Sentencia Civil 47/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 18, Rec. 253/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO. - Objeto de la Sección de calificación. Normativa aplicable.

1.- Régimen aplicable.

Lo primero es encuadrar el marco legal que debe regir en la presente pieza de calificación, conforme a la Disposición Transitoria1ª 3. 7º de la Ley 16/2022.

Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es posterior a la fecha de entrada en vigor de la referida reforma, es de aplicación el régimen legal actual.

2.- Artículos TRLC.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia.

En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-.

Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores (442), según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos citados (anteriores 164.2 y 165 con el 164.1 LC) viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un " numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- Los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, indica que el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican, con la nueva regulación, también la presencia de todos los elementos de la calificación culpable del concurso, no solo el dolo o culpa. Ahora bien, la doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo que acredite la inexistencia de cualquiera de los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en el afectado por la calificación: el elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, además del resto de los requisitos antes enumerados, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

SEGUNDO. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.1º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 444.1º LC que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1. º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso."

La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 (ponente: don Víctor Manuel Fernández González), resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC; (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

Resulta preciso aclarar que el Tribunal Supremo tuvo ocasionar de fijar jurisprudencia sobre la interpretación de esta norma en el sentido de que la presunción iuris tantum de incumplimiento del deber de solicitar el concurso cubría no solo el elemento subjetivo de la cláusula general sino también el nexo causal con la insolvencia.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 se indicó lo siguiente: "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio minoradas debidamente respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )."

El precepto, en lo que ahora nos ocupa, fue modificado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, en la que ya indica que: " El concurso se presume culpable , salvo prueba en contrario, cuando el deudor..." norma aplicable a los concursos en los que la pieza de calificación se hubiera abierto tras su entrada en vigor, lo que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2015, todo ello de conformidad con el apartado 5 de su disposición transitoria primera. Esta norma es la que, naturalmente, ha pasado al artículo 444.1º del vigente texto refundido.

2.- Hechos imputados.

La AC sitúa el periodo de insolvencia a finales del ejercicio del 2018, indicando que la presentación del concurso fue tardía - dado que no se solicitó hasta el 3 de febrero del 2022.

Para ello se basa en una serie de indicios:

- La situación de desbalance, fondos propios negativos, ya existentes en el ejercicio del 2018.

- El modelo 036 con fecha efectiva de baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores el 31 de diciembre de 2018.

- El contenido de la Memoria Económica acompañada con la declaración del concurso en la que se recoge:

(i) A finales de 2018 se reflejó un decrecimiento hasta su total cese de actividad a finales de ese año. La sociedad no ha vuelto tener actividad con posterioridad.

(ii) A pesar de haber obtenido financiación ajena, no fue suficiente para hacer frente a las elevadas obligaciones salariales y en materia de Seguridad Social. El primer mes que no pudimos hacernos cargo de los seguros sociales, las empresas contratistas nos bloquearon los cobros. Y esto supuso el cese definitivo de nuestra actividad.

(iii) A finales de 2018, la sociedad cesó su actividad debido a la imposibilidad de continuar su actividad por la alta carga financiera que tiene y la imposibilidad de hacer frente las obligaciones de pago.

De lo anterior, colige que la mercantil era perfectamente consciente a finales del año 2018 de la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones exigibles, por lo que en consonancia con el artículo 5.2 y 2.4.4 y 5 LC, la situación de insolvencia puede fijarse en dicho momento.

Analiza los " hechos reveladores" en la franja de enero-febrero de 2020, por ser los dos meses previos a la moratoria concursal durante la que se suspendió la obligatoriedad de declarar el concurso, concluyendo que:

- El vencimiento de la mayoría de los créditos de la lista de acreedores se sitúa en los años 2018 y 2019.

- En cuanto a las obligaciones tributarias, de la seguridad Social y salarios e indemnizaciones, comprueba que: existen créditos vencidos con (i) la Agencia Estatal Tributaria desde el 25 de julio de 2018, correspondiente al Impuesto de Sociedades del año 2017. Los demás créditos tienen fecha de vencimiento posteriores, pero comprendidas entre los años 2018 a 2022, (ii) con la Tesorería General de la Seguridad Social vencidos en el año 2018; (iii) con Los Trabajadores están todos vencidos entre abril y septiembre de 2019, provenientes de despidos del año 2018; (iv) con el FOGASA los vencimientos se producen entre abril de 2019 y septiembre de 2020.

- Acudiendo a los ratios y fórmula ALTAMAN, la empresa tenía todos sus "ratios" más importantes (liquidez, rentabilidad, solvencia) en ROJO, es decir, muy por debajo de la media del sector y en una situación totalmente vulnerable e insostenible.

3.- Postura de la oposición.

Indican que las gestiones de cobro, acreditadas con la documental 1 a 5 presentada por la mercantil concursada, permitieron recuperar parte de la deuda, no siendo hasta el impago y posterior concurso del acreedor TRABIS y la apertura de liquidación, cuando surgió la imposibilidad de pago, lo que se sitúa en fecha 22 de julio de 2020, dentro de la moratoria concursal.

4.- Valoración jurídica.

Atendiendo a lo expresado por la AC y la oposición, y habiendo examinado esta juzgadora el conjunto de la documental aportada, estimo la calificación del concurso como culpable con fundamento en la presunción iuris tantum de incumplimiento del deber legal de solicitar la declaración de concurso.

Como ha reiterado la jurisprudencia de manera constante, no puede confundirse insolvencia con las pérdidas determinantes de la causa de disolución, aunque no se les niega cierto valor indiciario- SAP Madrid, sección 28, 17 de junio de 2022, Nº de Recurso: 425/2021.

En este caso, la AC ha probado la insolvencia de la concursada con carácter previo al inicio del año 2020, y, por tanto, el incumplimiento del deber legal de instar el concurso en forma:

- La propia concursada reconoce el cese obligado de la actividad a finales del ejercicio del año 2018, la incapacidad de hacer frente a los pagos en ese entonces, y entre ellos a los seguros sociales que provocaron que las empresas contratistas retuvieran sus pagos.

- Eso se acredita por la propia concursada tanto en la memoria económica presentada con la solicitud del concurso, como con la documental a la que remite en la oposición- doc. 1 a 5- , en los que se puede observar como Construcciones Ruesma S.A. retiene los pagos pendientes, ante el impago de las nóminas del personal por la concursada. También, el embargo por la Agencia Tributaria de un crédito pendiente de DRAGADOS y VERTEBRA INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.A., embargo notificado por Diligencia de 8 de marzo de 2019.

- La situación de insolvencia es la incapacidad de la concursada para atender puntualmente las obligaciones exigibles, no de su incapacidad para obtener efectivo y poder abonar las deudas pendientes como parece defender la oposición.

- En adición a lo anterior, nos encontramos con una empresa que a finales del ejercicio 2018 cesó en su actividad con un desbalance importante, por no poder atender al pago de las obligaciones ordinarias- a pesar de la financiación externa-, que permitían el normal devenir de la actividad, es decir, el pago de nóminas, material y la inexistencia de retenciones de pagos por las empresas constructoras y embargos de deudas por organismos públicos.

- Si, además, para justificar la insolvencia en un momento anterior al ejercicio del año 2020, acudimos a la fecha de vencimiento de los créditos que consta en el informe final de la AC- lista de acreedores-, podemos observar como más de la mitad del importe final del pasivo- un total de 179.507,81 euros de créditos: Sr. Fermín, Sr. Fructuoso, LC ASSET1, SARL, Sr. Gerardo, Sr. Guillermo, TGSS - ya habían vencido en aquel entonces.

Todo lo expuesto, justifica sobradamente la situación objetiva de insolvencia por sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor con carácter previo al ejercicio del año 2020, lo que implica la estimación de la propuesta de calificación culpable de la AC.

En ningún caso, la imposibilidad de cobro de la deuda por el cliente TRABIS, declarado, además, en situación concursal el 10 de julio de 2019, afecta al plano objetivo para la declaración del concurso como culpable en este punto. Las actuaciones tendentes a cancelar la deuda no eluden ni suspenden el deber de solicitar el concurso.

TERCERO. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 444. 2º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 444.2º LC que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso , o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio."

2.- Hechos imputados.

La AC determina la existencia de una falta de respuesta a numerosas solicitudes y, en general, una gran dificultad para conseguir información necesaria en interés del concurso.

En concreto, la petición de auxilio judicial instando al deber de colaboración e información de la concursada- al no haberse facilitado domicilio y dirección electrónica de cada acreedor y vencimiento de sus respectivos créditos-, que dio lugar a providencia del 7 de septiembre de 2022.

La ausencia de información respecto a puntos de interés para el concurso como:

- El destino dado a inversión inicial realizada por la empresa en maquinaria y herramientas, así como la relativa a vehículos supuestamente en leasing o renting.

- La deuda generada el 14 de septiembre de 2020, derivada de una Póliza de negociación de letras de cambio, documentos mercantiles y otras operaciones bancarias suscrita el 19 de octubre de 2017 con Banco Santander, titularidad actual del fondo "LC ASSET 2 S.A.R.L".

3.- Postura de la oposición.

La oposición determina que se han atendido puntualmente a todos los requerimientos de la AC, siendo la única documentación desatendida la indicada en el documento nº 8, relativa a información personal del afectado no concursado- documento que no se ha aportado.

También agregan un párrafo, cuya redacción no se finaliza, y al que no se adjunta la documentación que menciona: se adjuntan las comunicaciones y envíos de documentación efectuadas a la administración concursal de todo lo solicitado por ésta, y ya no solo envíos de documentación, si no aclaraciones de todos los puntos que han precisado. Se aportan como documento nº 9,"

4.- Valoración jurídica.

Se desestiman en este punto las pretensiones de la AC. El único requerimiento que consta realizado por la AC, es el recogido en el expediente a raíz del requerimiento de auxilio judicial que obra en la causa, sin que se haya adjuntado respuesta posterior de la misma, figurando parte de dicha información en el informe final, y solo habiéndose negado por la oposición la aportación de los documentos relativos a la información personal del administrador social.

La información que no se aporta debe justificarse como necesaria o conveniente para el interés del concurso, y a tal efecto, se razona por la AC en el escrito de propuesta respecto a:

- El destino dado a inversión inicial realizada por la empresa en maquinaria y herramientas, así como la relativa a vehículos supuestamente en leasing o renting.

- La deuda generada el 14 de septiembre de 2020, derivada de una Póliza de negociación de letras de cambio, documentos mercantiles y otras operaciones bancarias suscrita el 19 de octubre de 2017 con Banco Santander, titularidad actual del fondo "LC ASSET 2 S.A.R.L".

Ningún requerimiento sobre los puntos anteriores se ha aportado por la AC, ni en su caso, la respuesta al efecto, por lo que no es posible sostener esta causa de calificación.

A este respecto, previo examen de la oposición, no se puede aceptar la documentación- documento serie letra B- aportada en la vista por la AC relativa a estos extremos. Su aportación se funda en unas alegaciones del escrito de oposición, que claramente se deben a un párrafo en el que ni siquiera se finaliza su redacción, ni se aporta la documental que allí refiere.

Aceptar dicha aportación extemporánea sería un fraude procesal. Ya que, por un lado, se trata de documentos anteriores que sostienen la pretensión constitutiva de una causa de la propuesta de calificación- como se ha mantenido en la vista-, y por otro, la base en la que se funda su aportación- un párrafo con redacción deficiente y sin soporte documental justificativo- es nula.

CUARTO. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 442 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 442 LC que " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

Como determina la ST J Mercantil 1 Oviedo de 30-9-2021, analizando la cláusula del art 164.1 LC, " SEXTO. - La cláusula general.

La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) La cláusula general del artículo 164.1, que exige la valoración de la conducta del concursado (del administrador en el caso de sociedades), como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) Las conductas previstas en el artículo 164.2, las cuales, por su gravedad, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Y 3º) Las presunciones iuris tantum del artículo 165, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la culpabilidad del concurso.

El escalonamiento, con todo, es imperfecto, pues el primer estadio es, a la vez, cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable; esto es, opera sólo en defecto de una presunción de culpabilidad pero, al tiempo, contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que vienen a reproducir el esquema típico de una responsabilidad aquiliana:

a.- Una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, tanto actuales como pretéritos, mas con un límite temporal, los dos años previos a la declaración de concurso;

b.- Un elemento subjetivo, concretado en el carácter doloso o gravemente culposo de la acción u omisión inicial;

c.- La producción de un resultado, que se concreta en la generación o agravación de un estado de insolvencia;

d.- Finalmente, una relación de causalidad entre la acción u omisión y la causación de daño, expresada en la fórmula "hubiera mediado".

Y relacionado con esto, explica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 : "Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable."

Derivado de lo anterior, para que prospere la petición de calificación mediante la aplicación del art 442 TRLC debe de probarse la acción, el resultado y la relación de causalidad en los términos anteriormente expuestos, y frente a las personas a las que se refiere el citado artículo.

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación de la AC, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad son los siguientes:

(i) Ausencia de gestión alguna para la recuperación de los derechos de cobro, exceptuando el de TRABIS EDIFICACIÓN AVANZADA S.L.

(ii) Respecto a los vehículos, maquinaria y herramientas adquiridos al tiempo de la constitución de la mercantil, mencionados en la Memoria aportada por la Concursada, ausencia de reclamación tras la retención de los mismos por las empresas constructoras- excluyendo los vehículos que, según recoge la propia AC, fue informada de que se adquirieron en régimen de alquiler. Ello partiendo del hecho de que no pagar seguros sociales no supone la pérdida de la propiedad de activos, y la AC no fue debidamente informada de la existencia de embargos respecto a los mismos.

(iii) El 19 de octubre de 2017, la concursada suscribió con la entidad financiera "BANCO SANTANDER, S.A." contrato de Póliza de negociación de letras de cambio, documentos mercantiles y otras operaciones bancarias hasta un límite de CIEN MIL EUROS (100.000,00€).

Con base en la Póliza de negociación aportada, la entidad "BANCO SANTANDER, S.A." procedió a descontar un efecto, por cuyo impago se produjo el cargo de su importe en la " cuenta especial de documentos y efectos devueltos e impagados".

Esta cuenta especial por impagados se abrió el día 14 de septiembre de 2020 con un saldo deudor líquido y exigible de CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (44.910,04€).

La apertura de dicha cuenta, se produjo un año y ocho meses después del cese de actividad, sin que la concursada haya dado una respuesta plausible respecto al descuento impagado.

3.- Postura de la oposición.

Niegan lo anterior, resaltando que, en el momento de la adquisición de los bienes y herramientas, la persona afectada por la calificación aún no era administrador, y que la documental aportada- documentos 1 a 5- muestra que el administrador actuó de manera diligente para la gestión de los derechos de cobro pendientes de la mercantil.

4.- Resolución en el caso que nos ocupa.

Se estima la pretensión del AC en este punto.

La documental aportada por la oposición no acredita una diligente gestión de cobro a los clientes, sino una serie de embargos por la AEAT a fin de cobrar su propio crédito pendiente con la concursada, y una serie de e-mails en los que la concursada hizo unos ingresos a la TGSS. En absoluto, se ha probado un intento activo por recuperar los restantes derechos de cobro, -salvo el ya mentado de TRABIS-, debiendo acogerse la argumentación de la AC, entendiendo como negligente la ausencia de prueba de una gestión activa para el cobro de unos derechos de crédito ejecutables- sin que se haya acreditado lo contrario.

La referencia a los utillajes y maquinarias, y su ausencia de reclamación sin conocimiento de posibles embargos sobre los mismos, no puede tenerse en consideración al fundarse en un razonamiento esencialmente especulativo.

Sin embargo, también debe de acogerse la argumentación relativa al uso posterior al cese de la actividad de la Póliza contratada con el Banco Santander.

No se ha explicado, ni en las contestaciones, ni en el interrogatorio practicado, como se genera una deuda- descuento de efecto impagado- por importe de 44.910,04 euros, cuando la sociedad ha cesado ya en su actividad al año y 8 meses.

En dicho momento el Sr. Teofilo era administrador único de la mercantil y, por tanto, quien ostentaba facilidad probatoria en este punto. Nada se ha indicado ni acreditado, más allá de la declaración en la vista en la que señaló que no recordaba a que podía obedecer.

La generación de dicha deuda, es una acción imputable al mismo que claramente contribuyó a la agravación de la insolvencia de la mercantil. La ausencia de prueba respecto a la constitución de una actuación dolosa o culposa, no puede traducirse en el descargo de un administrador que ostentaba facilidad probatoria y no ha aportado una mínima prueba del origen ni del destino del descuento impagado. A ello se añade el mero carácter culposo por la contracción de deudas en un momento de inactividad total, cuando la mercantil claramente carecía de medios para afrontarlas.

Respecto a los derechos de cobro, y aunque no se haya acreditado actuación diligente para la recuperación de los mismos, se ha probado que parcialmente los créditos de Vertebra y Dragados se abonaron a deudas pendientes de la agencia tributaria, y los de Constructora Ruesma se retuvieron para solventar los impagos de las relaciones inter partes, así que deben excluirse de la agravación de la insolvencia por la ausencia de gestión diligente de recuperación de los mismos invocados por la AC en su propuesta de calificación.

QUINTO. - Determinación de las personas afectadas por la calificación .

1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la calificación, DON Teofilo.

En concreto alega que, Don Teofilo, ha sido administrador de la empresa prácticamente desde su inicio, y lo sigue siendo, por lo que es responsable directo de las actuaciones referidas.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de la entidad concursada como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el TRLC que, en caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Por ello, se incluye al administrador citado como se ha determinado con anterioridad por la AC.

De la documental aportada se infiere como el mismo ostenta el cargo de administrador solidario de la mercantil desde el 6 de junio de 2017, y de administrador único desde 10 de octubre de 2019.

La solidaridad existente implica, a pesar de las manifestaciones realizadas en juicio en relación a las funciones que ostentaban entre ellos, la extensión subjetiva al Sr. Teofilo como persona afectada de los hechos que han motivado la presente declaración de culpabilidad.

El coadministrador solidario, en cambio, carece de legitimación pasiva al estar excluido del límite legal temporal.

En adición, como regla general, dado que, legalmente, la posición del Sr. Teofilo no puede considerarse como parte calificadora, y por ello, no puede deducir pretensión de calificación de concurso culpable ni de afectación a personas, no cabe admitir que en primera instancia esa parte dirija efectiva pretensión alguna contra otros codemandados de calificación, sea cual sea en este sentido, el contenido de su contestación a las propuestas de calificación- STS nº 1.403/2013, de 27 de marzo, y nº 746/2014, de 16 de diciembre.

SEXTO. - Efectos patrimoniales del art. 455 TRLC . Cobertura del déficit 456 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de " indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a las personas afectadas por la calificación a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Por otro lado, el artículo 456 TRLC, recoge que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

En el apartado segundo, considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

2.- Petición.

La AC, en su informe de calificación, solicita:

(i) La condena a pérdida de los derechos como acreedor y contra la masa.

(ii) El daño causado a la sociedad y a los acreedores, que cuantifica en el 50% de la valoración de los Derechos de Cobro- 19.801,3 euros -, excepto "TRABIS", por su negligencia en la omisión de actividad alguna de recuperación de los mismos.

Respecto a esta segunda petición debo hacer dos precisiones:

(i) Las alegaciones realizadas en la vista, se admitieron en cuanto no suponían una alteración de la causa de pedir, y supusieran un refuerzo de la argumentación de las pretensiones y causas de culpabilidad. Claramente, aunque no se modifique la cuantía solicitada, la petición del 100% de la valoración de los derechos de cobro supone una alteración del objeto del proceso establecido en la demanda, que no puede admitirse.

(ii) Por otro lado, la petición de condena se formula por la AC en su informe de calificación de forma imprecisa. Primero se encuadra tras el precepto 455 TRLC que recoge la posibilidad de indemnizar por los daños y perjuicios causados. Y más, adelante se refiere a "si bien se podría plantear reclamar una cantidad superior en concepto de cobertura del déficit...".

A la luz de lo dispuesto en el párrafo anterior, y la referencia continua en la vista a la cobertura del déficit, entiendo que la petición de condena se ha efectuado conforme al artículo 456 TRLC.

3.- Valoración jurídica.

En relación con lo anterior, procede condenar al afectado a la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor concursal o contra la masa.

Respecto a la cobertura del déficit, dispone la STS nº. 319/2020, de 18 de junio que " la condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia".

En el caso de autos, se ha valorado como la inactividad de cobro agravó la insolvencia de la mercantil, al no realizar las gestiones adecuadas para recuperar su único activo. A lo que se suma la demora en la solicitud de la declaración del concurso, que ha contribuido a los impagos de los créditos por sus deudores. No obstante, como se recogió en el FJ cuarto de esta resolución:

Respecto a los derechos de cobro, y aunque no se haya acreditado actuación diligente para la recuperación de los mismos, se ha probado que parcialmente los créditos de Vertebra y Dragados se abonaron a deudas pendientes de la agencia tributaria, y los de Constructora Ruesma se retuvieron para solventar los impagos de las relaciones inter partes, así que deben excluirse de la agravación de la insolvencia por la ausencia de gestión diligente de recuperación de los mismos invocados por la AC en su propuesta de calificación.

En consecuencia, la cuantía a devolver por el afectado supone la suma de los siguientes créditos, al 50%:

- Se excluye el de TRABIS EDIFICACIÓN AVANZADA, S.L.

- Se excluye el de CONSTRUCCIÓN RUESMA S.A.

- Se excluye el de VERTEBRA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN.

- Se incluye parcialmente el de DRAGADOS S.A. (23.355,00- 17.481,34- (6173,23- 1.220,14) en la cuantía de 920,57 euros- Resultantes de restar al crédito la cantidad embargada de 17.481,34 euros acreditada por la documental, y del embargo por la cuantía de 6173,23 euros descontada la deuda de Vertebra, también embargada por este concepto.

- Se incluye el crédito de UTE CEMENTERIO PERALES por importe de 3.537,27 euros.

- Se incluye el crédito de RAYET CONSTRUCCIONES S.A. por importe de 355,87 euros.

Resultando por tanto la cuantía a devolver por el afectado de 2.406,85 euros.

SÉPTIMO. - Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Esta inhabilitación se notificará al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil para su constancia en la hoja de la concursada y en las demás del registro en que aparezca la persona inhabilitada, así como en el Índice único informatizado del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria .

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Teniendo en cuenta que la AC solicita el mínimo legal, a eso se atiene esta juzgadora en atención a las causas de declaración del concurso culpable, y, en consecuencia, la gravedad de los hechos y el perjuicio causado.

OCTAVO. - Costas.

Atendiendo a las normas generales, y especiales de costas ex art 455.3 TRLC, habiéndose estimado parcialmente las pretensiones de la AC, no se realiza imposición especial de costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados