Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 7, Rec. 385/2016 de 07 de julio del 2022

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldía

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es POSTERIOR a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal nuevo. Aunque, actualmente, referido al Texto Refundido de la Ley Concursal.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 TRLC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 443 y 444 con el 442 TRLC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, además de los otros elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que, conforme a la legislación vigente, se refieren, tanto al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, como al resto de los requisitos antes enumerados, que no deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa "táctica"), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez "conserva" la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E. vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.5º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.5º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom. No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 444.3º TRLC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 443.5º TRLC.

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 443 TRLC señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

Los que constan en el informe

3.- Conclusión.

En el presente caso, de la documental obrante en los autos, las alegaciones de la AC y la falta de oposición de las partes, podemos tener por ciertos los mismos y declarar concurrente la presunción de culpabilidad

TERCERO.- Hechos subsumidos en el supuesto general del artículo 442 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

El artículo 442 TRLC, denominado Concurso culpable dice que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Pues bien, ello implica establecer los siguientes requisitos para la declaración de concurso:

I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica.

II.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.

IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

2.- Conclusión.

En el presente caso, de la documental obrante en los autos, las alegaciones de la AC y la falta de oposición de las partes, podemos tener por ciertos los mismos y declarar concurrente la presunción de culpabilidad

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 444.2º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 444.2º TRLC, conforme al cual Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

* incumplir el deber de colaboración,

* no facilitar información,

* no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito, el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 444.2º TRLC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa los siguientes hechos:

La falta de colaboración por las personas obligadas a ello ha sido absoluta, causándose con ello un déficit informativo en el concurso que ha impedido conocer la situación económico - patrimonial de la deudora al momento de la declaración del concurso y durante los ejercicios anteriores, sin que haya sido posible identificar la causa real del estado de insolvencia de la mercantil.

Como anticipábamos en apartados anteriores, tal falta de colaboración responde a una estrategia deliberada de ocultación de información contable relevante para la presente pieza de calificación, procurando una opacidad dirigida a eludir una calificación de culpabilidad del concurso o minorar los efectos de esta.

Esta falta de colaboración ha privado al concurso de información esencial para su correcta tramitación y ha impedido alcanzar una mejor solución del mismo, viéndose con ello agravado el estado de insolvencia.

A este respecto, existe una absoluta falta de colaboración por parte de quien al momento de la presentación del concurso era administrador único de la deudora, de quien lo ha sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, y de quien es y sigue siendo administrador de hecho.

D. Santos, administrador de hecho de la concursada, habiendo sido incluso miembro del Consejo de Administración de COMFITEL, siendo cesado de su cargo en Junta General Extraordinaria de fecha 10/07/14. Se le otorgó apoderamiento por la concursada como representante de la misma para que sirviera de interlocutor de buena fe ante el concurso. Se adjunta al presente escrito, como DOCUMENTO NÚM. 12, poder/autorización otorgada por la concursada para que la represente en el concurso.

Así, la Administración Concursal ha tratado insistentemente de mantener contacto con las personas referenciadas que, por sus cargos y funciones desempeñadas dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, estaban obligados a prestar colaboración con el concurso, sin que en ningún momento se haya tenido respuesta satisfactoria.

En este sentido, la actitud evasiva de tales personas ha llegado hasta el punto de no responder a las comunicaciones remitidas por esta Administración Concursal e incluso evitar por todos los medios remitir la información solicitada por la misma para la realización de sus funciones en el concurso.

Ciertamente, en un primer momento, los Administradores -y más concretamente, D. Santos-, se comprometió a remitir toda la documentación relativa a los deudores pendientes de COMFITEL, documentación que de la que nunca se hizo entrega a pesar de la insistencia de esta Administración Concursal

A estos efectos acreditativos oportunos, se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 13, copia de los correos electrónicos cruzados entre el letrado que suscribe, D. Martín Eguía Barrio, y el Sr. Santos.

Esta Administración Concursal ha tratado igualmente de ponerse en contacto con el que es Administrador social a la fecha de la declaración del concurso, D. Rosendo, habiendo obtenido como única respuesta que la persona que se encuentra tramitando el concurso es el Sr. Santos, por lo que es él quien debe remitir toda la información, alegando no poseer información alguna sobre la concursada -a pesar de ser su Administrador Único-.

Esta Administración Concursal ha desplegado toda la diligencia y esfuerzos exigibles con el fin de lograr la obtención de información de la concursada, llegando este letrado a cerrar un encuentro con el Sr. Santos a tal efecto, con el resultado de que éste último no llegó ni siquiera a presentarse a la reunión concertada.

Ante la desesperación de esta Administración Concursal por recabar la información necesaria para la correcta realización de sus funciones en el concurso, tal y como es perfectamente conocido por el tribunal al que tengo el honor de dirigirme, fue presentado requerimiento de auxilio judicial en fecha 9/02/17 a fin de que fueran adoptadas las medidas necesarias para que el deudor pusiera a disposición de este Administrador Concursal toda la información jurídica y económica de la concursada, así como para que fueran suspendidas las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio.

A los efectos acreditativos oportunos, se adjunta al presente escrito, como DOCUMENTO NÚM. 14, solicitud de auxilio judicial presentada por la Administración Concursal en fecha 9/02/17.

Asimismo, este déficit informativo ha impedido a la Administración Concursal atender a los requerimientos efectuados por la Agencia Tributaria para la aportación de toda la documentación jurídica, fiscal y contable a efectos de las comprobaciones que estaba practicando.

A los efectos acreditativos oportunos se adjunta, como CONJUNTO DOCUMENTAL NÚM. 16, escritos de contestación de la Administración Concursal ante los requerimientos de la Agencia Tributaria, informando de la imposibilidad de atender los requerimientos efectuados con motivo de la falta de disposición en su poder de la documentación e información solicitada

3.- Conclusión.

En el presente caso, de la documental obrante en los autos, las alegaciones de la AC y la falta de oposición de las partes, podemos tener por ciertos los mismos y declarar concurrente la presunción de culpabilidad.

QUINTO.- Determinación de las personas afectadas por la calificación .

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada personas afectadas por la calificación Rosendo, Salvador y Santos, quienes ostentaban el cargo de administrador de COMFITEL TECNOLOGIA Y SISTEMAS, S.L.U.

Por parte de Santos se alega que sólo estuvo como administrador en el periodo de 14 de marzo a 11 de julio de 2014 y que, durante ese tiempo, no acaecieron ninguno de los hechos imputados.

Pues bien, los hechos son, en resumen:

- La omisión de las cuentas anuales del ejercicio 2015.

- Se aporta un balance de situación provisional del ejercicio 2016 con fecha de cierre el 12/04/16, cuya información resulta manifiestamente inexacta y deficiente, no siendo apta para revelar la imagen fiel del patrimonio de la concursada.

- Inexactitudes en el Documento Número 6 y 7 de la solicitud de concurso. De los activos ficticios recogidos en la contabilidad del deudor y en el inventario de bienes y derechos presentado junto con la solicitud de declaración de concurso el 7 de mayo de 2016.

- Inexactitudes en el Documento Número 9, 10 y 11 de la solicitud de concurso, documentos correspondientes a (i) el balance de situación de COMFITEL hasta el 12/04/16, (ii) el balance de sumas y saldos del citado periodo de tiempo y (iii) el denominado "Diario de apuntes Comfitel 2016" que recoge las anotaciones realizadas por la concursada en el "debe" y en el "haber.

- La Agencia Tributaria pone de relieve que en el primer y segundo trimestre del ejercicio del año 2016 la concursada omitió a la citada entidad pública una importante cantidad de operaciones por las cuales debió liquidar el correspondiente Impuesto Sobre el Valor Añadido (en lo sucesivo, IVA), no habiéndolo realizado. Más concretamente, la concursada declaró una base imponible de 74.399,42 €, cuando debió haber declarado una base de 430.327,81 €. La comisión de infracciones tributarias por el deudor que han dado lugar a la reclamación de intereses de demora e imposición de sanciones por la Agencia Tributaria, lo cual ha agravado de manera evidente el estado de insolvencia de la sociedad en el importe de 82.927,49 €.

- La Agencia Tributaria pone de relieve que en el primer y segundo trimestre del ejercicio del año 2016 la concursada omitió a la citada entidad pública una importante cantidad de operaciones por las cuales debió liquidar el correspondiente IVA, no habiéndolo verificado. Más concretamente, la concursada declaró una base imponible de 74.399,42 €, cuando debió haber declarado una base de 430.327,81 €.

- En relación al IS del primer trimestre del ejercicio 2016, el ingreso realizado de dicho concepto por la concursada no fue el correcto, habiendo ingresado una cuantía menor a la que le correspondía.

Pues bien, todos estos hechos quedan fuera del periodo en que Santos era administrador de COMFITEL TECNOLOGIA Y SISTEMAS, S.L.U. Es cierto que la AC señala que D. Santos, en su condición de administrador de hecho de la concursada, quien, tras su cese en el órgano de administración de la compañía en fecha 10/07/14, siguió participando de hecho y de una forma activa en la gestión y administración de la sociedad concursada, administrando la misma de forma efectiva a pesar de no ostentar cargo formal. En consecuencia, el Sr. Santos se valía del órgano de administración formal para, de hecho, administrar la compañía, tomando las decisiones propias de tal cargo entre las que se encuentra aquellas referidas a la llevanza y confección de la contabilidad . Pero dicha afirmación carece de prueba alguna, por lo que por tales hechos solo se puede hacer responsables a Rosendo y Salvador.

Ahora bien, por lo que se refiere la falta de colaboración, debemos estimar la pretensión de la Ac, con las siguientes matizaciones: se ha declarado probado (la defensa de Santos nada ha señalado al respecto) que los administradores de COMFITEL TECNOLOGIA Y SISTEMAS, S.L.U. no colaboraron con la Ac durante la tramitación del concurso. Se ha declarado probado, por la documental portada y por la no alegación en contrario, que a Santos se le otorgó apoderamiento por la concursada como representante de la misma para que sirviera de interlocutor con la AC. Es decir, si bien no puede considerarse persona afectada en virtud del artículo 442 TRLC conforme al cual podrán ser considerados personas afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones, sí que se le puede tener por cómplice, ya que el artículo 445 TRLC establece que se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

SEXTO.- Efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 455 TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es 4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, 5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 456 TRLC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

SÉPTIMO.- Efectos patrimoniales para la persona afectada, del artículo 456 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

El artículo 456 TRLC establece que 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013:

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal.

2.- Valoración.

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a Rosendo y a Salvador a la cobertura del déficit concursal, no así a Santos, dadas los hechos imputados a los dos primeros, que han sido los verdaderos generadores de los daños a la mercantil y a los acreedores.

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC, frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, se dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará (...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 443 y 444 TRLC, o de la cláusula general del artículo 442 TRLC, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del actual artículo 456 TRLC, conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que "las sentencias 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo". Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014).

OCTAVO.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 445.2.2º TRLC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de cinco años para Rosendo, Salvador y de dos años, atendiendo a su condición de cómplice y entidad de los hechos imputados, a Santos.

NOVENO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados