PRIMERO.-Pretensiones de las partes.
En el presente procedimiento la parte actora ejercita una acción declarativa de deslealtad, acumulada a otra de cesación de la conducta desleal e indemnización de los daños y perjuicios causados y todo ello al amparo del artículo 32 LCD en la numeración dada por la Ley 29/2009.
En concreto, la conducta que se considera desleal sería la siguiente:
Don Jesus Miguel era agente colaborador de Grupo Inmobiliario S.L.M, S.L vinculándose por contrato de fecha de 19 de mayo de 2014. Al cesar de forma voluntaria la relación contractual (26 de mayo de 2021) se llevó documentación de SLM (datos de clientes y hojas de encargo de exclusividad) y comenzó a regentar una nueva agencia inmobiliaria ZABAL usando sin autorización todos los datos y los montajes fotográficos creados por la actora con la máquina Mattterport, publicitando los inmuebles como de su cartera cuando en realidad habían sido captados por Grupo Inmobiliario S.L.M, S.L. Las fotografías que con el logotipo "SLM se publicaron en la web idealista.com correspondían a inmuebles gestionados por la actora, aunque en el anuncio aparecía la inmobiliaria ZABAL.
La demanda se articula conforme al siguiente planteamiento:
.Se afirma que el acto cuestionado es un supuesto de publicidad ilícita ( art 3 LGP) y su difusión supone un acto de competencia desleal ( art 18 LCD) contrario a las exigencias de la buena competencial que exige el artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de 10 de enero.
.También que es una conducta desleal por resultar idónea para crear confusión ( artículo 6 LCD), constituir un acto de imitación ( art 11 LCD) y aprovecharse de forma indebida de la reputación ajena ( art 12 LCD).
La parte demandada se opone a la pretensión ejercitada en su contra por los siguientes motivos:
.Mucho antes de colaborar con la demandante en su condición de agente inmobiliaria actuaba en el mercado bajo el nombre comercial "Inmobiliaria Zabal".
.Al cesar el acuerdo de colaboración con Grupo Inmobiliario S.L.M, S.L lo único que hizo fue "resucitar" a "Inmobiliaria Zabal".
.No se llevó ningún reportaje fotográfico de los ordenadores de la demandante. Las fotografías se encontraban publicadas en varios portales inmobiliarios siendo práctica habitual en el sector, utilizar las fotografías ya colgadas cuando un cliente encarga la gestión de venta de un piso y este ya está siendo comercializando por otra inmobiliaria en régimen de no exclusividad.
.Fueron los propios clientes quienes contactaron con él cuando cesó la colaboración con la parte actora.
.Lo ocurrido con la vivienda sita en la Avenida de Esteribar ( Navarra) es un hecho aislado que tan pronto como se advirtió se eliminó.
.Resulta improcedente la indemnización solicitada, al no tener encaje en ninguno de los criterios del art 43 LM y no razonarse su justificación.
SEGUNDO.- Marco normativo.
En cuanto al ámbito normativo, la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, en su redacción actual, entiende por publicidad la actividad así definida en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad, que, a su vez indica que "Publicidad" es "Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones", mientras que los "Destinatarios" son "Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance" .
Por su parte, el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, afirma que es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española, especialmente a los que se refieren sus artículos 14 , 18 y 20, apartado 4 . Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento, coadyuvando a generar las violencias a que se refieren la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual .
Asimismo, se entenderá incluida en la previsión anterior cualquier forma de publicidad que coadyuve a generar violencia o discriminación en cualquiera de sus manifestaciones sobre las personas menores de edad, o fomente estereotipos de carácter sexista, racista, estético o de carácter homofóbico o transfóbico o por razones de discapacidad, así como la que promueva la prostitución.
Igualmente, se considerará incluida en la previsión anterior la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución.
b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
c) La publicidad subliminal.
d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal." .
El artículo 6 precisa que las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y el artículo 32 de la Ley competencia desleal Ley 3/1991, de 10 de enero, prevé que:
"1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:
1.ª Acción declarativa de deslealtad.
2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.
2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora" .
Por tanto, en cuanto al régimen legal de la publicidad desleal "Con anterioridad a la reforma operada en el año 2009, el Ordenamiento mercantil estaba expuesto a un conflicto normativo derivado de la doble regulación que dimanaba, por un lado, de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), que calificaba determinadas conductas como publicidad ilícita, y, de otra parte, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Deslea l ( LCD ), que contemplaba algunos de esos mismos comportamientos como actos desleales. Ello conducía a una indeseable dualidad de regímenes jurídicos aplicables y de catálogo de acciones ejercitables, conforme a cada regulación, lo que ofrecía dudas en la aplicación de la normativa, al dar lugar a un concurso de normas, no de acciones. Esta situación tuvo final con la reforma introducida en ambas normas por la Ley 29/2009, de 30 diciembre, cuyo Preámbulo reconoce entre las finalidades de la reforma la de poner fin a dicho concurso normativo. Con la novedad introducida por dicha Ley 29/2009, el art. 3.e ) LGP pasa a disponer que " es publicidad ilícita: (...) la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal ".( SAP MADRID 17 de noviembre de 2017 ), de ahí, que la infracción de dichas normas determinará que la concreta acción publicitaria pueda ser tachada de ilícita, por infringir el art. 3 LGP, o de desleal, por infracción de la LCD , o ambas calificaciones pueden concurrir de hecho, vd. art. 3.e)
TERCERO.- Aplicación al caso concreto .
3.1 Consideraciones previas.
3.1.1. La demanda no resulta todo lo clara que sería deseable resultando su planteamiento confuso y en ciertos aspectos erróneo.
Describe como censurable la conducta descrita en el fundamento de derecho primero y a la hora concretar las acciones ejercitadas hace referencia al artículo 32 L.C, instando acción declarativa de deslealtad, acción de cesación, y resarcimiento de los daños y perjuicios, esta última al amparo del artículo 43 L.M con publicación del fallo de la sentencia.
Sin embargo, la fundamentación jurídica de la demanda sitúa la conducta censurable como un acto de publicidad ilícito por vulneración de los derechos reconocidos en la Constitución ( art 3.a), lo que no encaja con el resto del planteamiento. Una lectura completa de la demanda permite inferir que aunque se enfatiza el hecho de haber publicitado los inmuebles, realmente lo que se censura es la conducta desarrollada por el demandado y descrita en los paginas iniciales del escrito rector, esto es, apropiarse de los datos de los clientes, inmuebles y publicitar los reportajes fotográficos confeccionados exclusivamente por la parte actora, en la nueva actividad empresarial que comenzaba. Por tanto, teniendo en cuenta el concepto de "publicidad" ( D.A única LCD establece que a los efectos de esta Ley se entiende por publicidad la actividad definida en el art 2 Ley 34/1988 de 11 de Noviembre , General de Publicidad), el análisis se centrará en constatar si la conducta ya descrita puede calificarse de desleal por contravenir la buena fe contractual ( art 4 LCD), intentando así en este fundamento de derecho dar respuesta al suplico 2, 3 y 5 de la demanda.
3.1.2 No obstante, como punto de partida, y por su relación precisa con la materia que va enjuiciarse, dado el cúmulo de ilícitos concurrenciales que se imputan al demandado conviene destacar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, entre otras, la SAP MAD secc. 28ª nº 426/16, del 16 de diciembre, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 que: "Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD (actual, artículo 4.1). La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio "iura novit curia", de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado" (énfasis añadido).
En consecuencia, no resulta admisible la mera cita de un ilícito concurrencial sin precisar cuáles de los hechos narrados en la demanda integran el tipo y menos cuando lo que se alega es una pluralidad de actos de competencia desleal. Corresponde a la parte actora y no a las demandadas o al órgano judicial incardinar los hechos en los distintos ilícitos para permitir, primero, la adecuada defensa de los demandados y, en segundo lugar, la congruente resolución del litigio por el tribunal".
Esta última consideración impide que se analicen los ilícitos concurrenciales de los artículos 6, 11 y 12 LCD, toda vez que la demanda se limita sin más a identificarlos, pero no especifica, indica o concreta que hechos de los que sustentan el escrito rector conforman estos tipos.
3.2 Cláusula general del artículo 4 LCD .
3.2.1 Marco normativo y jurisprudencial
Dispone el artículo 4 LCD que "1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe."
En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
a) La selección de una oferta u oferente.
b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
d) La conservación del bien o servicio.
e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
Dicho precepto ha sido analizado en numerosas ocasiones, entre otras, por la STS 64/17, de 2/02, cuando dice que "la sala ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre la interpretación de este precepto. Sin perjuicio de la aplicación al caso concreto, la doctrina general en que se condensa la interpretación jurisprudencial se encuentra, entre otras, en la sentencia 395/2013, de 19 de junio:
"Este precepto "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley" (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre y 19/2011, de 11 de febrero), sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto" (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, 311/2007, de 23 de marzo y 1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre y 48/2012, de 21 de febrero).
En este sentido, la SAP MAD 28ª, 225/17, de 5/05 ha dicho que "en definitiva, nos encontramos ante un conjunto de comportamientos por parte de los demandados que entrañan el aprovechamiento por otro del esfuerzo previamente desplegado por un competidor, la obstaculización al desempeño de la actividad de éste y el expolio del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo. Lo cual implica la comisión de ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la cláusula general ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal -LCD-, en su redacción reformada por la Ley 29/2009) que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Estamos ante actuaciones injustificadas en el decurso de lo que debería ser el normal desenvolvimiento de una actividad empresarial que son aptas para interferir en el juego de la libre competencia , que ha de regirse por el criterio del mérito según principios de eficiencia, sin que puedan admitirse conductas que por medios ilícitos traten de enturbiar esa regla.
La cláusula general de prohibición de la competencia desleal se configura como un ilícito genérico (cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 se trata de "una norma en sentido técnico, es decir, completa, (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 (SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002). (...) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009)". Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010 ).
Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que, tales como las que hemos imputado a los demandados, entrañen bien un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero, así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones.....
.........De todo ello se puede extrapolar en relación a la cláusula general del artículo 4 LCD que:
1º.- Se trata de un tipo de ilícito autónomo, con sustantividad propia, donde subsumir conductas que no tienen encaje en otro tipo especial de ilícito concurrencial.
2º.- Es un ilícito objetivo y de peligro.
3º.- Una vez descritos los hechos que han resultado probados y se pretenden ilícitos, se ha de valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el "mérito" o "bondad" (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta. De este modo, se deben reputar desleales las conductas que resulten contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia.
a) Así, se entiende por buena fe, desde el punto de vista objetivo la exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena, es decir, la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico
b) Dicha buena fe se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado.
3.2.2 Aplicación al caso concreto.
El precepto analizado tiene su configuración propia, referida a la transgresión de normas objetivas de conducta que emanan del principio de competencia económica y pesan sobre todos los agentes que desarrollan una actividad económica en el mercado.
Cuando la parte demandada firmó el contrato de colaboración se comprometió a asumir las obligaciones pactadas, y entre ellas, hay algunas que resultan de especial interés, en concreto de especial consideración "en el momento de cesar en su actividad en la empresa, toda la cartera de clientes pasará a ser propiedad de la Empresa." ( cláusula séptima) y la cláusula sexta
Como indica la A.P de Barcelona ( Sección 15 ) en su sentencia de 3 de octubre de 2019 "Una de las concretas manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se , no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa..".
La STS 8 de junio de 2009 declara que "no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia [la captación de clientela] una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor".
Sin embargo, en los presentes autos la documental aportada (prueba de especial importancia teniendo en cuentas las versiones contradictorias en puntos relevantes de los testigos) evidencia el nulo esfuerzo del demandado, de hecho, al comunicar su cese voluntario, se valió de la base de datos de los inmuebles y clientes de la actora y de sus reportajes fotográficos para con su uso y publicidad comenzar de nuevo su andadura profesional. Datos que estaban en los ordenadores propiedad de la demandante con contraseñas de acceso. Conducta que aunque se ha intentado disculpar reconociendo como un error la publicación de una vivienda, lo cierto es, que el uso fue consciente y no tan limitado como se dice, afectando a muchos más datos de viviendas y clientes. Actuación que a diferencia de lo afirmado y por cómo se ha producido no tiene encaje como práctica ajustada a la buena fe concurrencial debiendo cesar el demandado en ella con prohibición de realizarla en un futuro.
3.3 Indemnización de daños y perjuicios.
La demandante reclama en el suplico de la demanda la suma de setenta mil cuatrocientos quince euros (70.415,91€), si bien, en los fundamentos de derecho cuantifica el perjuicio causado en diez mil cuatrocientos quince euro con noventa y un céntimos ( 10.415.91€) cantidad que se obtiene calculando el gasto medio mensual que realiza en publicitar los inmuebles en portales como Idealista, Adevinta...
El artículo 32.1 LCD dispone que " Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: 5º" Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente".
En la demanda, la acción de indemnización de los daños y perjuicios se ejercita al amparo del artículo 43 L.M, entremezclándose ámbitos normativos (se infiere por el uso del nombre comercial), pero sin un desarrollo ordenado y explicado en cuanto al posible ejercicio subsidiario de las acciones. Como es sabido, el uso de la marca pertenece al derecho de marcas y la presentación de productos al derecho de competencia. En materia de marcas, el riesgo de confusión se debe hacer en abstracto, esto es, comparando los signos y tomando en cuenta los productos a los que se aplica, mientras que, en materia de competencia desleal se toman en cuenta los canales de distribución seguidos por cada uno de los empresarios.
Los dos ámbitos normativos mezclados sin mayor explicación y desarrollo en la demanda cumplen funciones distintas. Como afirma el T.S en su sentencia de 17 de octubre de 2012 " La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia "erga omnes" que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada -como regla, que admite excepciones- al previo registro, no al uso - en tanto la caducidad no se declare-. En definitiva, la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado - también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional - y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado -en sus aspectos sustanciales-, no tal como es usado..Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo".
La coexistencia entre una y otra normativa se caracteriza por lo que se ha venido en llamar una "complementariedad relativa" ( sentencias 586/2012, de 17 de octubre, 95/2014, de 11 de marzo)
En este sentido, afirma la Sentencia del TS de 15 de septiembre de 2017 que " La solución ha de provenir de la determinación de en qué casos debe completarse la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal. Por un lado, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas, en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos. De ahí que haya de comprobarse si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria. Por otro, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria. Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido (sentencia 95/2014, de 11 de marzo ). Como dijimos en la sentencia 586/2012, de 17 de octubre : "[e]n definitiva , la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez marzo ; y 450/2015, de 2 de septiembre). Es doctrina totalmente consolidada ( SSTS 1 de abril , 17 de mayo de 2004 y 13 de junio de 2006 , entre otras) que la protección que confiere la Ley de Competencia Desleal completa pero no sustituye, ni desplaza ni duplica ni refuerza la que otorga la legislación especial protectora de la propiedad industrial.
Además, conviene destacar la STS de 31 de mayo de 2011 sobre la prueba del perjuicio ocasionado con la infracción de derechos de propiedad industrial o la comisión de actos de competencia desleal. Esta sentencia, con referencia a la anterior sentencia 692/2008, de 17 de julio, recuerda que "la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella". Pero, como también aclara "En resumen, una cosa es que la situación del caso revele la existencia del daño sin necesidad de tener que fundamentarla en un medio de prueba, y otra distinta que haya una presunción legal que excluya en todo caso la necesidad de la prueba.·.
Por tanto, la demanda en este punto debe ser desestimada, pronunciamiento que por lo expuesto se hace extensivo a los puntos 4, 5, 6 y 7 del suplico.
3.4 Publicación de la sentencia.
La publicación de la sentencia es una de las pretensiones que puede plantear el demandante, según prevé el artículo 32.2 LCD. Se trata de un derecho del demandante que debe responder a la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situación de la empresa perjudicada, deshaciendo posibles equívocos del público destinatario de los bienes o servicios y poniendo además en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quién ha merecido la reprobación judicial por vulnerar el derecho ajeno. Es una medida que tradicionalmente se ha situado a caballo entre el ámbito de la acción de remoción que persiguiese eliminar el estado de cosas creado por la vulneración del derecho que motivó la acción judicial y el del resarcimiento al titular del derecho infringido (aunque tras la reforma por Ley 29/2009 parece situarse más cerca de la primera de dichas finalidades).
Es importante que el grado de publicidad exigido deba ajustarse al criterio de la buena fe ( artículo 7 del C Civil), a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos.
La demanda no consigna los motivos por los que en este caso concreto deba accederse a esta petición. No obstante, teniendo en cuenta que el acto desleal se produce entre competidores y con consecuencias sólo entre ambos, la medida solicitada debe desestimarse.
En consecuencia, por todo lo expuesto, se estima parcialmente la demanda.
CUARTO.- Costas procesales.
En materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC la estimación parcial de la demanda determina que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
