Sentencia Civil 261/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 12, Rec. 1408/2020 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- KMMK GIFTS S.L. formula demanda de juicio ordinario, por competencia desleal, contra D Daniel, y la mercantil MARKOM GIFTS S.L.

En concreto, la demanda individualiza las siguientes acciones:

Artículo 4.1 LCD, competencia desleal por el comportamiento que a continuación se describirá, objetivamente contrario a las exigencias de buena fe.

Adicionalmente a la acción de declaración de la deslealtad, se ejerce, contra la parte demandada, la acción prevista en el art. 32.1.2º LCD de cesación de la conducta desleal [o de prohibición de su reiteración futura] y la acción de resarcimiento de daños y perjuicios causados por la conducta desleal, tal y como viene dispuesto en el art. 32.1.5º LCD.

En definitiva, solicita que se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

1. Declare como actos contrarios a la competencia, y por tanto desleales, los realizados por los demandados con respecto a la mercantil demandante KMMK Gifts S.L.

2. Ordene a los demandados el cese inmediato en la práctica de todos los anteriores actos de competencia desleal, descritos en el cuerpo del presente escrito.

3. Prohíba a los demandados realizar en el futuro nuevos actos desleales en el futuro.

4. Condene a los demandados, a pagar a mi representada la cantidad que se concrete en ejecución de Sentencia, de conformidad con las bases descritas en el expositivo decimocuarto del presente escrito, estimándose inicialmente la cifra a pagar por estos en 751.067,80 euros

5. Condene a los demandados a publicar en los medios de difusión la Sentencia que se dicte.

6. Condene a los demandados al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Ahora bien, en el trámite de CONCLUSIONES, y a la vista de las aclaraciones o correcciones que efectuó el perito cuyo informe aportó la parte actora, se modificaron las cuantías reclamadas. Salvo error, el informe pericial se aclaró: "Aplicando el método del descuento de flujos de caja, he estimado que el perjuicio económico sufrido por KMMK por la desviación o por el cese de la relación comercial con los clientes asciende a 127.465,83 euros" (en lugar de 626.577,13 euros).

La demanda efectúa unas consideraciones previas sobre la constitución de la sociedad actora, y su relación con las demandadas.

Así, expone que el 26 de octubre de 2006, se constituyó la mercantil KMMK GIFTS S.L. suscribiendo el capital social la mercantil INMODON NOROESTE S.A. (representada por Dª Ramona y D. Florencio) y D Daniel.

En la actualidad el capital social de la sociedad está suscrito:

- en un 40% por INMODON NOROESTE, S.A.,

- en un 50% por Daniel,

- y en un 10% por los hermanos Ramona y Florencio, con un 5% suscrito por cada uno.

También se aduce que, en el año 2018 se produjeron los primeros desencuentros entre los socios de la empresa, dado que el criterio sobre las implementaciones que requiere la empresa difiere entre los dos bloques (con un 50% cada bloque de acciones de la compañía), un bloque representado por Daniel, y otro por el resto de socios.

A continuación, la demanda indica que el 15 de mayo del 2019 los socios de KMMK Gifts recibieron un burofax, siendo informados del cese como empleado de don Daniel.

Asimismo se aduce que, en días previos a este burofax el demandado constituyó una nueva empresa llamada MARKOM GIFTS

S.L.

Sigue alegando la demanda que MARKOM GIFTS S.L. tiene igual objeto social que la sociedad actora, y que es la sociedad que utiliza el codemandado para "clonar los servicios prestados a la base de clientes de KMMK", y más aun ofreciendo el mismo servicio y producto (los mismos proveedores) basándose en el dominio de la información de clientes y proveedores que el mismo manejaba en KMMK.

En otro orden de consideraciones, aduce que, simultáneamente y al manejar las claves del cloud de Google contratado por la empresa, bloquea a la misma durante tres meses con ánimo de derivar la cartera de clientes a su nueva empresa por imposibilidad de recuperar toda la información de la compañía alojada en el cloud de GSuite contratado por KMMK Gifts.

Asimismo, se opone a aprobar y firmar las cuentas anuales mediante junta notarial celebrada en el mes de Julio del 2019, y a día de hoy (julio 2020) se siguen recopilando correos electrónicos en nombre de la empresa firmados por él a la cartera de clientes de KMMK Gifts S.L.

DON Daniel, y la entidad mercantil MARKOM GIFTS, S.L. contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma.

Con carácter preliminar la contestación apunta que, en realidad, acaece ante un desencuentro entre socios, en el ámbito mercantil y societario. Y que D. Florencio, socio y titular del 5% de la mercantil KMMK GIFTS SL, se prevalece de su condición de Administrador único de esta mercantil para accionar contra D. Daniel; socio de la mencionada mercantil y titular del 50% de la sociedad en cuestión.

Asimismo efectúa una serie de consideraciones sobre alegaciones obrantes en la demanda, pero de materia societaria.

En cualquier caso, niega las conductas desleales que se le reprochan.

SEGUNDO.- La demanda, tras reseñar las circunstancias fácticas que ha considerado oportuno aducir, comienza por aducir la existencia de una conducta objetivamente contraria a la buena fe, del art. 4 LCD.

Por lo tanto, el objeto del proceso versa sobre competencia desleal, comprendiendo, en segundo lugar, la denuncia de comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (Cláusula general del art. 4º LCD)."

El primero de los problemas que conlleva el ejercicio de tal acción es que la actora ha de concretar cuál es el comportamiento de los codemandados que reputa comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe; y, en este caso se cita el art. 4 en la demanda y se aduce que el comportamiento de la demandada es desleal.

Han de reiterarse los criterios o ideas inspiradoras de la LCD, atendiendo a la exposición de motivos de la propia Ley, donde, en efecto, se reconocen como principios básicos en nuestro sistema económico los de libertad de empresa ( art. 38 CE [RCL 1978\2836 y ApNDL 2875]) y libertad de competencia.

TERCERO.- Alegación de falta de legitimación activa.

La contestación a la demanda formulada por la representación de DON Daniel, y de la mercantil MARKOM GIFTS S.L., opone falta de legitimación de la actora, por cuanto no consta acuerdo de la Junta General de la sociedad a fin de autorizar la interposición de la demanda, frente al socio mayoritario de la sociedad actora. Además, aduce que el administrador societario carece de "autoridad, por sí solo, para ejercitar acciones legales en nombre de la empresa".

Sin embargo, se ha de comenzar poniendo de manifiesto que se han dedicado los dos primeros fundamentos de derecho a delimitar la controversia entre las partes y a acotar la acción ejercitada.

En efecto, se ejercita acción de competencia desleal, con alegación de conducta subsumible en el art. 4 LCD. Y, para el ejercicio de esta acción, no es preciso que conste acuerdo societario previo, se dirija contra un tercero, socio, o contra cualquier legitimado pasivamente.

En este sentido, procede la cita de la SAP de Lugo, sección 1ª, del 15 de enero de 2019 (ROJ: SAP LU 15/2019 - ECLI:ES:APLU:2019:15):

"Aun cuando la demandada considera que se ejercita realmente una acción de responsabilidad social, al optarse expresamente por la acción de enriquecimiento injusto no puede apreciarse la falta de legitimación activa de la sociedad para formular la demanda contra la administradora social pues no es necesario el acuerdo de la junta general, exigible, por el contrario, en el supuesto del ejercicio de la acción social."

Asimismo, procede precisar que de los términos de la demanda no se deduce reclamación de cantidad por alguno de los extremos objeto del informe pericial suscrito por don Landelino, aportado por la actora. En concreto, se efectúan consideraciones y se aborda cuestiones como el apartado 5.1 "Sobre el importe adeudado por Daniel a KMMK por el concepto de gastos personales de los cuáles ha resultado beneficiario", o 5.2. "Sobre el importe de 5.000 € que Daniel ha recibido en concepto anticipo de remuneraciones", que, sin embargo, no se ven reflejados en la fundamentación de la demanda, ni en las peticiones de la misma. Por último, se efectuaron una serie de aclaraciones tanto en la audiencia previa, como en el trámite de conclusiones.

CUARTO.- Acción del art. 4 LCD .

El primer paso, en consecuencia, para determinar si nos encontramos ante una conducta subsumible en la cláusula general es la concreción, por la parte actora, del comportamiento que reputa objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En la demanda, se sostiene que el comportamiento de los codemandados es contrario a la buena fe.

Ahora bien, el modo en que está redactada la demanda no facilita la tarea de delimitación de la conducta que se predica concurrente, de forma que se intentará ir ponderando las alegaciones obrantes en la misma.

Ahora bien, a este respecto, la demanda expone que el 15 de mayo del 2019 los socios de KMMK Gifts recibieron un burofax, siendo informados del cese como empleado de don Daniel.

Asimismo se aduce que, en días previos a este burofax el demandado constituyó una nueva empresa llamada MARKOM GIFTS

S.L.

Sigue alegando la demanda que MARKOM GIFTS S.L. tiene igual objeto social que la sociedad actora, y que es la sociedad que utiliza el codemandado para "clonar los servicios prestados a la base de clientes de KMMK", y más aun ofreciendo el mismo servicio y producto (los mismos proveedores) basándose en el dominio de la información de clientes y proveedores que el mismo manejaba en KMMK.

Asimismo, de éstas y de otras alegaciones obrantes en la demanda y de los conceptos del informe pericial, aportado por la actora y suscrito por don Landelino, en el apartado "5.4. Sobre el perjuicio causado por Daniel a KMMK, con motivo de la usurpación de clientes", cabe deducir que se está alegando captación ilícita de clientela.

También cabe subsumir en tal pretendida conducta otras alegaciones, como las referentes a las claves del cloud de Google, cuando entre otras manifestaciones, se expone que "...Simultáneamente y al manejar las claves del cloud de Google contratado por la empresa, bloquea a la misma durante tres meses con ánimo de derivar la cartera de clientes a su nueva empresa por imposibilidad de recuperar toda la información...".

Seguidamente, la parte actora también expone que se opone a aprobar y firmar las cuentas anuales mediante junta notarial celebrada en el mes de Julio del 2019.

Consecutivamente se aduce que, a día de hoy (julio 2020) se siguen recopilando correos electrónicos en nombre de la empresa firmados por él a la cartera de clientes de KMMK Gifts S.L.

En efecto, partiendo de tal remisión de la carta que, según la demanda "... con fecha 13 de mayo de 2019 Daniel envía una carta fechada el día 15 de mayo de 2019 al Administrador de la empresa informándole que desde el 15 de mayo de 2019 cesa en todas sus actividades en la sociedad KMMK GIFTS, S.L.".

También la demanda sigue alegando que "A partir de esa comunicación la mercantil intenta acceder a su cuenta G suite sin tener resultado alguno puesto que el Sr. Daniel cambia la clave de la cuenta G SUITE de la Empresa KMMK GIFTS, SL en el dominio kmmk@kmmkgifts.com, teniendo desde esa fecha acceso a la consola de súper administración sin facilitar a la empresa ni el cambio ni clave alguna."

Y también viene a exponer que, desde el 16 de mayo de 2019, la empresa sólo tiene acceso a la licencia asociada a la cuenta de administración@kmmkgifts.com y no a la de kmmk@kmmkgifts.com ni a la cuenta principal de gestión de la nube de almacenamiento de la empresa, que son las dos propiedad de la compañía. Y que, por ese motivo, la actora no puede acceder al no poder restablecer una clave de acceso a la cuenta G Suite propiedad de KMMK GIFTS, S.L.

Se expone que, hasta el 6 de junio de 2019 no se logran restaurar y cambiar las claves de acceso nuevamente, tras multitud de gestiones y poder acreditar la titularidad y datos del dominio a la citada Empresa.

Por otra parte, se aduce que tras la recepción de la comunicación de cese voluntario de su prestación de servicios, el Sr Daniel retuvo en su poder los equipos informáticos y teléfonos propiedad de la Empresa y documentación propiedad de la misma, habiendo detectado el departamento de Administración de KMMK GIFTS, S.L. que habían perdido diferente información de los ordenadores de la compañía y se envía al mismo un burofax requiriéndole para la entrega de la documentación e información retenida propiedad de la empresa.

El 3 de julio de 2019 Daniel hace entrega de la base de datos de clientes y proveedores impresas, los equipos informáticos, móviles y discos duros de KMMK GIFTS, S.L., que son depositados en el Notario D. JOSÉ CASTÁN PEREZ GÓMEZ para su peritación hasta que se desprecinta nuevamente ante la presencia del Notario D. JOSÉ CASTÁN PEREZ GÓMEZ en su Notaría de Villaviciosa de Odón el 3 de Octubre de 2020 y se procede al clonado de discos y equipos a partir de los cuales "JM Grupo" realiza el peritaje informático, que se anexa como documento nº 11. Y también se expone que se acompaña como documento nº 12 copia del acta notarial y de presencia de fecha 3 de julio de 2019.

QUINTO.- CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD MARKOM GIFTS S.L.

Veamos, en primer lugar, se individualiza como conducta a subsumir en la cláusula general, la circunstancia de que en días previos al burofax (de 15 de mayo del 2019, por el que se informa del cese como empleado de don Daniel, según se aduce) el demandado constituyó una nueva empresa llamada MARKOM GIFTS S.L.

Sigue alegando la demanda que MARKOM GIFTS S.L. tiene igual objeto social que la sociedad actora, y que es la sociedad que utiliza el codemandado para "clonar los servicios prestados a la base de clientes de KMMK", y más aun ofreciendo el mismo servicio y producto (los mismos proveedores) basándose en el dominio de la información de clientes y proveedores que el mismo manejaba en KMMK.

Cabe recordar la SAP de Madrid, sección 28ª, del 15 de Octubre del 2010, cuando expone que para tratar de imputar ilicitud al comportamiento de ex trabajadores que marchan de una empresa y entran en competencia con ella exige un enjuiciamiento de cada caso con exquisita sutileza para no caer en el riesgo de confundir prácticas concurrenciales incómodas con desleales.

La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999 , 24 de noviembre de 2006 , 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009) ha señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo, o dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa). La constitución de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la anterior, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto de protección legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurará, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero. Con lo que lo relevante no es, a estos efectos, que los demandados pudieran realizar preparativos con ese fin (como constituir una sociedad, alquilar un local, etc.), sino si desviaron medios (listados de clientes, programas informáticos, etc.), recursos o clientes de la empresa anterior, todavía desde el interior de la que estaban a punto de abandonar, hacia la nueva.

Por lo tanto, que, en un contexto en que se detectan desacuerdos entre socios, el socio trabajador, SR. Daniel, anuncie su cese y constituya, incluso con carácter previo, una sociedad diversa no es un hecho que en sí mismo, sea contrario a la cláusula general expuesta.

Así, aun cuando se sopesen los correos electrónicos relacionados con la actuación de la Señora Felicisima, se trate de una contratación regular o irregular en el seno de la sociedad demandante (cuestión ésta ajena a la demanda de competencia desleal) o se trate de su cooperación en actuación preparatoria de la salida del demandado Sr. Daniel de la sociedad actora, no son reprochables, por sí solos, como ilícito de competencia desleal.

Así, la demanda apunta que el documento nº 3 evidencia dos correos electrónicos cruzados ente la citada Srta. Felicisima y su hermano, que demuestran la preparación de dicha contratación desde octubre de 2018, y además en uno de ellos de fecha 15 de octubre de 2018, el Sr Daniel detalla las labores a realizar incluso con planificación de las franjas horarias diarias.

Y, en efecto, los correos electrónicos, por ejemplo, los fechados el 13-octubre-2018 o 15-octubre-2018, podrían interpretarse así, pero la ambigüedad de sus términos, o su imprecisión, no permiten acreditar tal punto, aun cuando, como se ha expuesto, de resultar así, tampoco conllevaría una conducta desleal.

Por otra parte, la demanda también explica que acompaña como documento nº 4 bloque documental constituido por diferentes conversaciones vía correos electrónico mantenidas por la Srta. Felicisima con diferentes clientes y proveedores en los que la misma se identifica como "Departamento Comercial" utilizando dirección de correo de KMMK, así como logotipos y demás información corporativa. Pero, si se observa tal documento, por ejemplo, el designado en DVD como documento correo 4 III, se observa que se trata de otro correo electrónico, al parecer remitido por la Señora Felicisima, con el logo de la actora, pero de su contenido, no cabe deducir que la remisión fuera conducente a las conductas descritas en la demanda.

Finalmente, y aun cuando, se deduce que la acción ejercitada es la expuesta, lo cierto es que la demanda contiene la siguiente argumentación: "Abundando en el mismo sentido está lo determinado en cuanto a los actos de imitación por la misma LCD en su art 11 y conexos. En este sentido indica dicha ley que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, más aún si dicho aprovechamiento resultara evitable, o la imitación resultará sistemática de las prestaciones e iniciativas del perjudicado."

No se ha entendido la misma como anuncio de ejercicio de acción con fundamento en el art. 11 LCD. Y, en cualquier caso, en efecto, por una parte, se habría de alcanzar la conclusión de que la imitación de prestaciones es libre, y, por otra, que no resulta conducente, puesto que la cláusula general no puede ni debe ser utilizada para analizar la deslealtad de conductas que cuenten con una tipificación expresa en el Capítulo II LCD ( STS de 15 de enero de 2009 entre otras).

SEXTO.- ALEGACIÓN DE CAPTACIÓN ILÍCITA DE LA CLIENTELA.

Ahora bien, la demanda desglosa otras circunstancias fácticas unidas a la previamente analizada.

En efecto, además de aducir la constitución de MARKOM GIFTS S.L., y de las alegaciones analizadas en el previo F.D. 4º, de otras alegaciones obrantes en la demanda, y, de los conceptos del informe pericial, aportado por la actora y suscrito por don Landelino, en el apartado "5.4. Sobre el perjuicio causado por Daniel a KMMK, con motivo de la usurpación de clientes", cabe deducir que se está alegando captación ilícita de clientela.

En efecto, viene a exponerse que, desde la salida del Sr. Daniel (el codemandado) de la Empresa, se han recibido múltiples solicitudes de presupuestos a nombre de Daniel de KMMK GIFTS, S.L., en la que al contactar la empresa con el solicitante se le ha informado que ya habían entrado en contacto con él o bien que había sido un error.

También se han recibido facturas a nombre de KMMK GIFTS, S.L. (a la atención de Daniel) por pedidos que la Empresa no había realizado a proveedores de la misma.

Ahora bien, se alega que se han recibido múltiples solicitudes de presupuestos a nombre de Daniel de KMMK GIFTS, S.L. (lo que no hace aventurar ningún comportamiento anticompetitivo, sino una habitual confusión relativa a los cambios de personal entre entidades). Si bien se añade que "al contactar la empresa con el solicitante se le ha informado que ya habían entrado en contacto con él o bien que había sido un error".

A este respecto, llama la atención que si se han recibido lo que se denomina numerosas comunicaciones, este extremo no se acredite en modo alguno.

En cualquier caso, este extremo no ha sido acreditado, apreciándose un único indicio.

En concreto, se expone que consta en el correo electrónico de fecha 18 de noviembre de 2019 (documento nº 14), en esa fecha mi representada tiene constancia de que Daniel ha visitado a los principales clientes que trabajaban con KMMK, (EDT eventos, Repsol y Thyssen) por citar a tres de los clientes más importantes junto con 4FOREVERYTHING, si bien, éste último he comprobado ha seguido formando parte de la cartera de KMMK durante el ejercicio 2019.

Si observamos el mentado documento n.º 14, viene a ser reproducción de una cadena de correos electrónicos. Por ejemplo:

El enviado, en fecha de viernes, 7 de junio de 2019 13:43, desde < DIRECCION000> a < DIRECCION001> ( Asunto: RV: Dimas | Nuevo Contacto Merchandising y Regalos Corporativo); "Estimada Marí Luz,

Me pongo en contacto contigo para comunicarte que a fecha 15 de mayo he dejado de formar parte de la empresa KMMK Gifts y emprender un nuevo proyecto empresarial y personal, asumiendo la responsabilidad como Director Gerente de la compañía de merchandising y regalos corporativos MARKOM Gifts. A continuación, te facilito los nuevos contactos y datos fiscales. Será un placer seguir colaborando contigo y ofrecerte las mejores soluciones de marketing promocional para tus estrategias de ventas, branding e incentivos."

Y, también copias de una serie de facturas de 15/11/2019, 24/06/2019 y 08/07/2019, que se observan en el mismo archivo electrónico adjuntado a la demanda, si bien, en ésta se numera como documento n.º 15.

Además de cuanto antecede, la demanda alega que, con la salida del Sr. Daniel de KMMK, los clientes recurrentes de la sociedad LOGISTA, REPSOL, GP MASCOMUNICACIONES, EDT Eventos y THYSSEN, entre otros, han dejado de realizar pedidos a KMMK En base a lo anterior, parece lógico vincular la pérdida económica de dichos clientes a las actuaciones descritas anteriormente realizadas por el Sr Daniel al amparo de la sociedad MARKOM Gifts S.L.

Ahora bien, no se concreta este punto, ni se acredita.

No se cuenta con bagaje alguno acreditativo (a salvo de la no negación por ponderación del tenor del art. 405 LEC) de que estas entidades contrataran con la demandante.

Además, no se explica el momento de finalización de la relación comercial, el volumen de su facturación, o la relación con la nueva entidad codemandada.

E, incluso los medios de prueba propuestos o aportados por la actora conducen a conclusión diversa a la pretendida, puesto que, por ejemplo, en el informe pericial elaborado por DON Landelino, consta: "Desde que Daniel ha abandonado KMMK, se han cesado las relaciones comerciales con los siguientes clientes que pertenecían a la cartera de KMMK (al menos desde el ejercicio 2014): EDT EVENTOS, GP MASCOMUNICACION, REPSOL/LOGISTA y THYSSEN."

Si se parte de una concatenación de indicios de que algunos de los clientes referidos indirectamente en la demanda, o en el informe pericial en que se funda, cesaron en sus relaciones comerciales o de prestación de servicios con carácter previo al inicio de las conductas descritas en la demanda, no puede pretenderse acreditado el nexo de causalidad preciso para entender colmados los presupuestos de la acción.

Por lo tanto, no puede entenderse acreditado el trasvase de clientela expuesto, ni que, de asumirse algún cambio de clientes, haya acaecido conducta de captación "ilícita".

Así, aun cuando la demanda expone que la facturación de KMMK se ha reducido un 79%, en el ejercicio 2018, y que el resultado se ha visto disminuido en 2,76 veces con respecto al 2018, lo cierto es que resultaría ser un dato insuficiente dado que no se han acreditado ni los extremos ya ponderados previamente, ni que esa pérdida de facturación se corresponda exactamente con la conducta predicada de desvío ilícito de clientela, pudiendo explicarse por la circunstancia de la labor concreta del demandado Sr. Daniel de prestación de servicios de marketing.

SÉPTIMO.- ALEGACIÓN DE BLOQUEO DE LAS CLAVES DE LA CLOUD DE GOOGLE, CONTRATADA POR LA ACTORA.

En efecto, por una parte se aduce que, de manera prácticamente simultánea, y dándose la circunstancia de que el Sr. Daniel manejaba las claves del cloud de Google contratado por la empresa, bloquea a la misma durante tres meses.

Además, aduce que esa conducta se llevó a cabo con ánimo de derivar la cartera de clientes a su nueva empresa por imposibilidad de recuperar toda la información de la compañía alojada en el cloud de GSuite contratado por KMMK Gifts.

Esta alegación, la referente al bloqueo de las claves de cloud de google se efectúa desde dos perspectivas, como parte de la conducta destinada a la captación ilícita de la clientela, pero también como parte de una conducta autónoma que se aduce ilícita y que se ponderará en ulteriores fundamentos de derecho.

En concreto, y por lo que se refiere a la conducta de captación ilícita de la clientela, procede apuntar que, en efecto, la demanda anuda esta alegación de bloqueo de las claves de cloud de google a la intención o ánimo de "derivar la cartera de clientes a su nueva empresa por imposibilidad de recuperar toda la información de la compañía alojada en el cloud de GSuite contratado por KMMK Gifts".

Se ha de partir de la circunstancia de que el demandado, Sr. Daniel, negó, al ser interrogado en el acto de la vista, esta circunstancia. Sin embargo, la ponderación del medio de prueba de interrogatorio de parte conlleva que no pueda tener acreditados aquellos hechos que no perjudican al interrogado.

Pero, en cualquier caso, también ponderando esta circunstancia no se cuenta con indicio alguno del denominado trasvase de clientes.

OCTAVO.- Ahora bien, sucede que la demanda desglosa una serie de circunstancias fácticas, relacionadas con el anterior argumento, pero que cabe ponderar de forma aislada a la captación de clientela.

Por una parte, y como se ha expuesto, se aduce el acaecimiento de bloqueo de las claves de cloud de google a la intención o ánimo de "derivar la cartera de clientes a su nueva empresa por imposibilidad de recuperar toda la información de la compañía alojada en el cloud de GSuite contratado por KMMK Gifts".

Pero, la demanda sigue alegando que "A partir de esa comunicación la mercantil intenta acceder a su cuenta G suite sin tener resultado alguno puesto que el Sr. Daniel cambia la clave de la cuenta G SUITE de la Empresa KMMK GIFTS, SL en el dominio kmmk@kmmkgifts.com, teniendo desde esa fecha acceso a la consola de súper administración sin facilitar a la empresa ni el cambio ni clave alguna."

Y también viene a exponer que, desde el 16 de mayo de 2019, la empresa sólo tiene acceso a la licencia asociada a la cuenta de administración@kmmkgifts.com y no a la de kmmk@kmmkgifts.com ni a la cuenta principal de gestión de la nube de almacenamiento de la empresa, que son las dos propiedad de la compañía. Y que, por ese motivo, la actora no puede acceder al no poder restablecer una clave de acceso a la cuenta G Suite propiedad de KMMK GIFTS, S.L.

Se expone que, hasta el 6 de junio de 2019 no se logran restaurar y cambiar las claves de acceso nuevamente, tras multitud de gestiones y poder acreditar la titularidad y datos del dominio a la citada Empresa.

Además, se aduce que, tras la recepción de la comunicación de cese voluntario de su prestación de servicios, el Sr. Daniel retuvo en su poder los equipos informáticos y teléfonos propiedad de la Empresa y documentación propiedad de la misma, habiendo detectado el departamento de Administración de KMMK GIFTS, S.L. que habían perdido diferente información de los ordenadores de la compañía y se envía al mismo un burofax requiriéndole para la entrega de la documentación e información retenida propiedad de la empresa.

El 3 de julio de 2019, Daniel hace entrega de la base de datos de clientes y proveedores impresas, los equipos informáticos, móviles y discos duros de KMMK GIFTS, S.L., que son depositados en el Notario D. JOSÉ CASTÁN PEREZ GÓMEZ para su peritación hasta que se desprecinta nuevamente ante la presencia del Notario D. JOSÉ CASTÁN PEREZ GÓMEZ en su Notaría de Villaviciosa de Odón el 3 de Octubre de 2020 y se procede al clonado de discos y equipos a partir de los cuales "JM Grupo" realiza el peritaje informático que se anexa como documento nº 11.

Se acompaña igualmente como documento nº 12 copia del acta notarial y de presencia de fecha 3 de julio de 2019.

Por una parte, la demanda aportó el documento n.º 11, informe pericial elaborado por DON Roberto, quién, además de subsanar juramento o promesa, y ratificar el informe presentado, expuso que no ostentaba el título de licenciado informático, sino práctico en la materia. Resulta un tanto llamativo que se encabece el informe con la expresada mención, pero se aclare este punto. No obstante, su informe constituye un indicio acreditativo basado en la práctica del profesional. También sus respuestas en el acto de la vista arrojaron dos consideraciones, primera, que su informe no alcanza la conclusión de ausencia de claves, sino que se fundó en la información recibida de la parte actora, pero también que, de acuerdo a la práctica informática, lo que se le expuso por la parte actora, resulta coincidente con la habitual conducta o modo de proceder de las tecnológicas, según el perito, "por máxima de experiencia".

En cualquier caso, se ha localizado en el bloque relativo a los correos electrónicos en los que se refleja la intervención de doña Felicisima, el documento n.º 5 de la demanda (DVD), se recibe de esupport@google.com, en fecha de 21 de marzo de 2019, 13:54, Para: " kmmk@kmmkgifts.com" kmmk@kmmkgifts.com, y constando: " [#18772943] exportacion e importación de contactos, gmail y documentos drive [ref:_00D00VNwG._500f21NcfQK:ref]"; Hola Felicisima,

Gracias por contactar con el equipo de soporte de Google Cloud. Fue un placer atender tu llamada y resolver tu consulta en relación con la migración de datos entre dos cuentas de G Suite.

En este sentido, en este enlace al Centro de Ayuda encontrarás más información e instrucciones para migrar entre dos cuentas de G Suite https://support.google.com/a/answer/1041297?hl=es.

Como verás, el artículo recoge la mayoría de las opciones de migración y herramientas de las que hemos hablado.

Felicisima, espero esta información sea de utilidad. Recuerda que si necesitas alguna asistencia adicional relacionada, puedes responder este mensaje durante los próximos 30 días para reabrir este caso, y estaré encantado de ayudar.

Atentamente,

Carlos Manuel

Equipo de Soporte de Google Cloud

ref:_00D00VNwG._500f21NcfQK:ref

Por lo tanto, contamos con otro indicio, además del informe, de la realidad de la conducta con incidencia en la nube de almacenamiento indicada.

Con todo, procede sopesar que, de acuerdo a la narración de la demanda, se recibió la comunicación de cese en fecha de 15 de mayo de 2019, aun cuando parece alegarse otra fecha, la de 13 de mayo. Pero, en cualquier caso, consta la alegación que, desde el 16 de mayo de 2019 (fecha que se deduce de la comunicación que obra al documento n.º 6 de la demanda), la empresa sólo tiene acceso a la licencia asociada a la cuenta de administración@kmmkgifts.com y no a la de kmmk@kmmkgifts.com ni a la cuenta principal de gestión de la nube de almacenamiento de la empresa, que son las dos propiedad de la compañía. Aun cuando se añade que, hasta el 6 de junio de 2019, no se logran restaurar y cambiar las claves de acceso nuevamente.

Por lo tanto, se estaría hablando de un lapso temporal que discurre desde el 16/05/2019 a 06/06/2019. Unos 25 días, sin descontar inhábiles.

Asimismo, cuanto antecede, se ha de relacionar otros hechos acaecidos de forma simultánea. Así, la demanda narra que, tras la recepción de la comunicación de cese voluntario de su prestación de servicios, el Sr. Daniel retuvo en su poder los equipos informáticos y teléfonos propiedad de la Empresa y documentación propiedad de la misma.

Además, añade que el departamento de Administración de KMMK GIFTS, S.L. detectó que habían perdido diferente información de los ordenadores de la compañía.

Se sigue exponiendo que se remitió al demandado un burofax, requiriéndole para la entrega de la documentación e información retenida propiedad de la empresa. Y que el 3 de julio de 2019, Daniel hace entrega de la base de datos de clientes y proveedores impresas, los equipos informáticos, móviles y discos duros de KMMK GIFTS, S.L., que son depositados en el Notario D. JOSÉ CASTÁN PEREZ GÓMEZ para su peritación hasta que se desprecinta nuevamente ante la presencia del Notario D. JOSÉ CASTÁN PEREZ GÓMEZ en su Notaría de Villaviciosa de Odón el 3 de Octubre de 2020 y se procede al clonado de discos y equipos a partir de los cuales "JM Grupo" realiza el peritaje informático que se anexa como documento nº 11.

Asimismo, se constata que el Acta de Presencia Notarial, documento n.º 12 data de 3 de julio de 2019.

Esta conducta constituye un acto objetivamente contrario a la buena fe, de acuerdo al art. 4 LCD. En efecto, en un contexto de constitución de una sociedad con similar objeto y actividad societaria, con o sin desacuerdos previos societarios, el no conferir o devolver las claves a la sociedad, unido a la intención de migrar las mismas (que se deduce del documento n.º 5 de la demanda (DVD)), unido a la permanencia en la posesión de equipos informáticos, cuya titularidad no se ha cuestionado que sean de la sociedad actora, además de los datos que cabe deducir de la actuación ante notario, supone una ventaja anticompetitiva para los codemandados en detrimento de la sociedad actora.

Si a ello se une el borrado de ficheros, por mucho que sea habitual tal actuación con equipos informáticos, pero ponderando que también se declaró que "Habían datos pero no valían para nada", conducen a la conclusión de la concurrencia de tal conducta desleal.

Y ello aun cuando, la contestación expone que el demandado pretendía recuperar sus archivos personales y quitarlos de la nube de KMMK. En efecto, no se entiende muy bien cómo se plantea una salida de la sociedad actora, la constitución de otra sociedad, se realizan actuaciones preparatorias, pero, según se aduce, no se consigue recuperar archivos "personales" con simultaneidad. Y, por otra parte, no consta prueba alguna de tal aseveración.

No sólo ha acaecido el bloqueo de la nube, es que el ahora demandado dispuso de los aparatos y soportes hasta su depósito en Notaría.

NOVENO.- En relación con los hechos que se han considerado conducta constitutiva de competencia desleal, se articula accesoriamente, reclamación de daños y perjuicios.

A este respecto, se aporta informe pericial elaborado por DON Landelino, cuyo objeto se describe en la página 3 del mismo, al punto 1. Este informe se extiende a aspectos que no son objeto de la demanda. Por otra parte, se cuantificó la conducta relativa a la captación de clientela (aclarada en el acto de la vista, al asumir parte de la crítica argumentada por la pericial aportada por los demandados), sin embargo, no consta acreditado el acaecimiento de tal conducta.

Sin embargo, contiene apartados relacionados con la cuestión a valorar en este momento. Así: "5.3. Sobre el perjuicio causado por la pérdida de acceso a la nube donde se encuentran almacenados los datos de los clientes y de la operativa de la empresa desde el 18 de mayo (aclarándose en el acto de la vista día 15) de 2019 hasta el 3 de julio de 2019".

En esta valoración, se inserta un cuadrante por déficit de facturación, que se pasa a reproducir:

FACTURACION DE KMMK

Del 15/05/2016 al 02/07/2016: 51.164,45 €

Del 15/05/2017 al 02/07/2017: 68.269,80 €

Del 15/05/2018 al 02/07/2018: 128.581,50 €

Del 15/05/2019 al 02/07/2019: 3.590,84 €

Y, asimismo este informe considera acreditado que el impacto ocasionado por el bloqueo informático con respecta a la facturación de la entidad es muy significativo, ya que pasa de facturar 128.581,50 € en el mismo periodo del año anterior, a facturar 3.590,84 € durante los días de bloqueo informático en 2019.

Por la parte demandada se aportó documento de marzo de 2022, informe pericial suscrito por ABANTOS.

En las páginas 5 y 6 del mismo, se efectúan unas consideraciones. En concreto, "Por lo tanto, entendemos que a partir del 6 de junio de 2019 KMMK ya tiene acceso a la información en G SUITE. Además, y según se indica en los mismos documentos, existían dos cuentas de acceso a G SUITE, una de ellas administración@kmmkpifts.com, a través de la que siempre ha tenido acceso KMMK a la información en G SUITE y kmmk1kmmkciifts.com, que era por la que no podían acceder y la que utilizó Daniel para borrar su información, de carácter personal, que tenía allí archivada."

Ahora bien, por la propia entidad de la conducta descrita como constitutiva de acto de competencia desleal, la misma ha generado perjuicios y daños a la parte actora. A este conclusión se alcanza, como se ha expuesto, por la entidad de la conducta, por lo declarado por el práctico informático que declaró en el acto de la vista, y ponderando asimismo la dificultad de no contar con acceso a una de las nubes, como poco, y a los equipos informáticos.

Para acotar su reclamación, la actora aporta informe pericial, que efectúa un cálculo de este concepto, efectuando una comparativa de facturación en diversos ejercicios societarios.

Sin embargo, no se nos aclara si la reducción de facturación mediante una comparativa entre facturación mensual se debe a la imposibilidad de generar o elaborar facturas, o se trata de un descenso de facturación debido a la salida del demandado Sr. Daniel de la sociedad actora, en cuanto a la prestación de sus servicios. Tampoco se aclara si se recuperó con posterioridad parte de la misma. Sin embargo, si se observa el conjunto del informe pericial aportado no se aprecia una recuperación, en el sentido expuesto.

Por otra parte, debe matizarse que sí se ha considerado desleal la conducta en su conjunto descrita, pero en los concretos periodos expuestos.

Por lo tanto, si la propia demanda asume o pone de manifiesto que la pérdida de acceso a la nube acaece a lo largo del lapso temporal que discurre desde el 16/05/2019 a 06/06/2019, y el objeto del informe pericial en este punto es precisamente la reducción de facturación respecto del año previo, pero por un periodo diverso que describe "Del 15/05/2018 al 02/07/2018", primero, su cálculo no se refiere al periodo acreditado y segundo, obvia los ejercicios anteriores (2016 y 2017, sobre los que también se contiene apunte en el informe).

Este informe parece que se pretende una indemnización por este punto de 124.990,66 euros, cuando la media de los tres ejercicios previos arrojaría una facturación de 82.671,91 euros, a la que restar el importe de facturación de 3.590,84 euros, con lo que 79.081,07 euros.

Y, por otra parte se ha efectuado un cálculo de 48 días de bloqueo, cuando el periodo acreditado es de 25 días, sin descontar festivos en ninguno de los casos.

Con lo que el cálculo de 43.933,927 euros resulta mucho más aproximativo, en función de lo acreditado en este procedimiento.

DÉCIMO.- También se aduce que el ahora demandado se opuso a aprobar y firmar las cuentas anuales, mediante junta.

Ahora bien, la dirección del voto de un socio en la junta de accionistas o partícipes no puede considerarse que colme precepto alguno de competencia desleal, y por lo tanto, no se estima pretensión a este respecto.

UNDÉCIMO.- Por la entidad actora se suplica también que se condene a los demandados a publicar en los medios de difusión la Sentencia que se dicte.

La publicación de la sentencia es una de las pretensiones que puede plantear el demandante, según prevé el artículo 32 n.º 2 de la Ley de Competencia Desleal.

Tal y como se expone en la SAP de Madrid, Sección 28, del 10 de Junio del 2011: Se trata de un derecho del demandante que debe responder a la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situación de la empresa perjudicada, deshaciendo posibles equívocos del público destinatario de los bienes o servicios y poniendo además en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quién ha merecido la reprobación judicial por vulnerar el derecho ajeno. Es una medida que tradicionalmente se ha situado a caballo entre el ámbito de la acción de remoción que persiguiese eliminar el estado de cosas creado por la vulneración del derecho que motivó la acción judicial y el del resarcimiento al titular del derecho infringido (aunque tras la reforma por Ley 29/2009 parece situarse más cerca de la primera de dichas finalidades).

Es importante que el grado de publicidad exigido deba ajustarse al criterio de la buena fe ( artículo 7 del C Civil), a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos.

Por una parte se efectúan una genérica solicitud que no concreta qué medios de publicidad pretende.

Por otra parte, en este caso, sin embargo, debe valorarse que se ignora se ignora a qué clientes afectaron las actuaciones desleales de la parte demandada.

No se ha considerado acreditado que acaezca captación ilícita del clientela o envío de comunicaciones dirigidas a clientes, que de forma significativa, en cuanto a la pre-ordenación de la comunicación al desvío de clientela, y en cuanto a su número, pudiera avalar la estimación de esta pretensión; se descarta en este caso como medio idóneo para contribuir a deshacer los efectos de la conducta sufrida por la parte actora.

De otro modo, la conducta que se ha considerado acreditada, de bloqueo de nube, y de privación de medios no vería deshechos sus efectos con comunicación alguna o con inconcreta publicación.

DUODÉCIMO.- Asimismo, y en función del art. 32 LCD, también se contienen otras pretensiones de condena accesorias. Ahora bien, puesto que, de acuerdo al propio relato de la demanda, las conductas que se han considerado acreditadas no continúan en la actualidad, no procede estimar la acción de cesación, si bien, si la de prohibición de reiteración futura, dado que, el demandado DON Daniel, continúa relacionado con la entidad actora, y se ignora el iter de la relación societaria futura.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a las costas, al ser estimadas parcialmente las pretensiones de la actora, no ha lugar a imponer éstas a ninguna de las partes, ( art. 394 L.E.C.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: