Sentencia Civil 174/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 3, Rec. 1576/2018 de 05 de junio del 2023

PRIMERO. Pretensiones y planteamiento.-

1. La demandante, ESSENTIA LOGÍSTICA Y PUNTO DE VENTA, S.L. (en adelante, ESSENTIA), sociedad dedicada a la prestación de servicios de marketing y logística para empresas focalizada en la gestión del punto de venta, deduce frente a las sociedades CAHER SERVICIOS AL MARKETING, S.A. (en adelante CAHER) y LINEAL DE NEGOCIO ALTERNATIVA 4, S.L. (en adelante LINEAL 4), una acción de competencia desleal, atribuyendo a éstos haber cometido actos constitutivos de competencia desleal, consistentes en actos de violación de secretos tipificados en el art. 13 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1991, de 10 de enero (LCD), así como en actos de inducción a la infracción contractual, prohibidos en el art. 14, y actos contrarios a la cláusula general del art. 4.

1.1. Como consecuencia de dicha imputación, se interesa en la demanda que se declare la comisión de los actos de competencia desleal, y, en consecuencia, se condene a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios derivados de aquellos actos de competencia desleal.

1.2. Dichas pretensiones de la demanda se apoyan en el siguiente relato fáctico, expuesto en forma sucinta: la demandante, ESSENTIA, se dedica a la prestación de servicios integrales de gestión en el punto de venta en las cadenas de distribución moderna en España; CAHER está especializada en la prestación de servicios de marketing promocional, logística y diseño y desarrollo de campañas de marketing para empresas, realizando su actividad fundamentalmente en Cataluña desde 1991, hasta que trasladó su domicilio a Coslada en abril de 2018; LINEAL 4 fue constituida en 21 de enero de 2013 como vehículo para alcanzar un acuerdo de prestación de servicios con ESSENTIA, dirigido a desarrollar la unidad de negocio EL NEGOCIO GPV, de la gestión del punto de venta en las cadenas de distribución moderna en España; de acuerdo con el plan de negocio que presentó LINEAL 4, ESSENTIA puso a disposición de la misma a través del referido contrato una serie de recursos materiales y humanos para desarrollar la unidad; entre éstos, ESSENTIA realizó una importante inversión para adquirir un sistema informático específico y propio, para lo que contrató con VMARK Software España, S.A.; asimismo, ESSENTIA contrató personal para dedicarlo a la actividad de EL NEGOCIO GPV como personal operativo; el proyecto llegó a ser una unidad de negocio independiente, con su propia cartera de clientes; durante el tiempo que duró el contrato, LINEAL 4 percibió una contraprestación total conforme al mismo por importe de 479.671,57 euros; EL NEGOCIO GPV tenía un momento álgido de actividad en la campaña de Navidad debido al sector de los juguetes; EL NEGOCIO GPV permitía a ESSENTIA optimizar sus recursos al ofrecer a sus clientes servicios prestados por aquel; en 6 de septiembre de 2016, LINEAL 4, por primer vez, reclamó a ESSENTIA una serie de pagos por el cumplimiento de una serie de objetivos contractuales; en 22 de septiembre de 2016, LINEAL 4 resolvió unilateralmente el contrato, manifestando reservarse acciones; antes de septiembre de 2016 se estaba cerrando la campaña de Navidad de ese año; EL NEGOCIO GPV ha sido traspasado a CAHER, lo que se vino preparando desde el verano de 2015 por parte de su administrador Edmundo; la mayoría de los trabajadores de EL NEGOCIO GPV causaron baja voluntaria en octubre de 2016; CAHER había solicitado la subrogación de los trabajadores que prestaban los servicios a un cliente de ESSENTIA, HASBRO; el traspaso del negocio supuso el aprovechamiento de información confidencial y de los conocimientos y los recursos de ESSENTIA; asimismo, supuso la pérdida de una serie de clientes de ESSENTIA.

2. La codemandada CAHER se opone a las pretensiones de la demanda, negando las infracciones que se denuncian en la misma. En lo que se refiere al relato fáctico, en síntesis, señala que ESSENTIA recurrió a Edmundo, como reputado profesional en el sector de servicios al marketing y gestión del punto de venta, para el desarrollo de dicha actividad, para lo que se constituyó LINEAL 4; en dicho desarrollo surgieron divergencias entre las partes causadas por los ineficientes servicios prestados por ESSENTIA a sus clientes, que dio lugar en algunos casos a la resolución de los respectivos contratos; estos clientes que resolvieron sus contratos, pasaron a contratar con CAHER, siendo subrogados por ésta los trabajadores que prestaban sus servicios a aquellos.

2.1. En cuanto a LINEAL 4, ésta aduce, en sustancia, que ESSENTIA no se dedicaba a la gestión del punto de venta con anterioridad a la constitución de la propia LINEAL 4, con la entrada en ESSENTIA de Edmundo a través del contrato de 1 de enero de 2013; Edmundo tenía amplia experiencia en el sector de gestión del punto de venta, y es quien aportó el know-how a LINEAL 4 para el ejercicio de la actividad; no tuvo lugar ninguna sinergia con otras ramas de actividad de ESSENTIA, pues esta se había constituido en 2012 y no había consolidado ninguna de dichas ramas; en el contrato de 1 de enero de 2013 se previó que ESSENTIA cediera el 25 por ciento de sus participaciones sociales a LINEAL 4, cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución extrajudicial del mismo llevada a cabo por LINEAL 4; ESSENTIA no adquirió un sistema informático propio, sino que adquirió una licencia de uso de software adaptándolo a la gestión especifica que se interesaba; el personal contratado para el desarrollo de la actividad tenía ya amplia experiencia en el sector; los objetivos de LINEAL 4 fueron conseguidos, naciendo de dicha consecución el derecho a obtener el 25% de las participaciones sociales de ESSENTIA; entre el 1 de enero de 2013 y septiembre de 2016, LINEAL 4 facturó a ESSENTIA la cantidad total de 441.379,48 euros, y no la de 479.671,57 euros que se recoge en la demanda; en junio de 2015 ESSENTIA pretendió pactar con el Sr. Edmundo una reducción del porcentaje de participación pactado en el contrato de 2013; un año más tarde el Sr. Edmundo requirió a ESSENTIA la transmisión de la participación que le correspondía contractualmente; la demandante se opuso por no haber sido cumplidos los objetivos pactados, así como haber habido pérdidas en los ejercicios 2013, 2014 y 2015; en 22 de septiembre de 2916, LINEAL 4 dio por resuelto el contrato por incumplimiento de ESSENTIA; en 26 de septiembre, LINEAL 4 entregó a ESSENTIA el ordenador de su propiedad y la factura de la liquidación del trabajo realizado entre el 1 y el 22 de septiembre de 2016.

2.2. Con fundamento en los anteriores hechos, LINEAL 4 interpone demanda reconvencional, interesando que se declare que la resolución extrajudicial realizada por la misma se hizo correctamente, en atención al incumplimiento por parte de ESSENTIA del contrato de 1 de enero de 2013.

SEGUNDO. Hechos probados.-

3. Se declaran probados los siguientes hechos relacionados con las acciones deducidas en la demanda, así como con las causas de oposición esgrimidas, por los medios de prueba que se indican en los mismos:

I. En 16 de febrero de 2012 se publicó en el BORME la constitución de ESSENTIA, cuyo objeto social consistía en "la realización de trabajos de consultoría de marketing, ventas y logística en todo punto de sectores y empresas"; el inicio de operaciones tuvo lugar en 24 de enero de 2012 [doc. 2 de la contestación a la demanda de LINEAL 4, publicación en el BORME]. En 20 de febrero de 2013 se amplió el objeto social de ESSENTIA [doc. 3, publicación en el BORME; doc. 2 de la demanda, informe privado].

II. En 1 de enero de 2013, ESSENTIA y LINEAL 4 suscribieron un contrato por el que la primera contrataba los servicios de la segunda para el montaje y desarrollo del negocio servicios de gestión integral del punto de venta a proveedores de las cadenas de distribución, integrándose LINEAL 4 en ESSENTIA como socio de la misma. Entre otros extremos, se pactaba en el contrato que ESSENTIA se comprometía a "mantener la más estricta confidencialidad sobre la información comunicada por LINEAL 4, y el personal por ella designado, con motivo de la prestación del servicio objeto del contrato, comprometiéndose a utilizar dicha información únicamente para esa finalidad", abarcando la confidencialidad los resultados obtenidos y el personal designado por LINEAL 4 a ESSENTIA (cláusula segunda, párrafo quinto); ESSENTIA abonaría a LINEAL 4, como pago por los servicios prestados, seis mil euros mensuales; setecientos euros mensuales en compensación por el uso de los vehículos particulares del personal de LINEAL 4; compensación mensual de los gastos de teléfono, desplazamiento etcc...; "el 25 de las acciones de ESSENTIA, que se escriturarán en enero de 2016, siempre y cuando se haya cumplido con el plan de negocio pactado con ESSENTIA. En todo caso, se pacta expresamente que si LINEAL 4 consiguiera los objetivos pactados antes de los tres años, y mantenidos durante un año como mínimo, y esta consecución sea consensuada con ESSENTIA, podrá a su criterio adelantar a la fecha de consecución de los objetivos mencionados su condición de socio y por lo tanto el derecho a la transmisión de las acciones y escriturar las mismas. Queda incluido como anexo del contrato el plan de negocio, así como el presupuesto propuesto del resumen de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias para los años 2013, 2014 y 2015; durante los tres primeros años o hasta que se escrituren las acciones, ESSENTIA garantiza a LINEAL 4 el 25% de los beneficios obtenidos por aquella, en cada ejercicio y una vez que las cuentas anuales sean aprobadas" (cláusula tercera) [doc. 9 de la demanda, y doc. 4 de la contestación de LINEAL 4, copia del contrato].

III. LINEAL 4 se constituyó en 21 de enero de 2013, siendo administrador único de la misma Pio, con comienzo de las operaciones el mismo día y teniendo como objeto social, entre otros extremos, la prestación a terceros de toda clase de servicios de mercadotecnia, estudios de mercado, información sobre ventas, control de existencias en almacenes ajenos, posicionamiento, reposición y control de mercancías en los puntos de ventas; así como la representación y distribución de toda clase de mercancías [doc. 5 de la contestación de LINEAL 4, copia de la escritura de constitución]. El Sr. Pio cesó en su cargo de administrador único, siendo publicado en 4 de noviembre de 2014, siendo sustituido en el cargo por Edmundo [doc. 3 de la demanda, informe privado]. El Sr. Edmundo ha sido administrador, en órganos de distinta composición, de otras sociedades mercantiles como GESTIÓN Y MERCHANDISING GRUPO REPO, S.L., REPOMADRID, S.L., REPOLITORAL, S.L., EXPERTUS RISK SOLUTIONS CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A., y GRUPOREPO SERVICIOS Y MERCHANDISING, S.A. [doc. 4 de la demanda, informe privado].

IV. CAHER fue constituida en 18 de febrero de 1991, teniendo por objeto social la promoción de venta en representación de terceros y servicios de marketing en general; el domicilio social fue cambiado en 2018, siendo establecido en Coslada [doc. 5 de la demanda, informe privado].

V. La empresa de informática VMARK Software España, S.A., realizó un proyecto para ESSENTIA en relación a la actividad de gestión de punto de venta, siendo abonadas las facturas emitidas por aquella para el suministro de los equipos correspondientes por ESSENTIA [doc. 12 de la demanda, copia de las facturas; doc. 13 plan informático].

VI. En 6 de septiembre de 2016, LINEAL 4 remitió un burofax a ESSENTIA en el que, tras manifestar que los objetivos a que se refiere la cláusula tercera del contrato de 1 de enero de 2013 habían sido cumplidos en los tres primeros años del contrato, le requería el otorgamiento de escritura pública de transmisión del 25% de las participaciones de ESSENTIA a favor de LINEAL 4, así como a liquidar el 25% de los beneficios obtenidos en cada ejercicio [doc. 16 de la demanda y 14 de la contestación de LINEAL 4, copia del burofax].

VII. En 12 de septiembre, ESSENTIA contestó al requerimiento rechazando el pago de lo reclamado ya que "LINEAL 4 no ha cumplido con los objetivos pactados, en lo que respecta al negocio objeto del contrato", "según se deduce de la contabilidad de ESSENTIA (...) no sólo no se han cumplido los objetivos pactados, sino que además se han producido pérdidas en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 en la parte de negocio relativa a la gestión en el punto de venta de cadenas de distribución moderna en España [doc. 15 de la contestación de LINEAL 4, copia de la carta de respuesta].

VIII. Consecuencia de las anteriores comunicaciones, tuvo lugar una reunión entre ambas entidades en 16 de septiembre de 2016, levantándose acta de la misma, en la que se hizo constar que ESSENTIA entregaba a LINEAL 4 copia de las cuentas anuales depositadas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, así como la cuenta de pérdidas y ganancias de dichos ejercicios correspondientes al plan de negocio de LINEAL 4 junto con la explicación de las mismas por años con sus clientes, sus gastos directos y gastos repercutidos de estructura. Asimismo, se hicieron constar en el acta las manifestaciones de Edmundo, que representaba a LINEAL 4, conforme a las que la facturación del negocio de gestión del punto de venta de distribución moderna en España, que desarrolla LINEAL 4, es muy superior a la presentada por ESSENTIA en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 [doc. 16 de la contestación de LINEAL 4, copia del acta]

IX. En 22 de septiembre de 2016, ESSENTIA comunicó por carta a LINEAL 4, de acuerdo con lo acordado en la reunión de 16 de septiembre, su intención de continuar la relación mercantil derivada del contrato de 1 de enero de 2013, cuya vigencia mantenía, reiterándose en la improcedencia del pago que fue objeto de requerimiento por parte de LINEAL 4 [doc. 21 de la contestación de LINEAL 4, copia de la carta].

X. En la misma fecha de 22 de septiembre de 2016, LINEAL 4 remitió un burofax a ESSENTIA, en el que manifestaba que las cuentas anuales de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, depositadas por ESSENTIA en el RM, no se correspondían con la facturación real del negocio de la gestión en el punto de venta de cadenas de distribución moderna en España, encomendada a LINEAL 4, ni la cuenta de pérdidas y ganancias de dichos ejercicios correspondientes al plan de negocio del contrato de 1 de enero de 2013 no se corresponden con la realidad en cuanto a la facturación y a los gastos repercutidos de estructura. En la carta se recogía la contabilidad que se manifestaba como real, y se reiteraba en los requerimientos dirigidos a ESSENTIA en carta de 6 de septiembre de 2016, así como daba por resuelto el contrato de 1 de enero de 2013 por el incumplimiento de ESSENTIA en el pago de parte de las prestaciones establecidas en el mismo, invocando la causa de resolución recogida en la cláusula séptima del contrato, relativa a saldos vencidos y pendientes a favor de LINEAL 4 [doc. 22 de la contestación de LINEAL 4, copia del burofax].

XI. En 26 de septiembre de 2016, LINEAL 4, representada por Edmundo entregó a ESSENTIA un ordenador portátil marca HACER propiedad de la misma, así como de dos copias de la factura correspondiente a la liquidación por el trabajo del 1 al 22 de septiembre; el representante de ESSENTIA manifestó su falta de conformidad con la devolución conforme a su carta de 23.9.16 [doc. 23 de la contestación de LINEAL 4, copia del acta levantada por las partes].

XII. En 18 de octubre de 2016, ESSENTIA remitió burofax a LINEAL 4 oponiéndose a la resolución del contrato realizada por aquella, negando el incumplimiento que se le atribuye [doc. 24 de la contestación de LINEAL 4, burofax remitido].

XIII. LINEAL 4 contestó a la anterior comunicación en burofax de 26 de octubre, en el que reiteraba su manifestación de incumplimiento por ESSENTIA de la obligación de pago de las cantidades que preveía el contrato de 1 de enero de 2013 así como la voluntad de dar por resuelto el mismo, con efectos desde el 22 de septiembre de 2016 [doc. 25 de la contestación de LINEAL 4, burofax].

XIV. Entre el 19 de septiembre de 2016 y el 6 de noviembre de 2016 causaron baja voluntaria en ESSENTIA los trabajadores Gregoria, Juan Manuel, Juan Francisco, Juan Pablo, Justa, Leticia, Victor Manuel, Piedad, Adriano, Luis Enrique, Alberto, Milagros, Arsenio y Ofelia [doc. 20 de la demanda, copia de las cartas de cese voluntario]. Estos trabajadores fueron contratados por CAHER durante el año 2017 [doc. 23 de la demanda, vida laboral de los trabajadores].

XV. ESSENTIA tenía un contrato firmado en 1 de mayo de 2013 con HASBRO EUROPEAN TRADING B.V. (HASBRO), por el que la primera prestaba a la segunda los servicios de gestión de punto de venta en grandes superficies a nivel nacional consistentes en implantación de material promocional, merchandising y reposición en centros comerciales. En 7 de octubre de 2016, HASBRO comunicó a ESSENTIA la resolución del contrato [doc. 24 de la demanda, copia del contrato y comunicación de HASBRO].

XVI. Ramona envió en enero de 2016 a la empresa FERMERCHANDISING unos presupuestos de ESSENTIA [doc. 25 de la demanda, cadena de correos electrónicos].

XVII. Entre octubre de 2016 y marzo de 2017, dieron de baja el servicio de gestión de punto de venta que les venía prestando ESSENTIA, los siguientes clientes de ésta: HASBRO, HANESBRANDS SPAIN, S.A., y GABBIANO IBERIA, S.L.U. [doc. 27 de la demanda, comunicaciones de baja].

XVIII. En la declaración anual de operaciones con terceras personas de CAHER correspondiente al ejercicio 2015, se declaran relaciones con las siguientes personas, entre otras: APPLE RETAIL SPAIN S.L., CAHER DIVERSIFICACIÓN S.L., Clemente, REPOMARKET S.L.U., DIANA PROMOCIÓN S.A., HERMANS SYSTEMS S.A., EXPERTUS LOGÍSTICA AUXILIAR S.A.U., ESTUDIOS Y TÉCNICAS DE MARKETING S.L., AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL S.A., EL CORTE INGLÉS S.A., BODEGAS RODA S.L., BANCO SANTANDER S.A., CANNY BARRERA MARKET SERVICES S.L., David, VUELING AIRLINES S.A., NORTHGATE ESPAÑA RENTING FLEXIBLE S.A., XEROX RENTING S.A.U., FORO LEGIS ABOGADOS ASOCIADOS S.L., APEN CENTR INFORMATIC S.L., SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS S.A., ANENIG S.L., SOLRED S.A., STAPLES PRODUCTOS DE OFICINA S.L.U., TOARFAM S.L., MC SPA SOCIEDAD DE PREVENCIÓN S.L.; en la declaración de 2016 aparecen, entre otras: MARCIL S.A., LINEAL 4, y HASBRO [docs. 28 y 29 de la demanda, declaraciones respectivas]. LINEAL 4 facturó a CAHER en el ejercicio 2016 la cantidad de 50.253,24 euros [doc. 30 de la demanda, modelo 347 de LINEAL 4 del ejercicio 2016].

XIX. En 24 de julio de 2017, los Letrados de ESSENTIA dirigieron burofax a LINEAL 4 requiriendo el cese de las conductas anticompetitivas así como la indemnización de los daños y perjuicios derivados de las mismas en la cantidad de 479.671,57 euros [doc. 26 de la demanda, burofax]. Esta comunicación fue contestada por una comunicación de los Letrados de LINEAL 4, en la que negaba las conductas que se imputaban así como la deuda reclamada [doc. 27].

3.1. Los anteriores hechos han quedado acreditados a través de la documental que se señala en los mismos, que produce los efectos que le otorga el art. 326 LEC, haciendo prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenta al no haber sido practicada prueba en contrario. Los hechos aducidos en demanda y contestaciones y no recogidos en la anterior relación se debe o bien a que no se consideran de relevancia jurídica en el pleito, o bien a que no han quedado suficientemente acreditados.

TERCERO. Actos de revelación de secretos del art. 13 LCD.-

4. El primero de los ilícitos anticoncurrenciales que, conforme a la fundamentación jurídica de la demanda, los anteriores hechos serían constitutivos es el recogido en el art. 13 LCD, que, tras la modificación operada por la Disposición Final 2ª de la Ley de Secretos Empresariales (LSE), Ley 1/2019, de 20 de febrero, se remite a la regulación contenida en la misma. Dicha Ley entró en vigor el 21 de febrero de 2019, y conforme a su Disposición Transitoria única, " (l)a presente ley será de aplicación para la protección de cualesquiera secretos empresariales, con independencia de la fecha en que se hubiere adquirido legítimamente la titularidad sobre ellos", regulándose las acciones ya iniciadas por el procedimiento con arreglo al cual se hubieren incoado. Por tanto, en lo que se refiere a la normativa sustantiva, en el presente procedimiento debemos estar a la regulación de la Ley de Secretos Empresariales.

4.1. El art. 3 LSE establece la siguiente regulación: " 1. La obtención de secretos empresariales sin consentimiento de su titular se considera ilícita cuando se lleve a cabo mediante:

a) El acceso, apropiación o copia no autorizadas de documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos u otros soportes, que contengan el secreto empresarial o a partir de los cuales se pueda deducir; y

b) Cualquier otra actuación que, en las circunstancias del caso, se considere contraria a las prácticas comerciales leales.

2. La utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran ilícitas cuando, sin el consentimiento de su titular, las realice quien haya obtenido el secreto empresarial de forma ilícita, quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial.

3. La obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran asimismo ilícitas cuando la persona que las realice, en el momento de hacerlo, sepa o, en las circunstancias del caso, debiera haber sabido que obtenía el secreto empresarial directa o indirectamente de quien lo utilizaba o revelaba de forma ilícita según lo dispuesto en el apartado anterior.

4. La producción, oferta o comercialización de mercancías infractoras o su importación, exportación o almacenamiento con tales fines constituyen utilizaciones ilícitas de un secreto empresarial cuando la persona que las realice sepa o, en las circunstancias del caso, debiera haber sabido que el secreto empresarial que incorporan se había utilizado de forma ilícita en el sentido de lo dispuesto en el apartado 2.

A efectos de la presente ley, se consideran mercancías infractoras aquellos productos y servicios cuyo diseño, características, funcionamiento, proceso de producción, o comercialización se benefician de manera significativa de secretos empresariales obtenidos, utilizados o revelados de forma ilícita."

4.2. La fundamentación jurídica de la demanda se limita a señalar, como constitutiva de esta conducta, el uso y aprovechamiento tanto de los conocimientos derivados del desarrollo de un sistema informático propio y específico de ESSENTIA, como de los datos económicos de clientes, ofertas y presupuestos y estado de las negociaciones y proyectos, como de la formación de los trabajadores. De acuerdo con esta descripción de la conducta nos encontramos, en primer lugar, ante la utilización de un secreto empresarial (siempre y cuando la información de que se trate reúna las condiciones legales para tener el carácter de secreto empresarial), y como establece el apartado tercero del precepto, la utilización sólo es ilícita si aquel se ha obtenido ilícitamente o se haya incumplido alguna obligación que limitara la utilización del secreto empresarial,

4.3. En el presente caso no se aduce en la demanda si recaía sobre los demandados un deber de confidencialidad, o algún otro deber contractual o de otro tipo por el que no podían utilizar la información que se dice utilizada en la demanda. Antes al contrario, como se ha recogido en el Hecho probado II, el contrato de 1 de enero de 2013, en su cláusula 2ª párrafo 5º, lo que establecía era que ESSENTIA se comprometía a "mantener la más estricta confidencialidad sobre la información comunicada por LINEAL 4, y el personal por ella designado, con motivo de la prestación del servicio objeto del contrato, comprometiéndose a utilizar dicha información únicamente para esa finalidad", abarcando la confidencialidad los resultados obtenidos y el personal designado por LINEAL 4 a ESSENTIA. Sin embargo, no se establece un deber de confidencialidad sobre LINEAL 4. Tampoco se aduce en la demanda el incumplimiento por parte de ésta de otro deber de confidencialidad distinto. Esto supone que, de acuerdo con la norma aplicable, que es el art. 3 LSE, no cabe considerar la utilización del secreto empresarial que se aduce en la demanda como ilícito. En todo caso, conviene examinar el concepto de secreto empresarial a fin de determinar si es predicable respecto de la información a que se refiere la demanda.

5. En cuanto al concepto de secreto empresarial, recogiendo las condiciones exigidas en el art. 39.2 a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, BOE de 24 de enero de 1995), el art. 1 LSE considera como tal " cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto".

6. Como se ha visto, la información que conforme a la demanda sería secreto empresarial consiste en los conocimientos derivados del desarrollo de un sistema informático propio y específico de ESSENTIA, como de los datos económicos de clientes, ofertas y presupuestos y estado de las negociaciones y proyectos, como de la formación de los trabajadores. Si bien en la demanda no se argumenta el encaje de dicha información en aquel concepto, resulta evidente que, en todo caso, el tercero de los requisitos no es aplicable a la misma, pues la demandante no adoptó medida alguna para preservar la confidencialidad de la información, como se ha visto, pues en el propio contrato de 1 de enero de 2013 se establece un deber de confidencialidad sobre la misma, pero no sobre la contraparte sobre la información que se dice utilizada indebidamente por ésta.

6.1. En consecuencia, no resulta acreditado que la información respecto de cuya utilización se aduce la aplicación del art. 13 LCD reúna las características propias del secreto empresarial, ni resulta acreditado que, en todo caso, su utilización pudiera considerarse ilícita, por lo que no cabe estimar la concurrencia del referido tipo anticompetitivo.

CUARTO. Actos de inducción a la infracción contractual.-

7. El art. 14 LCD engloba tres conductas dentro de la calificación de inducción a la infracción contractual, la primera, en su apartado primero relativa a la inducción a trabajadores a infringir los deberes contractuales básicos que hayan contraído con los competidores. Dos de ellas en su apartado segundo en los siguientes términos: " La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

7.1. Conforme señala la doctrina, la primera de estas dos últimas conductas, la inducción a la terminación regular de un contrato supone el despliegue de una influencia sobre otra persona dirigida y objetivamente adecuada a determinarla a finalizar regularmente una relación contractual eficaz de la que es parte, debiendo ser la intervención del tercero la causa de la decisión de terminar el contrato. Tal conducta únicamente será desleal cuando concurran las circunstancias que relaciona el precepto, divisibles en dos grupos: las que hacen referencia al medio empleado -el engaño-, y las que hacen referencia a la finalidad -la divulgación o explotación de secretos empresariales y expulsión del competidor. Dentro de los casos en que doctrina y jurisprudencia aplica esta conducta se encuentra el de captación de clientela, que para que sea desleal deberá realizarse con engaño, confusión o cualquier otra conducta desleal en la captación, pues ésta última por sí misma no es desleal ( STS 3-7-2008).

8. La fundamentación jurídica de la demanda no identifica en cuál de las tres conductas entiende que son subsumibles los hechos de la misma. Al referirse la misma al identificar la conducta a la inducción de trabajadores y clientes a terminar las negociaciones y proyectos cerrados, en el caso de los primeros mediante el temor y el engaño, así como aprovecharse de las negociaciones entabladas, debe entenderse aplicable al caso la segunda de las conductas recogidas en el art. 14 LCD.

9. Como se ha dicho, es preciso para entender cometido el ilícito desleal, en el caso de los trabajadores, que la actuación de la demandada fuera la determinante para que éstos terminaran su relación con la actora, siempre que en aquella actuación haya mediado engaño, o bien se hiciera para divulgar o explotar secretos empresariales o expulsar del mercado a la demandante.

9.1. En lo que se refiere al engaño, a pesar de la alegación que se aduce en la demanda, no existe prueba de la que se derive la conclusión de que los trabajadores hubiesen terminado su relación laboral con la demandante e iniciado una nueva con la demandada fruto de un engaño de la primera. De ninguno de los hechos probados recogidos en esta resolución puede extraerse la anterior conclusión, por lo que no queda acreditado la concurrencia del mismo.

9.2. En cuanto a la divulgación o explotación de secretos empresariales, como se ha concluido en el fundamento de derecho anterior, no existe prueba de que las informaciones de la demandante que se hubiesen podido utilizar por los trabajadores contratados por la demandada pudieran ser calificadas de secretos empresariales conforme al concepto legal de los mismos.

9.3. En cuanto a la intención de expulsar del mercado a un competidor, tal extremo no puede ser objeto de una mera conjetura, sino que es preciso que se derive con cierto grado de certeza de hechos probados en el procedimiento. No existen datos objetivos de los que pueda deducirse tal intención, no pudiendo ser la misma apreciable en una mera situación de competencia directa entre ambas sociedades.

10. En cuanto a la figura de la captación de clientela, que, como se ha dicho, para que sea desleal es necesario que concurra engaño, confusión o cualquier otra conducta desleal en la captación, queda acreditado que hubo una captación de clientela de la demandante por parte de la demandada, como reflejan los hechos probados XVII y XVIII. Sin embargo, de los datos objetivos obrantes en el procedimiento no puede colegirse que aquella captación de clientela tuviera lugar gracias a la concurrencia de alguno de los medios desleales que se han señalado.

10.1. En la contestación a la demanda de CAHER se recogen alegaciones sobre la ausencia en la lista de clientes de la demandante de la empresa LŽOREAL, lo que dio lugar a que por la actora se realizasen alegaciones complementarias sobre esta cuestión y se aportase prueba en la audiencia previa. En la acción de competencia desleal por inducción a la infracción contractual, los extremos que deben ser objeto de prueba son los referidos a los medios desleales a través de los que tuvo lugar la captación de la clientela por parte de CAHER. Conforme al art. 217 LEC, la falta de prueba de tales extremos debe perjudicar a la demandante, pues es uno de los hechos sobre los que se sustenta la demanda en relación a la presente acción. Por tanto, a los efectos de la presente acción, las circunstancias que se aducen en la contestación a la demanda de CAHER, y las alegaciones complementarias en relación a las mismas vertidas en el proceso por la demandante resultan irrelevantes, pues no hace referencia a los referidos elementos a través de los que debería haber tenido lugar la captación de la clientela para ser ésta constitutiva de un acto de competencia desleal.

QUINTO. La cláusula general del art. 4 LCD.-

11. En la demanda se aduce que los hechos relatados en la misma constituyen la conducta descrita en la cláusula general contenida, tras la modificación operada por la Ley 29/2009, en el art. 4 LCD.

12. El art. 4 LCD establece una cláusula general de conducta de competencia desleal en los siguientes términos: " Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Como señala la STS de 19 de junio de 2013 (Sentencia Funciona), con cita de sentencias anteriores, el art. 4 LCD no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley, sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. En consecuencia, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular; pero, sin que ello pueda servir para sancionar como desleales conductas que debieran haber sido confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -actual art. 4-, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas ( SSTS de 8 de octubre de 2007, de 24 de noviembre de 2006, de 8 de octubre de 2009, de 22 de noviembre de 2010, de 11 de febrero de 2011, de 21 de febrero de 2012).

13. En la fundamentación jurídica de la demanda se describe la conducta contraria a la buena fe como el modo de actuar de las demandadas para desmantelar EL NEGOCIO GPV de ESSENTIA y traspasarlo a CAHER.

14. Lo primero que debe examinarse es si de los hechos declarados probados cabe confirmar la interpretación que de los mismos hace la demanda, en el sentido indicado en el párrafo anterior. De los hechos probados hay que concluir los siguientes extremos: ESSENTIA nació en febrero de 2012 y en enero de 2013 contrató con LINEAL 4 para que esta desarrollase, dentro de la estructura empresarial de ESSENTIA como socia de la misma, la línea de negocio de gestión integral del punto de venta, lo que supuso la ampliación a dicha actividad del objeto social de aquella (hechos probados I y II); LINEAL 4 se constituyó en enero de 2013 para celebrar dicho contrato, siendo administrador único de la misma a partir de noviembre de 2014 Edmundo, quien había sido administrador de otras sociedades (hecho probado III); previendo el contrato que, de cumplirse determinados objetivos en un máximo de tres años, ESSENTIA abonaría a LINEAL 4 una serie de cantidades y le transmitiría el veinticinco por ciento de sus participaciones sociales (hecho probado II); en dicho plazo, LINEAL 4 exigió el cumplimiento de dicha obligación, y ESSENTIA se opuso alegando no haber sido cumplidos los objetivos fijados en el contrato, lo que determinó la resolución extrajudicial del contrato por LINEAL 4 aduciendo el incumplimiento de ESSENTIA (hechos probados VI a X, ambos inclusive); con posterioridad a dicha resolución contractual, una serie de trabajadores que prestaban servicios para ESSENTIA en la actividad de gestión del punto de venta se dieron de baja voluntaria, siendo posteriormente contratados por CAHER (hecho probado XIV); asimismo, en dicho período una serie de clientes de ESSENTIA dieron por terminada su relación comercial con ésta (hechos probados XVII y XVIII).

15. Con la prueba practicada en el pleito, los hechos acreditados que tienen relación con la acción deducida en la demanda son los anteriores. De dichos hechos en la demanda se deducen unas conclusiones que vienen corroboradas con datos fácticos que las sostengan. Así, lo que en la demanda se denomina el desmantelamiento de la unidad de negocio, que habría comenzado antes de la resolución del contrato por LINEAL 4 (septiembre de 2016), prueba según la demanda de su carácter desleal, se sostiene en la demanda en los medios de prueba que se analizan a continuación.

15.1. En primer lugar, se ofrece como prueba de tal extremo una declaración realizada ante Notario, y recogida por tanto en una Acta de manifestaciones, del administrador único de LINEAL 4 hasta que fue sustituido por el Sr. Edmundo, don Pio. En este Acta se recogen las manifestaciones del mismo conforme a las que el Sr. Edmundo desde el verano de 2015 tenía previsto abandonar el proyecto de ESSENTIA para lo que ya había hablado con trabajadores y clientes. Por una parte, las declaraciones contenidas en un acta notarial no pueden tener el mismo valor probatorio que una declaración testifical, por lo que no las referidas manifestaciones por sí mismas no pueden dar fe de su contenido (el valor del medio de prueba es simplemente dar fe de que el Sr. Pio compareció ante Notario y realizó las manifestaciones en cuestión). Todo ello sin perjuicio de que las mismas sirvan de indicio que, junto con otros medios de prueba en el mismo sentido, puedan reforzar a éstos.

15.2. En segundo lugar, se aportan como prueba del referido desmantelamiento unos correos electrónicos cruzados entre el Sr. Edmundo y doña Esperanza, de los que, conforme se expone en la demanda, hay que concluir que desde abril de 2016 se estaba negociando con ESSENTIA una serie de presupuestos para la campaña de Navidad de ese año para los clientes CIFE, SIMBA y SMOBY TOYS, preguntando la Sra. Leticia al Sr. Edmundo a finales de septiembre si confirma que va a poder prestar el servicio. De estos correos, y en particular de éste último mensaje, no cabe deducir inequívocamente lo que en la demanda se alega. A continuación, se recoge en los hechos de la demanda que, finalmente, la campaña de Navidad de estos clientes la realizó CAHER, aunque no se aporta prueba de tal hecho, pues el doc. 27 al que parece remitirse la demanda recoge la terminación de la relación por parte de otros clientes distintos a los señalados. En todo caso, de lo anterior no cabe concluir en una conducta desleal, pues no constan objetivamente determinadas las circunstancias en que tuvo lugar o que motivaron la falta de prestación del servicio y su asunción por CAHER. La deslealtad no puede ser presumida sino que tiene que quedar determinada al menos con un cierto grado de certeza, no pudiendo deducirse del hecho de que el cliente cambió de proveedor de servicio. Por otra parte, no consta acreditada en las actuaciones la relación del Sr. Edmundo con CAHER.

15.3. Es una circunstancia irrelevante que los motivos aducidos por algunos clientes para cambiar de prestador de servicio se correspondiesen o no con la realidad de los hechos, como ocurre en el caso de HASBRO, según se alega en la demanda. La deslealtad no puede venir determinada por este tipo de circunstancias, sino por hechos imputables a las demandadas, no al cliente que cambia de proveedor del servicio. Por otra parte, que estas razones alegadas por el cliente para terminar la relación pudieran ser una pantalla para encubrir alguna circunstancia desleal no exime de la carga de probar esta última.

15.4. En cuanto a la baja de los trabajadores y posterior contratación por CAHER, lo dicho en relación al art. 14 es aplicable al presente caso, pues no consta que en dicho cambio de empleo concurriese circunstancia objetiva alguna de la que se derive la deslealtad de la conducta, ya en relación con aquel precepto, ya en relación con el art. 4 LCD, pues el cambio de empleador por sí mismo no puede constituir una conducta desleal. Que este cambio se simultaneara con la pérdida de clientes por la demandante tampoco supone una conducta desleal si no se prueba que concurriese en dichos cambios alguna circunstancia objetivamente contraria a la buena fe.

15.5. En cuanto al aprovechamiento de información confidencial, como se ha recogido más arriba, el art. 4 LCD no puede ser de aplicación para casos en que no se cumplan todos los requisitos de un tipo anticoncurrencial determinado, como puede ser el art. 13 LCD. Si la información que se aduce fue utilizada por el Sr. Edmundo y LINEAL 4 es objeto de tutela, el tipo aplicable es el referido art. 13 y no el art. 4. En todo caso, como ya se ha resaltado, el contrato de 1 de enero de 2013 no imponía deber de confidencialidad alguno a LINEAL 4 sino a ESSENTIA.

15.6. De lo anterior, valorado conjuntamente, hay que concluir que no cabe apreciar de modo objetivo que concurriera en los hechos probados algún tipo de circunstancia que hiciera que la conducta de las demandadas fue objetivamente contraria a la buena fe.

15.7. A la anterior conclusión no empece el hecho de que en la demanda se equipare la buena fe del art. 7 del Código Civil a la buena fe del art. 4 LCD, pues la aplicación de la primera en materia de competencia desleal debe realizarse a través de esta cláusula general.

SEXTO. La acción deducida por vía reconvencional.-

16. La codemandada LINEAL 4 interponer demanda reconvencional y solicita que se declare correctamente resuelto por la misma el contrato de 1 de enero de 2013, que se realizó en 22 de septiembre de 2016.

17. La cuestión se centra en determinar si, a fecha del requerimiento dirigido por LINEAL 4 a ESSENTIA se habían cumplido los objetivos que establecía el contrato entre ambas, y por tanto, la primera tenía derecho a exigir la transmisión de las participaciones sociales.

18. Estos objetivos estaban fijados en el Plan de negocio que se adjuntaba al contrato, junto con el presupuesto propuesto del resumen de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias para los años 2013, 2014 y 2015, recogiendo la cláusula tercera del contrato como condición suspensiva para la obligación de transmisión de las participaciones que, en todo caso, se pacta expresamente que si LINEAL 4 consiguiera los objetivos antes de los tres años, y fueran mantenidos durante un año como mínimo, y asimismo esta consecución sea consensuada con ESSENTIA, podrá LINEAL 4 adelantar la obligación de transmisión de las participaciones.

19. Hay que entender que, en relación a ésta condición suspensiva, los objetivos se contraían al presupuesto propuesto del resumen de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias para los años 2013, 2014 y 2015, que se recogía en el contrato con los siguientes datos: En el ejercicio 2013, unos ingresos de 675.000 euros y unos gastos de 685.445 euros, resultando, tras descontar los costes de venta, personal y generales y de administración, la cantidad negativa de 10.446 euros; para el ejercicio 2014 se preveían unos ingresos de 1.125.000 euros y unos gastos de 1.053.474 euros, resultando tras descontar los anteriores costes la cantidad de 71.526 euros; y para el ejercicio 2015 se preveían unos ingresos de dos millones de euros y unos gastos de 1.730.336 euros, resultando tras descontar los anteriores costes la cantidad de 269.664 euros.

20. De acuerdo con la demanda reconvencional de LINEAL 4, de la contabilidad de ESSENTIA resulta el cumplimiento de los objetivos transcritos con cierta amplitud. Para la cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios cuya condena se interesa en la demanda como consecuencia de las conductas desleales que en la misma se atribuyen a las demandadas, se aporta por la demandante informe pericial emitido por el auditor de ESSENTIA, don Armando. El informe tiene por objeto determinar las cantidades entregadas por ESSENTIA a LINEAL 4 en cumplimiento del contrato, así como calcular el daño emergente y lucro cesante sufridos por ESSENTIA como consecuencia de haber perdido el negocio que era objeto de aquel contrato. En este informe se hace referencia asimismo al cumplimiento de los objetivos del contrato, recogiendo unols datos de la contabilidad de ESSENTIA inferiores a los alegados por LINEAL 4, y que implican la falta de cumplimiento de aquellos objetivos. En su propia demanda reconvencional, LINEAL 4 contesta al informe del Sr. Armando señalando que la discordancia entre sus datos y los de este último se debe a que éste no ha contabilizado dentro del negocio del contrato al cliente L'OREAL. Así, de acuerdo con LINEAL 4, si se incluye a este cliente en el negocio de gestión del punto de venta de distribución moderna, los resultados son los indicados por la misma, y por tanto se habrían cumplido los objetivos del contrato.

21. Sobre esta cuestión, el representante legal de la demandante, don Celso, declaró en juicio que cuando entró LINEAL 4 ya se le prestaba un servicio a L'OREAL, pero que no era propia del gestión de punto de venta de distribución moderna que llevaba a cabo LINEAL 4, pues ésta se dedicaba a grandes superficies, y el cliente no se encuentra entre éstas. El testigo don Conrado, creador de la demandante, declaró que L'OREAL entró a la par que LINEAL 4, y que pertenecía al canal perfumería y no al canal moderno. En el mismo sentido declararon los testigos de la demandante don Cornelio, director de operaciones de ESSENTIA entre 2011 y enero de 2022, al señalar que L'OREAL pertenecía al canal de distribución tradicional y no al moderno, y doña Lourdes, que llevaba la cuenta de dicho cliente, y declaró en el mismo sentido que el anterior.

21.1. Frente a esta prueba, la demandada propuso como testigo a don Edmundo, quien declaró que la contabilidad de ESSENTIA estaba mal hecha, ya que se aplicaban facturas de empresas del grupo y de los socios de ésta frente a la misma, sin que hubiera servicios prestados a los mismos; además de haber tenido lugar unas pérdidas importantes desde 2012. Respecto de L'OREAL declaró que llegó a la empresa después de LINEAL 4, y que se le daba unos servicios como a los demás clientes de la compañía, existiendo una única cuenta de explotación; sobre esto declaró que no había dos negocios separados.

22. De la prueba indicada hay que señalar que, aunque no hubiera dos negocios separados, formalmente al menos, LINEAL 4 fue contratada para desarrollar una actividad concreta, la que es objeto del contrato de 1 de enero de 2013. Y por tanto, los objetivos que se establecen como condición en dicho contrato deben entenderse referidos a ésta línea de actividad, que es la que formalmente se encomienda a LINEAL 4. Si en la actividad diaria ésta separación formal no tenía lugar, ello no afecta a las obligaciones contractuales siempre y cuando éstas se pudieran separar del resto de alguna manera. Queda acreditado por los testigos de la demandante que el cliente L'OREAL no pertenecía a la línea de actividad objeto del contrato de 1 de enero de 2013, por lo que los resultados de la gestión de dicho cliente no deben imputarse a aquella línea y por tanto no deben tenerse en cuenta para determinar el cumplimiento de los objetivos señalados en el contrato citado. Por tanto, excluyendo a dicho cliente de los resultados de la actividad, no queda acreditado que se hubiesen cumplido los objetivos contractuales en los términos previstos en el contrato de 1 de enero de 2013, por lo que no cabe estimar la pretensión de la demanda reconvencional, ya que la falta de prueba de dicho cumplimiento debe perjudicar la posición de la demandante reconvencional, conforme al art. 217.1 LEC.

SÉPTIMO. Costas procesales.-

23. En el presente caso surgen dudas de hecho tanto en lo relativo a la demanda principal -al ser elementos de hecho de difícil prueba los relacionados con la misma-, como en lo relativo a la demanda reconvencional -en la que existe una delimitación no precisa entre las actividades imputables al contrato de autos y las no imputables-, por lo que no debe hacerse imposición de costas, conforme al art. 394.1 LEC.

En virtud de lo expuesto,