Sentencia Civil 84/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 3, Rec. 51/2019 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO. Planteamiento.-

1. La parte demandante, doña Patricia, doña Sacramento, don Mauricio y don Millán, deduce una acción de impugnación de acuerdos sociales nulos del art. 204 TRLSC frente a la sociedad LA VASCONGADA, S.L., respecto de tres acuerdos adoptados en la junta general de 22 de diciembre de 2017, relativos a la modificación del art. 16 de los Estatutos sociales, a la retribución del administrador social, así como al reparto de dividendos del ejercicio 2017.

1.2. La impugnación de los citados acuerdos se funda, en síntesis, en el siguiente sustrato fáctico: En 18 de agosto de 2017 se celebró junta general ordinaria en la que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2016, aplicación del resultado y aprobación de la gestión social, sin que se acordase el reparto de dividendos; en 18 de septiembre el socio don Jesús Ángel (titular a la sazón del 33,33% capital social) ejerció su derecho de separación conforme al art. 348 bis TRLSC; el administrador único de la sociedad, don Raimundo (titular del 66,66% del capital social), negó dicho derecho al socio y convocó junta para el día 6 de noviembre de 2017 teniendo como único punto de orden del día "solicitud de negociaciones con el socio don Jesús Ángel sobre el valor razonable de las participaciones o la persona que haya de valorarlas, y a falta de acuerdo la designación de experto mercantil, conforme a los arts. 353 y ss TRLSC"; en la junta se rechazó el acuerdo objeto del único punto del orden del día con el voto del administrador único; en 22 de diciembre de 2017 se celebró junta general extraordinaria con el siguiente orden del día: propuesta de modificación del art. 16 de los estatutos sociales, asignación de remuneración bruta anual del órgano de administración, y propuesta de modificación de la aplicación de resultado aprobada en junta de 18 de agosto de 2017, en el sentido de repartir dividendos en la cantidad correspondiente al tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior; en la junta se aprobó el acuerdo primero, conforme al que se fijaba una retribución del administrador social independiente de la situación económica de la empresa en cada ejercicio, a diferencia de la regulación anterior; asimismo, se aprobó el acuerdo segundo, en el que se fijaba una retribución anual del administrador social de 218.750 euros brutos; por último, se aprobó el acuerdo tercero; en 19 de abril de 2018 falleció don Jesús Ángel, siendo sus herederos los ahora demandantes.

1.3. La impugnación de los acuerdos se funda en el perjuicio del interés social, al adoptarse en beneficio de uno o varios socios con abuso de la mayoría en interés propio y en detrimento del socio minoritario.

2. La sociedad demandada se opone a las pretensiones deducidas en la demanda, negando las vulneraciones denunciadas en ésta.

SEGUNDO . Impugnación del acuerdo primero.-

3. El punto primero del orden del día aprobado en la junta de 22 de diciembre de 2017 supuso la modificación del art. 16 bis de los estatutos sociales, quedando redactado en los siguientes términos: " Art. 16 bis.- El cargo de administrador será retribuido. La remuneración de los administradores consistirá en una asignación fija mensual cuya cuantía se decidirá por la Junta General, la cual permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación, mediante acuerdo adoptado por la propia Junta cumpliendo los requisitos de quórum y mayorías previstos estatutariamente. La retribución podrá ser diferente para cada uno de losadministradores. Adicionalmente a la asignación fija, el administrador será beneficiario de póliza de seguro médico y vehículo de empresa".

3.1. El art. 16 bis vigente a fecha de la modificación establecía que la asignación fija en que consistiría la retribución de los administradores se decidiría por acuerdo de la Junta general para cada año con validez para los ejercicios que la propia junta establezca. Asimismo, el precepto no preveía que el administrador social fuera beneficiario de póliza de seguro médico ni de vehículo de empresa.

4. La impugnación de este acuerdo se funda en que, por una parte, la nueva redacción del precepto establece una retribución de los administradores sociales no vinculada con la situación económica de la sociedad, al permitir que la misma se aplique durante varios ejercicios. En segundo lugar, considera abusivo el derecho al seguro médico y al vehículo de empresa sin contemplar una regla objetiva para establecer este modo de retribuir al administrador.

5. En cuanto a la primera cuestión, relativa a la fijación de la retribución, no cabe apreciar perjuicio para el interés social derivado del hecho de que se elimine la necesidad de que en cada ejercicio la junta se pronuncie sobre la modificación, pues, en la medida en que el precepto contempla que la junta pueda modificar la retribución fija existente, está permitiendo de este modo que la junta adapte la retribución fijada en su momento a las circunstancias económicas cambiantes de la sociedad. Por tal motivo, no se impide la posibilidad de la modificación de la retribución del administrador social por parte de la junta, limitando la misma mediante algún tipo de obstáculo. Por el contrario, el único requisito que se recoge en el artículo es el legal, de que el acuerdo de la junta cumpla la ley en cuanto a quórum y mayorías necesarias para su adopción. Por tanto, no cabe apreciar perjuicio para el interés social derivada de dicha modificación estatutaria.

6. En lo que se refiere a la atribución al administrador social de un seguro médico y un vehículo de empresa al margen de la retribución fija que se acuerde por la junta, en la demanda se aduce que el administrador único no justificó una regla objetiva para establecer este tipo de retribución, ni indicó el precio de la póliza, sin que se pudiera determinar si esta retribución resultaba excesiva o desproporcionada. En lo que se refiere al vehículo, alega la parte actora que el administrador en 16 de agosto de 2016, siendo administrador solidario, adquirió un vehículo de lujo a nombre de la sociedad, por lo que con este acuerdo está pretendiendo amparar dicha adquisición.

6.1. En la contestación a la demanda se aduce que desde el año 2014 se ha seguido en el grupo empresarial (la sociedad demandada junto a MUDANZAS MUNDIVÁN, S.L.) una tendencia al ahorro de costes que, entre otras medidas supuso dejar de abonar la póliza de seguro médico a todos aquellos que ya no prestaran sus servicios para el grupo, siendo las pólizas colectivas, incluyendo al cónyuge e hijos dependientes. Por otra parte, se aduce la existencia de un pacto por el que los administradores de grupo contaban con un vehículo de empresa, hecho reconocido por los demandantes en un procedimiento penal seguido entre las mismas partes ( diligencias previas 325/2018 del juzgado de instrucción nº 3 de Coslada). Como prueba de dicho pacto, se alega que don Jesús Ángel adquirió un vehículo en 2007 de las mismas características del adquirido por el administrador social al que se alude en la demanda.

7. El art. 217 TRLSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3-12, regula la retribución de los administradores sociales en los siguientes términos: 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

7.2. Lo primero que hay que señalar es que, cumpliendo con el mandato del art. 217.2, el acuerdo establece en los estatutos sociales el sistema de remuneración de los administradores sociales en su condición de tales, mediante la modificación del precepto que ya venía recogiendo la retribución de los mismos. En segundo lugar, y de acuerdo con el referido precepto, el acuerdo sigue optando como sistema de retribución por el sistema de asignación fija. Como se ve, el art. 217.2 permite elegir uno o varios de los conceptos retributivos que recoge, los cuales no tienen carácter exhaustivo, según la doctrina. Pues bien, en el acuerdo impugnado, a diferencia de en el sistema anterior al mismo, además de la asignación fija, se añade como retribución tanto la suscripción a una póliza de seguro médico como un vehículo de empresa.

7.3. Como se ha dicho, la enumeración de conceptos retributivos del art. 217.2 no tiene carácter exhaustivo, admitiendo la doctrina por ejemplo la utilización de un vehículo o el alquiler de una vivienda. En todo caso, el motivo de impugnación estriba no en la ilegalidad del acuerdo, sino en su perjuicio del interés social, derivado de la falta de cómputo de la cuantía a la que asciende esta retribución en especie, que debe ser sumada a la asignación fija establecida en el segundo punto del orden del día. A este respecto vendría referido el art. 217.4, al exigir proporcionalidad entre la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares del mercado derivados de empresas comparables y la cuantía de la retribución total. La doctrina señala que éste apartado cuarto es una manifestación del deber de diligencia de los administradores sociales (art. 225), por lo que la impugnación de los acuerdos contrarios al mismo, como hace la demanda, debe fundarse en el perjuicio al interés social y no en la infracción de Ley.

7.4. La cuestión litigiosa, por tanto, se centra en la determinación del coste tanto del seguro médico como del vehículo a fin de efectuar el cálculo de proporcionalidad que impone el art. 217.4. En la demanda se aduce como causa de la petición de nulidad la falta de información sobre tales extremos; y en la contestación se viene a aducir que tanto seguro médico como vehículo eran proporcionados anteriormente a los administradores de la sociedad, y de las mismas características, por lo que el acuerdo no vulnera el interés social al suponer la continuación de lo que se ha venido haciendo hasta la fecha. El que en el art. 16 bis de los estatutos se establezca como conceptos retributivos adicionales a la asignación fija, el seguro y el vehículo, no causa perjuicio al interés social, pues éste sólo se derivaría del importe de los mismos, en caso de ser éste desproporcionado. Como en los estatutos sociales deben fijarse los conceptos retributivos, teniendo que ser éstos completados con el respectivo acuerdo social -como ocurre con la asignación fija que se cuantifica en el acuerdo segundo de la junta-, la determinación del coste tanto del seguro médico como del vehículo que se asigne al administrador deben ser objeto del respectivo acuerdo social, en el que podrá realizarse el examen de la proporcionalidad de la retribución total del administrador con la situación económica de la sociedad, entre otras variables. Ello supone que el presente acuerdo, como se ha dicho, no puede ser considerado perjudicial para el interés social, en los términos del art. 204.1, sino que únicamente podrá serlo el acuerdo complementario que concrete tales conceptos retributivos. En un supuesto como el presente, en el que no se adoptó tal acuerdo, ello supone que no puede contratarse una póliza de seguro médico ni adquirirse un vehículo, en aplicación del nuevo art. 16 bis de los estatutos, en tanto no se adopte el acuerdo social que concrete la cuantía de tales retribuciones en especie.

TERCERO. Impugnación del acuerdo segundo.-

8. El punto segundo del orden del día aprobado en la junta de 22 de diciembre de 2017 supuso la fijación de la retribución fija anual del administrador social en la cantidad de 218.750 euros. De acuerdo con el acta notarial de la junta, preguntado el administrador social por el cálculo del aumento de la retribución anual de los 150.000 euros anteriores a la cantidad objeto de la propuesta de acuerdo, el mismo manifestó que por la sociedad percibía 150.000 euros brutos anuales, y por la sociedad MUDANZAS MUNDIVÁN, S.L., percibía la cantidad de 25.000 euros brutos anuales, por lo que aumentó dicho importe en un 25% y aplicó todo íntegramente a LA VASCONGADA, S.L. Asimismo, manifestó que los servicios del administrador social que se remuneraban con dicha cantidad eran los propios del órgano de administración y las funciones ejecutivas como director general.

9. En la demanda se señala que MUDANZAS MUNDIVÁN, S.L., pertenece al grupo La Vascongada, en la que los socios de la demandada participan en el mismo porcentaje, que, tras entrar en pérdidas en el ejercicio 2016, no renovó el acuerdo anual para la retribución de los administradores sociales en el ejercicio 2017. Se alega asimismo en la demanda que, siendo el salario acordado en 2017 de 150.000 euros brutos anuales, el administrador único lo aumentó en el acuerdo impugnado en 68.750 euros, a pesar de un descenso en la cifra de ventas en el ejercicio 2016 del 14,26%.

9.1. Para justificar la improcedencia de la asignación fija acordada, con la demanda se aporta informe pericial de 26 de noviembre de 2018, emitido por el auditor de cuentas y experto contable don Victoriano. El informe se apoya en dos estudios distintos. En primer lugar, en la encuesta de población activa (EPA), emitida por el Instituto Nacional de Estadística (INE) para el año 2017, que recoge el salario medio de directores y gerentes de 4.155,18 euros. En segundo lugar, se apoya en el estudio PageExecutive emitido por la consultora de recursos humanos Michael Page, dedicada a la selección de personal cualificado. En este informe se recoge la situación salarial de, entre otros, el Director General (CEO), que se corresponde con el de mayores niveles salariales. De acuerdo con este estudio, la retribución de éste cargo en empresas con un nivel de facturación de hasta treinta millones de euros (aplicable a la demandada) se encuentra entre los 80.000 y los 150.000 euros, incluyendo un variable del 20/30%. A la vista de dichos estudios, el informe pericial concluye que la retribución fija establecida en el acuerdo impugnado es 4,39 veces superior al salario medio de la categoría de directores y gerentes informada por el INE, y entre 1,5 y 2,7 veces superior a la informada por Michael Page, así como que el acuerdo no ha incluido la aplicación de un baremo que considere la evolución de la sociedad.

10. En la contestación a la demanda, sobre este acuerdo, se aduce que desde el año 2017 se acordó que la totalidad de la remuneración del órgano de administración de ambas empresas (MUDANZAS MUNDIVÁN, S.L., y LA VASCONGADA S.L.) fuera sufragado únicamente por ésta última. De esto último deduce que el aumento en la retribución no supone un mayor coste, pues se vendría a compensar con el ahorro al no abonar al administrador único de MUDANZAS MUNDIVÁN, S.L., que es el mismo que la demandada, calculando dicho ahorro en

235.000 euros, en atención a la retribución del administrador de dicha sociedad en ejercicios anteriores a 2017.

11. En cuanto a ésta última cuestión, hay que señalar que el acuerdo impugnado no hace referencia alguna a la retribución de la administración social de ninguna otra sociedad, por lo que -sin perjuicio de lo que procediese resolver sobre la legalidad de dicho acuerdo, en caso de hacer tal referencia- en ningún caso puede considerarse que la asignación fija que establece el mismo se corresponde con un concepto distinto al de la retribución del administrador social de LA VASCONGADA, S.L.

12. Sentado lo anterior, el acuerdo de fijación de la cuantía de la asignación en que consiste la retribución del administrador social no recoge justificación alguna de dicha cuantía, en particular en relación con las circunstancias que exige el art. 217.4 TRLSC. Únicamente a preguntas del otro socio en la junta se explicó en la misma la forma de cálculo con la que se había llegado a aquella cuantía. Dicho cómputo, como se ha dicho, consiste en la suma de las retribuciones de los administradores de la demandada y de MUDANZAS MUNDIVÁN, S.L., y el aumento del resultado en un 25%.

13. Pues bien, ni aun considerando que se trate de dos sociedades que formen un grupo de sociedades (lo que depende de que se cumplan los requisitos del art. 42 del Código de Comercio, y no simplemente de que tengan los mismos socios y administrador social), puede unificarse la retribución del administrador social, pues ésta debe fijarse en relación a la situación económica de la compañía y demás circunstancias que señala el art. 217.4 y que únicamente se pueden predicar respecto de una sociedad individualizada y no de varias conjuntamente, sean o no grupo de sociedades. Por tanto, el primer elemento del cálculo realizado, que es la suma con la retribución del administrador MUDANZAS MUNDIVÁN, S.L., supone un perjuicio objetivo para el interés social de la demandada, al no respetar los criterios de determinación de la retribución, que únicamente pueden hacer referencia a la misma y no a terceras sociedades, como se ha dicho. Junto a esto, no se ha justificado la procedencia del aumentos del veinticinco por ciento. En consecuencia, debe estimarse la impugnación del acuerdo segundo, por vulneración del interés social.

CUARTO. Impugnación del acuerdo tercero.-

14. El punto tercero del orden del día aprobado en la junta de 22 de diciembre de 2017 tuvo el siguiente contenido: " Propuesta de modificación de la aplicación del resultado aprobada por la Junta General el 18 de agosto de 2017 en el sentido de repartir dividendos en la cantidad correspondiente al tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior".

15. En la demanda se alega que, habiendo ejercido don Jesús Ángel el derecho de separación del art. 348 bis TRLSC, al no repartirse dividendos en la junta de 18 de agosto de 2017, con el presente acuerdo se intenta desvirtuar dicho ejercicio. En ejecución del presente acuerdo, se alega en la demanda que el administrador único ofreció el pago en concepto de dividendo por importe de 75.062,70 euros, siendo rechazado por don Jesús Ángel, que ya había impugnado la decisión del administrador único de no iniciar el trámite del art. 353 TRLSC.

16. La impugnación del acuerdo debe ser desestimada en la medida en que, desde que el art. 204.2 TRLSC prevé que un acuerdo social pueda dejar sin efecto o sustituir un acuerdo social por otro adoptado, regulando sus efectos en el procedimiento judicial de impugnación del primero, no existe obstáculo legal para que un acuerdo social de no repartir dividendos pueda ser dejado sin efecto y sustituido válidamente por otro posterior que acuerde su reparto. El que se hubiera ejercido en el ínterin el derecho de separación al amparo del art. 348 bis únicamente provoca la aplicación del artículo citado en relación a los efectos que debe tener el nuevo acuerdo en el procedimiento iniciado en su caso, pero no afecta a la validez del nuevo acuerdo por el mero hecho de su adopción, sin que se alegue ninguna otra circunstancia de la que pudiera derivar su nulidad conforme al art. 204.1 TRLSC. Por tal motivo, debe ser desestimada la presente impugnación.

QUINTO . Costas.-

17. En materia de condena en costas ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, regla general prevista en el art. 394 LEC, " las costas en primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecia, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho". En este caso, no procede la imposición de costas en atención a la estimación parcial de la demanda.

En virtud de lo expuesto