Sentencia Civil 212/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 3, Rec. 800/2021 de 31 de julio del 2023

PRIMERO. Objeto del proceso y su marco normativo.-

La ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, asociación legalmente constituida e inscrita en el Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios del INC, ejerce una acción declarativa de ilicitud de cierta forma de publicidad frente a la demandada, VARMA, S.L., e insta como consecuencia la cesación de dicha forma de publicidad, así como la prohibición de reiteración futura.

La Ley 34/1988, del 11 de noviembre, General de Publicidad ( LGP), en su art. 2, entiende por publicidad " toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones".

El art. 3 d) LGP establece que es ilícita, entre otras, la publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. Gran parte de la normativa que regula la publicidad de determinados productos o servicios tiene carácter administrativo, por lo que, en principio, su infracción da lugar únicamente a un ilícito de esta naturaleza. Esta calificación de publicidad ilícita que realiza el art. 3 d) permite que estas infracciones sean calificadas al mismo tiempo como ilícitos civiles y administrativos, quedando expuestas no sólo al régimen sancionador de carácter administrativo previsto en su normativa especial, sino al mismo tiempo a las acciones civiles en materia de competencia desleal.

La calificación como supuesto de publicidad ilícita permite las siguientes situaciones: I. Deja abierto el camino para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores o usuarios, o el ejercicio de la acción de cesación: II. Las acciones podrán ejercerse no sólo frente al anunciante, sino frente a cualquier persona que haya ordenado el acto de competencia desleal o cooperado en su realización, como por ejemplo los medios a través de los que se había difundido la publicidad ( SAP de Madrid, secc. 28, de 30 de diciembre de 2009); III. Permite la aplicación de medidas sancionadoras no previstas en la legislación especial, como por ejemplo la difusión de publicidad correctora o la publicación de la sentencia.

Así, el art. 6 LGP establece que " las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal".

La demandante alega que la demandada, titular de la marca RON BARCELÓ, bebida alcohólica con una graduación superior a los veinte grados centesimales, ha contratado la instalación de un anuncio publicitario de grandes dimensiones en la fachada exterior del edificio número 14 de la Avenida de la Albufera, de Madrid, siendo éste claramente visible desde la vía pública. Aduce que dicha publicidad contraviene la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002, de 27 de junio, sobre drogodependencias y otros trastornos adictivos. Conforme al art. 28.1 h) de la misma, se encuentra expresamente prohibida la publicidad, directa o indirecta, de bebidas alcohólicas o tabaco (...) en todos los lugares donde esté prohibida su venta, suministro y consumo. Esta prohibición no afecta a la publicidad exterior de bebidas que obtienen su graduación mediante fermentación de la uva, manzana o cereales y cuya graduación no supere los veinte grados centesimales. Asimismo, conforme al art. 30.3 de la misma ley, está prohibida la venta y el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, salvo terrazas, veladores o en días de feria o fiestas patronales o similares, regulados por la correspondiente ordenanza municipal.

En consecuencia con lo anterior, en la demanda se interesa que se declare que la colocación del referido anuncio publicitario es un acto de publicidad ilícita, y por tanto un acto de competencia desleal, así como se ordene la cesación del acto, con retirada del cartel, y la prohibición de reiteración futura.

La demandada, VARMA, S.L., se opone a las pretensiones de la demanda, alegando, con carácter previo y en primer lugar, satisfacción extraprocesal en cuanto el cartel fue retirado con anterioridad a la interposición de la demanda aun cuando se desconocía la misma, y en segundo lugar, falta de legitimación pasiva, al no ser la responsable del acto que se ataca en la demanda ni titular de la marca RON BARCELÓ. En cuanto a la cuestión de fondo, se aduce que la entidad AUTOCONTROL consideró lícita la publicidad realizada a través del anuncio en cuestión en informe de 19.5.2021; el anuncio no estaba próximo en una distancia inferior a los 125 metros lineales de ningún centro educativo; el anuncio se encontraba a una altura considerable y en la pared medianera del edificio, no teniendo la misma la condición de vía pública.

SEGUNDO. Hechos probados.-

1. La demandada, VARMA, S.L., es la sociedad matriz de un grupo de sociedades, que presta servicios corporativos a las filiales, pero no los relativos a comunicación y publicidad [declaración del representante legal de la demandada en juicio].

2. La entidad RONES FINOS DEL CARIBE, S.L., es la titular de la marca BARCELÓ VIVE AHORA, siendo una sociedad vinculada al grupo de sociedades, pero sin ser una filial del mismo [ídem].

3. La sociedad IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES VARMA, S.A., es una filial del grupo, que es la encargada de las campañas publicitarias, entre ellas la de RON BARCELÓ [ídem., así como declaración testifical de Leticia, empleada de ésta sociedad].

4. IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES VARMA, S.A., contrató con la agencia de publicidad SPARK FOUNDRY AGENCIA DE MEDIOS, S.L., una campaña de publicidad de la bebida RON BARCELÓ, que incluyó un cartel de grandes dimensiones en una fachada del edificio número 14 de la Avenida de la Albufera de Madrid [declaración de Victoriano, consejero delegado de la Agencia de publicidad; hecho no controvertido, fotografías obrantes en acta notarial aportada como doc. 6 de la demanda así como en la contestación a la demanda].

5. El cartel estuvo colocado en dicho lugar entre el 21 de junio y el 23 de julio de 2021 [declaración de Victoriano].

TERCERO. Valoración.-

1. En primer lugar, en lo que respecto a la satisfacción extraprocesal alegada en la contestación a la demanda. El letrado de la demanda desistió en el acto del juicio a la pretensión de cesación de la actuación, reconociendo la retirada del cartel por la demandada, si bien con mantenimiento del resto de pretensiones. Así, por tanto, el pleito debe continuar tanto por la declaración de ilicitud de la publicidad, como por la prohibición de su reiteración futura, por lo que resulta indiferente si la retirada fue anterior o no a la presentación de la demanda.

2. En cuanto a la falta de legitimación pasiva aducida por la demandada, de la prueba practicada y de los hechos probados que se han recogido en esta resolución, hay que concluir que la demandada es la sociedad matriz de un grupo de sociedades dedicado, entre otros extremos, a la producción y/o distribución de bebidas alcohólicas, entre las que se encuentra RON BARCELÓ. Con independencia de que por el representante legal de la demandada se manifestara que la sociedad titular de la marca no es una filial del grupo pero sí una sociedad vinculada al mismo, el hecho de que el producto designado con la marca de que es titular sea distribuido por otra sociedad del grupo, que se encarga entre otras actividades de las campañas publicitarias del mismo, revela que estamos ante una unidad económica: una sociedad del grupo distribuye un producto, la matriz le presta a esta los servicios corporativos que no realiza por sí misma, y una tercera sociedad con vinculación con el grupo es la titular de la marca que designa al producto.

En materia de defensa de la competencia, la STJUE de 10 de abril de 2014 señala que el concepto de empresa debe entenderse "en el sentido de que designa una unidad económica, aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas".

Conforme al art. 8 LGP, es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. Por tanto, la condición de anunciante no deriva de un estricto vinculo jurídico de titularidad de la marca, sino que estamos ante un concepto sustantivo que atiende no a la cuestión formal de la titularidad sino a la material del interés en la publicidad, lo que hay que enlazar con la doctrina señala del TJUE sobre la unidad económica como centro de determinadas responsabilidades, y en particular de la sociedad matriz del grupo constitutivo de una unidad económica.

Desde este punto de vista, hay que reconocer legitimación pasiva en un caso como el presente a la matriz del grupo que tiene por actividad la distribución y consiguiente publicidad de la bebida RON BARCELÓ.

3. Como ha quedado dicho, por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN se sostiene, en primer lugar, que un anuncio de tales características incurre en la ilicitud del art. 3 d) LGP, por infracción de disposiciones de regulación especial de publicidad de bebidas alcohólicas.

El art. 5.5 párrafo 2º LGP dispone que " queda prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas con graduación alcohólica superior a 20 grados en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo". En tal sentido dispone el art. 30.3 de la Ley 5/2002, de 27 de junio, de la CAM, sobre Drogodependencia y Trastornos Adictivos, que " no se permitirá la venta ni consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, salvo en terrazas, veladores, o en días de feria o fiestas patronales o similares regulados por la correspondiente ordenanza municipal".

Ambas normas, por tanto, prohíben la publicidad de bebidas alcohólicas de graduación superior a 20 grados centesimales en las vías públicas de la comunidad autónoma de Madrid, con las excepciones dichas. La publicidad, a los efectos de la referida prohibición, debe ser considerada un acto recepticio, lo relevante es que la misma sea percibida por los consumidores en el sitio en que la misma está prohibida, esto es, la vía pública. Pues para la norma lo relevante no es el lugar desde el que se emite la publicidad sino el lugar en que se encuentra el potencial consumidor que la percibe, pues en otro caso carecería de finalidad alguna describir los lugares en que la publicidad ha de estar prohibida. Así, entre que la publicidad se emita en un lugar o en otro no hay una diferente relevancia, que únicamente se puede apreciar si tenemos en cuenta el lugar en que la misma es percibida, en atención a la mayor o menor difusión de la misma que pueda alcanzar a personas de distintos ámbitos, como puede ser el de la edad. Por tal motivo carece de trascendencia jurídica que la publicidad se encuentre situada en la pared de un edificio particular o en un solar del mismo tipo si la misma es visible desde la vía pública, visibilidad que, por otra parte, es evidente que es buscada al situarse la publicidad en los referidos sitios, no habiendo sido colocada la misma en caso de faltar aquella.

En consecuencia, la publicidad objeto de la demanda vulnera el art. 3 d) LGP.

A esta conclusión no empecen los distintos argumentos jurídicos vertidos por la demandada. El que se emitiera un informe favorable de la entidad AUTOCONTROL no es un elemento que desvirtúe los anteriores argumentos. Por otra parte, de acuerdo con la contestación a la demanda, el informe de la referida entidad viene limitado a un aspecto parcial de la publicidad en cuestión: si ésta se dirige de forma específica a menores. Pero, como se ha visto, éste no es el fundamento de la infracción que justifica la consideración de la publicidad como ilícita: única y exclusivamente la infracción de la prohibición de publicidad en la vía pública de bebidas de más de 20º.

Respecto de la consideración de la pared en la que se encuentra como pared medianera, ya se ha sentado que lo relevante es la visibilidad desde la vía pública.

En cuanto al convenio con la CAM, que según la demandada dispensa de una obligación legal sin que dicha dispensa esté recogida en la norma legal, de acuerdo con las fuentes del Derecho, a los efectos del art. 3 d) LGP, debe estarse a lo dispuesto en las normas con rango legal citadas en esta resolución.

CUARTO. Efectos jurídicos.-

Como ha quedado dicho, el art. 6 LGP remite a las acciones previstas en la Ley de Competencia Desleal (LCD), art. 32. De entre éstas, la actora deduce la acción declarativa del carácter ilícito de la conducta, así como la acción de cesación, de la que posteriormente ha desistido al haber sido retirado el cartel, y de prohibición en el futuro.

Las dos acciones -declarativa y de prohibición de reiteración- son consecuencia de la ilicitud determinada en el fundamento anterior. Por tanto, debe declararse la ilicitud de la conducta como condenarse a la prohibición de su repetición. Por la demandada se adujo en conclusiones que tal condena es de imposible cumplimiento, alegando la SAP de Madrid, secc. 28ª 284/21, de 19 de julio. Efectivamente, la doctrina de la AP sobre este tipo de condena es la contenida en dicha sentencia, que se reitera en la posterior 401/2022, de 3 de junio, en los siguientes términos:

La pretendida prohibición de reiteración de dicha actividad en el futuro debe realizarse cuando de modo efectivo ello suponga la satisfacción de un concreto interés legítimo de la parte actora, el cual se haya evidenciado presente en el litigio. La necesidad de tal respuesta se ha de concretar en la acreditada inminencia de reproducción del preciso acto o prolongación en el futuro de la misma serie de actos calificados de desleales, revelada bien a través de preparativos ya existentes para ello o bien derivado de la propia naturaleza y contenido de la actividad que era desarrollada. Lo que no es posible es realizar una orden de prohibición de reiteración en el futuro respecto de comportamientos que en abstracto puedan infringir la legalidad. Ello supondría ordenar a la parte que cumpla en lo sucesivo las normas jurídicas, respeto que de por si ya es inmanente al Ordenamiento jurídico. La pretensión de inclusión del mandato legal de respecto a las normas en el fallo de la sentencia, en tales términos, resulta tautológica, inútil y particularmente conducente a confusión. Ese efecto indeseable de la confusión se daría si en un futuro se produjesen eventuales actos por parte del ahora demandado, actos de contenido actualmente indeterminado, que pudieran infringir la norma a consideración de la parte actora. Dada esa circunstancia no bastaría con acudir a una aparentemente desproblematizada ejecución de sentencia, ya que siempre se abriría la controversia sobre los contornos fácticos de ese acto futuro y su subsunción o no en la prohibición normativa. Ello por no mencionar la situación que se crearía con posibles cambios de la norma en ese futuro, que podrían dejar desfasada semejante prohibición de reiteración formulada en modo tan abstracto. Por tanto, esa pretensión de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN no puede ser admitida.

De acuerdo con dicha doctrina, no cabe estimar la pretensión condenatoria en cuestión, por lo que debe estimarse únicamente la pretensión declarativa. Este pronunciamiento ya es de por sí un desincentivo para que la demandada reitere una conducta de las mismas características que la que es declarada ilícita en esta resolución, lo que abona la doctrina expuesta de la AP de Madrid de que la prohibición de reiteración futura requiere de un añadido a la mera infracción.

QUINTO. Costas procesales.

En materia de condena en costas, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, con aplicación de la regla general prevista en el art. 394 LEC, conforme al que " las costas en primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecia, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho", debiendo no hacerse imposición dada la estimación parcial de la demanda.

En virtud de lo expuesto,