Clase reparto: CONCURSOS P. JURID. H. 10 MILL
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ
I. CAUSAS DE CULPABILIDAD
La AC y el MF fundan su propuesta de culpabilidad en las siguientes causas previstas en el art. 164 LC, según la redacción de la Ley 9/2015, de 25 de mayo.
1. Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad ( art. 164.2. 1º LC).
2. Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento ( art. 164.2. 2º LC).
3. Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores ( art. 164.2. 4º LC) o salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor ( art. 164.2. 5º LC).
4. Simulación patrimonial ficticia ( art. 164.2. 6º LC).
5. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso ( art. 1 65.1º LC ).
6. Incumplimiento del deber de colaboración ( art. 165.2º LC).
7. Incumplimiento del deber de formulación y depósito de las cuentas anuales ( art. 165.3º LC).
8. Dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia ( art. 164.1 LC).
Examino a continuación las causas de culpabilidad invocadas teniendo en cuenta que no se ha formulado oposición, lo que supone que deba resolver sobre la base del informe de la AC y el dictamen del ministerio fiscal.
II. IRREGULARIDAD CONTABLE RELEVANTE ( ART. 164.2. 1º LC )
1. Disponía el art. 164.2. 1º LC en la redacción dada al mismo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo:
"En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".
2. La AC y el MF alegan que la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2012 mostraba un resultado de explotación de -496.706,06 euros, cuando realmente era de -1.539.733 euros. Arrastrando esta cifra hasta el resultado del ejercicio, en lugar de -543.778 euros, la pérdida real era de -1.586.804 euros. Afirma la AC que este hecho supone una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa porque no se ha tenido en cuenta el deterioro del inmovilizado. La AC aporta como documento 5 las cuentas anuales del año 2012 y un cuadro resumen con el resultado real del ejercicio.
3. Jurisprudencia
La STS nº 319/2020, de 18 de junio , recuerda que " Para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada".
4. Resolución
La pretensión de culpabilidad debe prosperar. La irregularidad contable tiene entidad suficiente para la comprensión de la situación financiera pues las cuentas anuales del ejercicio 2012 presentan un patrimonio neto de 2.270.136,12 euros y la irregularidad supone poco menos del 50% de dicha cifra, pues el resultado real del ejercicio era de -1.586.804 euros en vez de -543.778 euros.
III. INEXACTITUD GRAVE EN CUALQUIERA DE LOS DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS A LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE CONCURSO O PRESENTADOS DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, O HUBIERA ACOMPAÑADO O PRESENTADO DOCUMENTOS FALSOS ( ART. 164.2. 2º LC ).
1. La AC y el MF alegan que tras el examen de la documentación: (i) la información acompañada en los documentos de solicitud de concurso no indicaba nada sobre las carga sobre los activos; (ii) no se aportaban los procedimientos de inspección tributaria en los que se encontraba incursa la concursada; (iii) transcurrido un mes desde la declaración de concurso, la concursada aportó de nuevo el activo por "aparecer" nuevas fincas; (iv) existían contratos de arrendamiento de naves y un local por los que D. Gervasio estaba cobrando rentas sin constar en la documentación facilitada a esta Administración Concursal; (v) el concursado también omitió comunicar en la solicitud de declaración de concurso que pignoró las acciones que tenía del Banco Santander en un préstamo hipotecario que CAIXABANK, S.A. concedió a la entidad METALÚRGICAS ALBERT, S.A. sociedad de la que era administrador único Gervasio
2. El Tribunal Supremo se pronunció sobre esta causa de culpabilidad en la STS nº 650/2016, de 3 de noviembre :
"VIGESIMOCUARTO. - Decisión de la sala. La falta de aportación de algunos documentos con la solicitud de concurso no integra la causa de culpabilidad del concurso consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso.
1.-La Ley Concursal prevé como causa que determina que, en todo caso, el concurso se califique como culpable, la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o el acompañamiento o presentación de documentos falsos (art. 164.2.2º).
Esta sala apenas ha tenido ocasión de tratar tangencialmente esta causa de calificación del concurso como culpable. Pero nuestros tribunales de instancia sí lo han hecho.
Los tribunales han considerado acertadamente que la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.
Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal .
Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.
Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.
3. Resolución:
La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la estimación de la causa de culpabilidad.
La concursada no plasmó en la documentación aportada la realidad económico-patrimonial de la sociedad, omitiendo hacer mención a las cargas de los bienes, los procedimientos sancionadores, algunas de las fincas que integraban el patrimonio, la pignoración de acciones y los contratos de arrendamiento, todo lo cual afectaba al activo y pasivo de la sociedad.
IV. ALZAMIENTO DE BIENES EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES O SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES O DERECHOS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR ( ART. 164.2. 4 º y 5º LC ).
1. Normas aplicables
El art. 164.2. 4º y 5º LC disponían:
"En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".
5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
2. Jurisprudencia
En relación con el alzamiento de bienes, la SAP de Madrid, sección 28ª, nº 442/2022, de 10 de junio , recuerda que "9.- La clandestinidad es nota inherente a la causa de calificación que nos ocupa. En sentencia de 11 de marzo de 2022 (ES: APM:2022:3682 ) lo remarcamos en los siguientes términos: "[e]l alzamiento de bienes, como integrador de la presunción de concurso culpable del art. 164.2.4º LC , consiste en la ocultación, oscurecimiento o desaparición material de bienes del deudor, realizados por vías de puro hecho, con el fin de eludir sus responsabilidades patrimoniales. Es decir, se está ante la detracción de elementos patrimoniales, todos o parte de ellos, pertenecientes al deudor, llevada a cabo a través de comportamientos meramente fácticos, realizados clandestinamente, sin generación siquiera de una apariencia de salida de bienes causalmente basada en actos o negocios jurídicos ficticios, ejecutada aquella detracción para eludir la responsabilidad patrimonial del deudor, vd. STS nº 174/2014, de 27 de marzo , FJ 3".
En relación con la salida fraudulenta de bienes, recuerda la SAP de Madrid, sección 28ª, nº 157/2022, de 11 de marzo, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo .
"10). -Fijado lo anterior, debe recordarse que la salida fraudulenta de bienes requiere dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. Su concurrencia permite distinguir el supuesto de hecho de la presunción del art. 164.2. 4º LC de la del ap. 5º de la norma.
En cuanto al primer elemento, se exige la concurrencia de un acto o negocio de mera cobertura aparente realizado por los agentes actuantes, para amparar en él la causa de atribución patrimonial. Es decir, se está ante la generación de un instrumento negocial fraudulento que presenta la apariencia de legitimidad en el desplazamiento patrimonial del deudor a un tercero. En este sentido, la STS nº 269/2016, de 22 de abril , FJ 4º.1, señala que " [...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en elart. 164.1. 4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en elart. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude ( STS 174/2014, de 27 de marzo )".
Ese precepto al que se remite la jurisprudencia, el art. 1.291.3 CC, se refiere a " contratos (...) celebrados en fraude de acreedores (...)". Es decir, exige un acto o contrato, como negocio jurídico, que se haya celebrado, es decir, llevado a cabo en la realidad como acto o negocio jurídico, en el que además concurra el elemento subjetivo.
El segundo elemento, subjetivo, consiste en scentia fraudis de los sujetos actuantes, esto es, la conciencia o conocimiento de que, con aquella actuación, o bien se causa un perjuicio a terceros, o bien se ha de causar necesariamente, aun cuando no se determine efectivamente en ese momento ni el alcance del perjuicio ni la identidad de todos los terceros, acreedores del deudor. Ello descarta la intencionalidad directa de causar efectivo daño, en otro tiempo exigida, como animus nocendi.
Respecto de este último elemento, y para la distinción de esta institución respecto del presupuesto para el ejercicio de acciones de reintegración concursal, recuerda la STS nº 1057/2010, de 7 de diciembre , FJ 4º, al señalar que " El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores. Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo "no requiere la intención de dañar", sino "la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos", y "se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico" (Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre, y662/2010, de 27 de octubre)".
(11). -De acuerdo con ello, en este supuesto de Serafin Y OTROS no concurre la celebración de un acto o negocio de cobertura aparente que sostenga de modo fraudulento el desplazamiento patrimonial que se imputa a los demandados de calificación" (...).
3. Informe de la Administración Concursal y dictamen del Ministerio Fiscal
3.1. La AC y el MF alegan que tres inmuebles propiedad de la concursada fueron arrendados por otra sociedad a distintos arrendatarios, no habiéndose ingresado las rentas de los arrendamientos. Se trata de las fincas registrales nº 19422, nº 18331 y nº 35437 del Registro de la Propiedad nº 2 de Arganda del Rey.
3.2. Concreta la AC:
(i) Finca registral 19422.- Se trata de un local situado en Arganda del Rey en la calle Dulcinea del Toboso. Estaba arrendado por la mercantil EXPLOTACIONES PUERTA Y MORENO S.L. representada por D. Gervasio, como local comercial, cuyo rótulo respondía al nombre de "Iberia Store". Dicho local fue objeto de subasta judicial por el deudor hipotecante siendo adjudicada a dicha entidad mediante decreto de fecha 19 de abril de 2017. La AC acompaña dicho contrato de arrendamiento como documento nº 9, figurando como arrendataria D.ª Maite. La fecha del contrato es 10 de abril de 2017.
(ii) Finca registral 18331.- Está situada en la calle Vereda de la Isla y Camino del Alquitón con hipoteca a favor del Banco Sabadell. Existían dos contratos de arrendamiento con diferentes arrendadores: (a) uno de los arrendadores la sociedad EXPLOTACIONES PUERTA Y MORENO S.L., representada por D. Gervasio, siendo el arrendatario la sociedad Able S.L; (b) la otra arrendadora es Inmobiliaria Riajasa S.A., representada también por D. Gervasio, y el arrendatario D. Eugenio. La AC acompaña los contratos de arrendamiento como documentos 10 y 11.
Según el documento 10, la arrendataria es la sociedad ABLE CONSTRUCCIÓN Y MONTAJE DE EFÍMEROS, representada por D. Felix. El contrato se celebró el 1 de junio de 2016.
Según el documento 11, D. Eugenio actuó en representación de la sociedad Valentín de Andrea, S.L. El contrato se celebró el 1 de junio de 2015.
Esta finca fue objeto de dación en pago al Banco Sabadell mediante escritura el 27 de noviembre de 2017
(iii) Finca registral 35437, situada también en Arganda del Rey en el Camino de Valdecabañas, con hipoteca a favor del BBVA. Existe un contrato de arrendamiento entre la sociedad EXPLOTACIONES PUERTA Y MORENO S.L., representada por D. Gervasio y la mercantil IPadel Indoor Arganda. La AC acompaña el contrato de arrendamiento y facturas como documentos 12 y 13.
Según el documento 12, el contrato se celebró el 10 de mayo de 2010.
El documento 13 recoge facturas desde el 1 de agosto de 2017 hasta el 1 de diciembre de 2018.
Afirma la AC que, el 10 de diciembre de 2018, envió un burofax informando a la mercantil IPADEL ARGANDA S.L. de la irregularidad del arrendamiento y requiriéndole para que procediera al abono de las rentas generadas en la cuenta titularidad de la concursada e intervenida por la administración concursal, lo que no se hizo (doc. 14).
3.3. El importe total de las rentas no ingresadas es de 154.985,60 euros.
4. Resolución
4.1. Salida fraudulenta. - Los hechos descritos por la AC no constituyen un supuesto de salida fraudulenta de bienes toda vez que no concurre el requisito temporal de los dos años anteriores a la declaración de concurso. El concurso se declaró por auto de 12 de enero de 2016 y las rentas en cuestión no se han devengado en los dos años anteriores a la declaración de concurso sino con posterioridad.
4.2. Alzamiento de bienes. - La realización de los siguientes tres contratos y no ingreso de las consiguientes rentas constituye un supuesto de alzamiento de bienes pues los contratos se han realizado por sociedad distinta a la concursada, en la condición de arrendadora, con la clara finalidad de que fuera una tercera sociedad la que percibiera las rentas, ocultándolas de esta forma. En efecto, el administrador de la concursada cedió el uso de tres de sus inmuebles y, sin embargo, no ha sido la concursada la que ha percibido el precio o contraprestación de tal uso. Esto es lo que ha sucedido con los tres contratos celebrados por la mercantil Explotaciones Puerta y Moreno, S.L.
Distinta consideración merece el contrato de arrendamiento celebrado por la concursada, pues la AC viene a decir que el administrador de la sociedad se ha apropiado de las rentas (así resulta de su pretensión de condena a la devolución de las mismas) pero ello no consta, no pudiéndose deducir del mero hecho de que las rentas no hayan sido pagadas.
En todo caso, los hechos descritos justifican la calificación culpable del concurso por esta causa.
V. SIMULACIÓN PATRIMONIAL FICTICIA
1. El artículo 164.2. 6º LC dispone que " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".
2. En relación a la simulación patrimonial ( art. 164.2.6 LC) el Tribunal Supremo, interpretado dicho supuesto en su sentencia 669/2012, de 14 noviembre 2012 (...) dice en sus fundamentos jurídicos 39 y 40 lo siguiente:
" Con la fórmula genérica "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia", la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.
A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma".
3.La AC y el MF consideran que concurre este supuesto de culpabilidad porque la concursada declaró como IVA soportado en el año 2011 facturas falsas, lo que supuso unas cuotas soportadas cuantiosas que permitieron rebajar sustancialmente las cantidades a ingresar a la Hacienda Pública por IVA, generando a su vez una situación patrimonial ficticia. La AC aporta las actas de inspección tributaria aportadas como documento 4.
4. Resolución
4.1. El supuesto de culpabilidad debe prosperar pues el resultado de los hechos descritos es la apariencia de unos ingresos superiores a los obtenidos.
4.2. El Tribunal Supremo resuelve un supuesto similar en su sentencia nº 191/2018, de 5 de abril , fundamentos de derecho octavo y noveno (énfasis añadido):
"2.- Que la plantilla de la concursada trabajara para otra empresa no excluye la existencia de simulación de una situación patrimonial ficticia afirmada en la instancia, que consistía fundamentalmente en realizar la facturación sin soporte (emisión de facturas y abonos sin respaldo en operaciones reales) y con el fin de retrasar el pago del IVA, generando las anulaciones de facturas en fechas que permitirán minorar el importe del IVA y retrasar su pago, con lo que se generó una situación patrimonial que no respondía a la realidad al distorsionar los ingresos de la concursada y el resultado de sus actividades. Así se afirma en las sentencias de instancia y para resolver el recurso de casación ha de estarse a las declaraciones fácticas realizadas en la instancia, que soportan la conclusión jurídica alcanzada en ambas instancias".
4.3. En este caso, según resulta del Acuerdo de resolución del procedimiento sancionador y consiguiente Acuerdo de liquidación (documentos 1, 2, 3 y 4 del informe de la AC, formato digital), la concursada aportó facturas falsas de gastos. Concretamente, " la práctica totalidad de los importes facturados por parte de RUTER REHABILITACIONES y MANTENIMIENTOS ARTCON SLU., son facturas falsas. Las facturas emitidas por estas dos empresas a INMOBILIARIA RIAJASA SAle han supuesto unas cuotas soportadas cuantiosas que permitieron rebajar sustancialmente las cantidades a ingresar a la Hacienda Pública por IVA".
VI. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
1. Conforme al art. 165.1. 1º LC , " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".
2. La AC y el MF alegan que el concurso se solicitó el 7 de julio de 2015 mientras que la situación de insolvencia se constató en el año 2007 con la Agencia Tributaria y en el año 2012 con el resto de acreedores.
La AC explica que, en el año 2011, la entidad BBVA instó la ejecución hipotecaria de la finca registral nº 19.422 del Registro de la Propiedad nº 2 de Arganda del Rey, situada en la calle Dulcinea del Toboso, s/n en Arganda del Rey por incumplimiento por parte de la concursada de sus obligaciones con las entidades financieras. Añade la AC que en la demanda también se establecen otros indicadores de la insolvencia definitiva de Riajasa, como son la falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil y los criterios de "fiabilidad económica" que otorgaban las bases de datos registrales a Riajasa.
Afirma la AC que la concursada dejó de atender sus compromisos de pago de una forma generalizada a partir del año 2007 con la Agencia Tributaria y a partir del año 2012 con el resto de acreedores. La comunicación de créditos de la AEAT (doc. 13) muestra que el primer vencimiento de la deuda pendiente es de fecha 20 de noviembre de 2008.
Concluye la AC que la insolvencia de INMOBILIARIA RIAJASA se generó en el año 2008, fecha en la que dejó de cumplir sus obligaciones exigibles ( art. 2.2 LC).
3. Resolución
También este supuesto de culpabilidad debe prosperar pues basta revisar la fecha de vencimiento de los créditos incluidos en el informe del art. 75 LC de la AC para apreciar que en los ejercicios 2012 y 2013 no pudo la concursada cumplir regularmente sus obligaciones exigibles ( artículo 2.2 LC).
VII. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COLABORACIÓN
1. Dispone el art. 165.1.2º LC que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio".
2. La AC y el MF alegan que la AC he solicitado la información necesaria para poder elaborar un informe pormenorizado y exhaustivo de la situación de la concursada, y que sólo se ha aportado la documentación económica y financiera relativa a los ejercicios 2011 y 2012, y copia de las declaraciones de impuestos presentados de los ejercicios 2011.2012 y 2013. No se ha hecho entrega de la siguiente información: (i) certificación del Registro Mercantil; (ii) contabilidad ejercicio 2013; (iii) extractos bancarios de las cuentas cerradas por la compañía antes de la declaración de concurso; (iv) listado de todos los procedimientos judiciales en los que sea parte, con copia de los expedientes íntegros y expresa indicación del estado procesal en que se encuentran; (v) libros de socios, libro de actas y escritura de revocación de poder; y (vi) soporte documental que acredite que las empresas Metalúrgicas Alber y Postas Reales saldaron su deuda con la concursada.
3. La SAP de Madrid, sección 28ª, nº 185/2023, de 1 de marzo , con cita de la SAP de Murcia, sección 4ª, de 7 de julio de 2022, establece el alcance que debe tener la falta de colaboración para justificar la calificación culpable del concurso:
"3 . La AP de Murcia, sección 4, en sentencia de 7 de julio de 2022 (ROJ: SAP MU 2013/2022-ECLI:ES:APMU:2022:2013 ) ha precisado que: "la falta de colaboración para dar lugar a la declaración de culpable del concurso ha de consistir en un incumplimiento importante, que afecte el normal desarrollo del concurso; persistente y reiterado, revelador de una voluntad dolosa o gravemente negligente; debidamente acreditado y apto para agravar la insolvencia"
8.- En el caso de autos, la resolución recurrida considera que el deudor ha incumplido el deber de colaboración al presentar la autoliquidación del IRPF de 2019 sin contar con la autorización de la administración concursal dado que las facultades de administración y disposición están suspendidas.
9.- Como reconoce la administración concursal esta presentación del impuesto por el deudor provocó que Hacienda cobrara el impuesto, sin embargo, después se reintegró ese importe con los correspondientes intereses en la masa del concurso, con lo que no se produjo daño alguno a los acreedores ya que no se perjudicó la liquidación y el pago de los créditos. No puede considerarse a la luz de la doctrina expuesta que se haya producido un incumplimiento del deber de colaboración que justifique la calificación del concurso culpable".
4. Resolución
Los hechos descritos por la AC no pueden integrar este supuesto de culpabilidad porque la AC no concreta qué requerimientos dirigió al concursado para obtener la información. En consecuencia, no puede apreciarse reticencia o persistencia en la supuesta negativa a facilitar la información y documentación.
VIII. INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTABLES
1. Dispone el art. 165.1. 3º LC que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso".
2. La AC y el MF alegan que las últimas cuentas anuales depositadas son las del año 2012.
3. Resolución: culpabilidad por esta causa.
También este supuesto de culpabilidad debe prosperar. El concurso se declaró por auto de 12 de enero de 2016 y no consta el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2013, 2914 y 2015.
IX. DOLO O CULPA GRAVE
1. El artículo 164.1 LC disponía que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2".
2. La AC y el MF subsumen en esta causa de culpabilidad la conducta de la concursada que dio lugar al procedimiento de inspección tributaria iniciado en diciembre del año 2012 para la comprobación de la autoliquidación del Impuesto de Sociedades del año 2011 y del Impuesto del Valor Añadido también del año 2011, por declaración de facturas presuntamente falsas con el resultado de liquidaciones a delito contra la Hacienda Pública por falsedad de facturas. Del resultado de dicha inspección se han generado unas liquidaciones de la Agencia Tributaria por las cantidades dejadas de ingresar y por las sanciones correspondiente por importe 321.955,47 euros, situación que no ha hecho mas que agravar la situación insolvencia (documentos 1, 2, 3 y 4 notificaciones de sanciones y acta del resultado de las inspecciones).
3. Resolución
La pretensión de culpabilidad debe prosperar. La conducta de la concursada determinante de la imposición de sanciones es, cuando menos, culposa en grado grave y ha determinado causalmente una agravación de la insolvencia atendida la cuantía de las sanciones, 321.955,47 euros.
En efecto, la conducta sancionada fue la presentación de facturas falsas para justificar un IVA soportado superior al que procedía. En este sentido, el Acuerdo de Resolución del procedimiento sancionador recoge que " La práctica totalidad de los importes facturados por parte de RUTER REHABILITACIONES Y MANTENIMIENTOS ARTCON SLU son facturas falsas. Las facturas emitidas por estas dos empresas a INMOBILIARIA RIAJASA SA le han supuesto unas cuotas soportadas cuantiosas que permitieron rebajar sustancialmente las cantidades a ingresar a la Hacienda Pública por IVA" (doc. 1 del informe de la AC).
X. AFECTADO ( art. 172.2. 1º LC )
La persona afectada por la calificación culpable es D. Gervasio (fallecido), por su condición de administrador único de la sociedad y responsable, en consecuencia, de las conductas enjuiciadas.
XI. INHABILITACIÓN ( art. 172.2. 2º LC )
Esta sanción debe ser excluida toda vez que es de carácter personalísimo y consta el fallecimiento de D.. Gervasio el 26 de mayo de 2022.
XII. PÉRDIDA DE DERECHOS ( art. 172.2. 3º LC )
De conformidad con el precepto indicado, el afectado perderá cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa.
XIII. DEVOLUCIÓN DE RENTAS INDEBIDAMENTE COBRADAS
1. El artículo 172.2.3º LC disponía que la sentencia que calificara el concurso como culpable contendría, además, los siguientes pronunciamientos: "3 .º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".
2. La AC solicita la condena del afectado a la devolución de todas las rentas cobradas indebidamente, que la AC cifra en un total de 321.955,47 euros.
3. Resolución
Esta pretensión no puede prosperar por las siguientes razones:
La celebración del contrato de arrendamiento entre la concursada y la mercantil Valentín de Andrea, S.L., no se ha considerado supuesto de culpabilidad porque la relación contractual se ajusta a la legalidad y no consta que las rentas fueran percibidas por el afectado.
Respecto al resto de los contratos de arrendamiento, los mismos se celebraron por la mercantil Explotaciones Puerta y Moreno, S.L. En consecuencia, fue esta sociedad la que percibió o debió percibir las rentas, no el afectado, cuya personalidad jurídica es independiente de la de la sociedad, no confundiéndose por el hecho de haber actuado en representación de tal sociedad por ser su administrador. Por otro lado, no hay constancia documental de que fuera el afectado quien percibió las rentas.
Lo anterior tiene relevancia porque la AC no ha solicitado la condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que también prevé el art. 172.2. 3º LC, sino la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.
XIV. DÉFICIT CONCURSAL
1. El artículo 172 bis LC , en la redacción dada al mismo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, disponía:
"1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".
2.La AC argumenta que D. Gervasio fue administrador único de la concursada desde el año 1992 y único responsable de todas las conductas enjuiciadas. Por ello, considera adecuada la condena a la cobertura del déficit concursal en la cantidad en que se incrementó tal déficit patrimonial desde que debió solicitarse la declaración de concurso hasta que efectivamente se declaró el concurso, lo que cifra en la cantidad de 1.937.367,17 €. La AC no ha considerado, ni en el activo ni en el pasivo, los bienes objeto de ejecución hipotecaria y dación en pago.
3. Resolución
La pretensión de la AC debe prosperar toda vez que está vinculada a una de las causas de culpabilidad del concurso (incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso) y D. Gervasio, en su condición de administrador único, es el responsable de la misma.
XV. COSTAS
Estimada parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (542.1 TRLC y art. 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
