un contrato de colaboración de igual contenido y objetivos, valiéndose de aquella plataforma tecnológica.

2.- A ello se oponen las demandadas negando la existencia de dicho plan y de dicho propósito, negando la presencia de reputación comercial y empresarial exitosa en la concreta actividad de telemarketing directo y personalizado; al tiempo que afirman la ausencia de capacidad técnica, humana y financiera de la demandante para poder acometer este proyecto desde mediados de 2016 en adelante, hasta el punto de llegar a realizar la comunicación de negociaciones del art. 5.bis LCo [derogado].

B.- Régimen jurídico.

1.- Para analizar tal cuestión debe recordarse que es doctrina reiterada, recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30.6.2009 [ROJ: SAP M 10755/2009] que "...El artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla tres distintos actos de competencia desleal, a saber, la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (artículo 14.1º), la inducción a la terminación regular de un contrato y el aprovechamiento de una infracción contractual ajena no inducida (artículo 14.2º); mientras que aquélla conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, éstas precisan para su consumación de la presencia de una serie de circunstancias, sin las cuales no se puede entender cometido el ilícito concurrencial, circunstancias que, descritas por el último inciso del mismo precepto, se resumen en la finalidad difusora o de explotación de un secreto industrial o empresarial, o en su realización acompañada de "circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas"...".

2.- Invocando la actora de modo expreso el apartado 2º del art. 14 L.C.D. debe recordarse que en la específica modalidad de ilícito invocado, cual es el aprovechamiento propio de la infracción contractual ajena, es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 2.6.2017 [ROJ: SAP M 8014/2017] que "... la acción típica que contempla el artículo 14.2 LCD es que se ejerza influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o que se produzca un aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pero ello no supondría de por sí un acto de competencia desleal, sino que se exigiría además bien que se empleasen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) o bien que se persiguiese una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias análogas)...".

En igual sentido Sentencia de igual Sala y Sección, de 16.3.2012 [ROJ: SAP M 8751/2012] y de 9.1.2023 [ROJ: SAP M 35/2023], afirmando ésta última que "... Entre dichas circunstancias, la sentencia de 14 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 8028/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8028), señala que cada una de las conductas descritas en el art. 14 LCD son distintas y requieren distintos presupuestos fácticos: " La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa. (....) Sobre a la inducción a la terminación regular de los contratos de trabajo: 13. Es cierto que, en otras ocasiones, como recuerda la sentencia 143/2009, de 11 de marzo,con cita de la anterior sentencia 559/2007, de 23 de mayo, para apreciar esta conducta como un acto de competencia desleal tipificado en el art. 14.2 LCD , habíamos atendido por una parte a dos criterios: primero, inestabilidad económica de la empresa demandante cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada; y segundo, carácter masivo de la contratación por ésta de los trabajadores de aquélla". Y, por otra, además, habíamos argumentado que, respecto del "elemento subjetivo o intencional del ilícito concurrencial tipificado en el precepto (...), que la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad, puede integrar una circunstancia analógica a la examinada con base en el último inciso del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal "...".

C.- Examen de la pretensión.

1.- Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe concluirse la ausencia de actos de inducción a la terminación de la relación contractual de colaboración de febrero de 2017. Y ello:

i.-) Porque ha resultado acreditado que la misma vino motivada por la frustración del proyecto empresarial de telemarketing directo y personalizado en tiempo real tras los primeros ensayos en proyectos de pruebas y pilotos para grandes cadenas de tiendas y/o establecimientos, sin que los trabajos de mejora y desarrollo pudieran hacer eficaz su funcionalidad para resultar interesante para grandes empresas con locales distribuidos por todo el territorio nacional e internacional.

ii.-) Porque el desistimiento de DELOITTE del proyecto de colaboración con PLEYTHE.NET no perseguía la expulsión de ésta del mercado de telemarketing directo y personalizado, en tiempo real, dada la manifiesta incapacidad financiera y de personal desde mediados de 2016 para acometer el desarrollo del proyecto hasta hacerlo de interés para los clientes.

iii.-) Porque aquel contrato de colaboración era uno más de los celebrados por la consultora en este ámbito, o ámbitos cercanos, en la búsqueda de la empresa tecnológica que pudiera alcanzar el éxito en el pleno desarrollo de la plataforma.

2.- No es admisible, para fundamentar la exclusión del mercado la invocación de que con los ingresos obtenidos de la implementación de la plataforma en las empresas de prueba del proyecto, la demandante hubiera podido acometer las inversiones para el pleno desarrollo con éxito del proyecto y su masiva implementación en otras empresas de estas características [-junto a pequeños establecimientos de hostelería, actividad propia de la demandante, con publicidad estática a través de los canales, como HORECA-], pues tal afirmación descansa sobre hipótesis no acreditadas desde el punto de vista tecnológico y comercial.

3.- Debe, por todo ello, desestimarse íntegramente la demanda igualmente en la acción de resarcimiento en cuanto se sustentaba en las acciones rechazadas.

OCTAVO.- Costas.

Dada la desestimación de la demanda, de conformidad con el criterio del vencimiento dispuesto en el art. 394 L.E.Civil, procede hacer imposición de las costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,