Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 5.4.2013 se realizó propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por escrito de 16.7.2014 del Procurador Sr. Gómez Gallegos en representación de D. Borja, de la mercantil PHARMA INVEST GMBH y de la mercantil SUIGEN HOLDING AG, se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.
SÉPTIMO.- Por escrito conjunto de 28.6.2023 del Procurador Sr. García García en representación de D. Cipriano, del Procurador Sr. Gómez Gallegos en representación de D. Borja y de PHARMA INVEST GmbH, y de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, se manifestó haber llegado a un acuerdo transaccional en los términos del documento que acompañan a aquel escrito; solicitando su homologación judicial en los términos que constan en autos.
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el art. 44 y 52 TRLCo; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 532 y ss del TRLCo.
SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.
1.- En fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, por lo que siendo el Auto de formación de la sección 6ª de 7.9.2020 y el escrito de calificación de fecha 19.11.2020, debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la interposición de la demanda y de la apertura de la sección de calificación, que lo fue por Auto de 2.10.2012.
2.- De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción dada al art. 172.bis por el R.D-ley 4/2014, de 7 de marzo; en cuanto la apertura de la calificación se produjo [-como se indicó en los antecedentes de hecho-] por Auto de 2.10.2012.
TERCERO.- Calificación del concurso.
1.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 441 TRLCo que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante TRLCo.).
2.- Al concurso culpable se refiere el art. 442 TRLCo que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
3.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 del TRLCo, sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que "... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...".
CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
1.- El citado art. 442 TRLCo exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
2.- Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i) presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii) elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii) la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
QUINTO.- Alcance de las presunciones.
1.- Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley disantos supuestos especiales otros a los que dota de una presunción de dolo o culpa grave.
Así, los supuestos especiales del art. 443 TRLCo recogen conducta que por razón de su concurrencia y acreditación, determinan por sí solas y necesariamente la calificación del concurso como culpable como " hecho consecuencia", como se deduce de la expresión "... en todo caso..." incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del art. 444 TRLCo son presunciones " iuris tantum", admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
2.- En interpretación de tales preceptos, bajo la conformación legal de presunciones fuertes y débiles, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que "... El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...".
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que "... Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción " iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...".
SEXTO.- Transacción sobre los elementos y pronunciamientos patrimoniales de la calificación concursal culpable.- Allanamiento y conformidad con los pronunciamientos de naturaleza personal.- Renuncia parcial subjetiva a la acción.
1.- Afirma el Auto del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona de 7.2.2022 [ROJ: AJM B 779/2022] que "... De conformidad con lo dispuesto en los arts. 19 y 20 LEC , procede homologar el acuerdo transaccional arriba referenciado, por ser favorable al interés del concurso. En efecto, el acuerdo respeta la naturaleza de la sección 6ª de calificación, en la que podemos distinguir dos tipos de pronunciamientos: aquellos que son de orden público y, por tanto, indisponibles, como son la calificación del concurso como culpable, la inhabilitación de la persona afectada por la calificación o la pérdida de los derechos que esta pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, y otros de naturaleza disponibles y, por tanto, susceptibles de transacción, como serían el número de años de inhabilitación, la condena al pago de daños y perjuicios o del déficit concursal...".
En términos semejantes afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 8.9.2017 [ROJ: SAP B 6265/2017] que "... 17.- El carácter civil de la pieza de calificación se deriva del artículo 163.2 de la LC . Esta naturaleza civil no impide que en algunos pronunciamientos de la sentencia de calificación puedan trascender del interés de quienes estén personados en la pieza de calificación, y puedan considerarse de interés general, sobre todo en lo que respecta a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación.
18.- De modo general, debe advertirse que no plantea ningún problema el que se pueda alcanzar un acuerdo transaccional en la sección de calificación, acuerdo que deberá cumplir con los requisitos del artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).
En el supuesto de autos el acuerdo de 2 de febrero de 2016 debe considerarse, a los efectos del artículo 19 de la LEC . Lo suscribe la administración concursal con la concursada y su administrador, se presenta en la vista de juicio, a la que no acude ni el Ministerio Fiscal ni quien se había personado en la sección para aportar hechos relevantes.
El juez en la vista de juicio valora el alcance del acuerdo transaccional y su incidencia en el procedimiento, considera que no es contrario a derecho ni afecta al interés general, por lo tanto, homologa el acuerdo.
19.- La inasistencia del Ministerio Fiscal y del acreedor personado a la vista de juicio determina, a la postre, su conformidad con un acuerdo transaccional.
Por lo tanto, el acuerdo transaccional alcanzado por el administrador concursal y el Sr. Eugenio debe considerarse válido y eficaz, lo que determina la desestimación de los motivos de apelación fijados en el recurso ...".
2.- Por su parte el art. 451.bis L.Co. [-vigente, pero no aplicable a la presente sección de calificación-] afirma, balo la rúbrica de ' Transacción' que "... 1. La administración concursal, los acreedores que hubieran presentado informe de calificación y las personas que, según cualquiera de esos informes, pudieran quedar afectadas por la calificación o ser declaradas cómplices podrán alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación.
2. La eficacia del acuerdo transaccional está condicionada a la aprobación por el juez del concurso. Presentada la solicitud de aprobación, el letrado de la Administración de Justicia dará traslado de esa solicitud a los personados en la sección para que, en el plazo de diez días, aleguen lo que a su derecho convenga.
3. Contra el auto por el que se apruebe la transacción los personados en la sección que hubieran alegado en contra de que la transacción fuera aprobada podrán interponer recurso de apelación. Contra el auto por el que se deniegue la aprobación no cabrá interponer recurso alguno."
Se recoge e incorpora así por el Legislador la validez y eficacia del acuerdo transaccional en el ámbito de la calificación concursal, si bien limitando su eficacia y alcance negocial a los aspectos económicos y pronunciamientos de contenido patrimonial de los ordinales 4º y 5º del art. 455.2 L.Co. y art. 456 L.Co.; siendo ajenos al ámbito transaccional la pérdida de derechos y la inhabilitación.
Y ello sin perjuicio de que en dicha transacción y acuerdo finalizador de la pieza de calificación puedan las partes legitimadas para instar dicha calificación, realizar renuncias a la acción respecto a alguno de los afectados por la calificación, modificar su calificación inicial o desistir del proceso y la acción respecto de alguno de los llamados como afectados o cómplices.
SÉPTIMO.- Examen de la transacción, renuncia parcial y modificación de la calificación aportada por las partes.
1.- Tanto la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como el MINISTERIO FISCAL solicitaron la calificación culpable del concurso de la mercantil F5 PROFAS, S.L.U., y a ello muestran conformidad las partes.
2.- En cuanto a la solicitud por las partes demandantes de la calificación como personas afectadas por la calificación en D. Cipriano, y de D. Borja y de la mercantil PHARMA INVEST GmbH como cómplices de los afectados por la calificación, los mismos aceptan [-aún negando toda responsabilidad-] y se allanan a dicho pronunciamiento.
3.- En cuanto a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y sin que el MINISTERIO FISCAL haya formulado oposición, se renuncia parcialmente a la acción ejercitada, de tal modo que se acepta que D. Cipriano sea inhabilitado por plazo de dos (2) años desde la firmeza de la sentencia.
4.- En cuanto al resarcimiento de daños y perjuicios a la masa las partes transan y acuerdan que el mismo quede fijado en la cantidad de 30.000.-€, pagaderos a la masa en el modo señalado:
- la cantidad de 15.000.-€ a abonar por D. Cipriano.
- la cantidad de 15.000.€ a abonar por D. Borja.
Ello en los plazos señalados en el acuerdo.
Supone ello la renuncia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a la acción de reclamación de cantidad frente a la mercantil de nacionalidad suiza PHARMA INVEST GmbH, con nº NUM000.
5.- Tanto la persona afectada por la calificación [D. Cipriano] como los declarados cómplices [D. Borja y la mercantil PHARMA INVEST GmbH renuncian a cualquier derecho que pudieran tener sobre la masa; de tal modo que muestran conformidad con la pérdida de todos los derechos que a dichos afectados pudieran corresponder dentro del concurso como acreedores concursales o contra la masa.
6.- Estimando que dicho acuerdo satisface los intereses de los acreedores al incrementar de presente [-y de modo cierto, al haberse hecho ingreso de dicha cantidad-] en una cantidad relevante, respecto a una incierta materialización de un eventual pronunciamiento futuro de condena, procede autorizar y homologar dicho acuerdo económico; estimando que la falta de oposición del MINISTERIO FISCAL supone conformidad con tales extremos.
OCTAVO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Que homologando el acuerdo transaccional formalizado entre las partes de la presente sección de calificación en sus aspectos económicos y patrimoniales [-aportado por escrito de 28.6.2023 que se da por íntegramente reproducido a todos los efectos; y estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada F5 PROFAS, S.L., no comparecida en la presente pieza de calificación; y como personas afectadas por la calificación:
* Los demandados D. Borja, la mercantil PHARMA INVEST GmbH, y la mercantil SUIGEN HOLDING AG, representadas por el Procurador Sr. Gómez Gallegos y asistida del Letrado D. José Guillermo Belenguer.
* El demandado D. Cipriano, representado por el Procurador Sr. García García y asistida del Letrado D. Juan Sánchez Corzo.
Y calificando como CULPABLE el concurso de F5 PROFAS, S.L.U., en consecuencia debo acordar:
a) Determinar como personas afectadas por la calificación del concurso a las siguientes personas físicas: D. Cipriano, CON NIE NUM001, como administrador social de la demandada concursada.
b)Inhabilitar a D. Cipriano por el plazo de dos (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
d) Condenar a la mercantil de nacionalidad suiza PHARMA INVEST GmbH, con nº NUM000, así como a D. Borja, con pasaporte nº NUM002, y a D. Cipriano, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; habiendo renunciado a los derechos y acciones que pudieran tener sobre la masa del concurso.
e) Condenar a así como a D. Borja, con pasaporte nº NUM002, y a D. Cipriano, a que de modo mancomunado indemnicen a la concursada, para su ingreso en la masa activa del concurso, en la cantidad de 30.000.- €, a abonar en el plazo, modo y cuantías [15.000.-€ cada uno de ellos] dispuesto en el Acuerdo transaccional, hecho en Madrid el 23.6.2023 y aportado por escrito de 28.6.2023 [-que, como se indicó se considerará parte integrante de la presente Resolución a todos los efectos-]; condicionando la eficacia de la presente sentencia, en su todo, al abono completo y en plazo de dichas cantidades.
A tal fin, de modo previo a la declaración de firmeza de la misma, por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se aportará certificado de ingreso en la cuenta intervenida de las indicadas cantidades.
f) Absolver de la pretensión dineraria de resarcimiento a la mercantil de nacionalidad suiza PHARMA INVEST GmbH, con nº NUM000.
g)Desestimar las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-0760-09] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
