Sentencia Civil 317/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 957/2018 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO. - Acciones ejercitadas

1.1 La parte actora en su escrito de demanda solicita petición declarativa y de condena a la demandada en virtud de acción follow on contra no destinataria de la Decisión, por 40.423,84 euros, e intereses legales, conforme suplico y las costas, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia. Todo ello lo solicita derivado de los daños causados por prácticas restrictivas de la competencia basándose en los siguientes postulados:

a) Alega que su cliente adquirió el vehículo Cisterna, marca Mercedes Benz, modelo 3340 AK, número de bastidor NUM000, matrícula ....-RMW, con factura 25-4-2001, con ficha técnica y permiso de circulación.

b) Alega que se ha publicado nota de prensa en fecha 6-4-2017 de Resolución de la Comisión Europea de 19-7-16 en la que se ha impuesto una sanción a los principales fabricantes de camiones (si bien en la misma no se encuentra la demandada), por infracción de derecho de la competencia desde 1997 hasta 2011, respecto a acuerdos sobre fijación de precios, introducción de tecnologías en materia de emisiones y repercusión a los clientes de los costes.

c) Alega que como consecuencia de dicha práctica restrictiva de la competencia se le ha causado a la actora un perjuicio, habiendo quedado determinado por el perito de la actora dicho perjuicio.

d) En este caso el actor adquirente de un vehículo Mercedes, demanda a la sancionada y a filial de sancionada.

1.2 La demandada en su contestación se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación falta de legitimación pasiva, prescripción, y disconformidad respecto a la responsabilidad de la demandada, disconformidad con la existencia de la propia acción sancionada por la Comisión, disconformidad con la existencia del daño efectivo en relación a dicha acción, disconformidad con la existencia de relación de causalidad, y disconformidad con la cuantificación del daño del informe pericial del actor.

1.3 Por tanto habrá que analizarse en esta demanda la prescripción alegada, la falta de legitimación pasiva y en cuanto al fondo, disconformidad con la relación de causalidad entre la conducta sancionada por la Comisión y la demanda efectuada contra la demandada como filial española, y disconformidad con la cuantificación del daño.

SEGUNDO. - ACCION CONCRETA EJERCITADA. REGIMEN LEGAL APLICABLE.

a) Acción concreta ejercitada. Case AT 39824. Decisión de la Comisión y Resumen de la Decisión.

2.1 Se ejercita en este procedimiento una acción de reclamación de cantidad como consecuencia del ejercicio de la acción de daños y perjuicios derivados de una decisión de la Comisión Europea sobre práctica restrictiva de la competencia. Se ejercita una acción follow on, derivada de una decisión adoptada por la Comisión.

2.2 Se publicó Resumen de la referida Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en fecha 6-4-2017, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), la cual se refiere a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (1.1 de dicho Resumen). En la misma se sancionaba a los destinatarios de la Decisión siendo las siguientes entidades: MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "MAN"); Daimler AG (en lo sucesivo, "Daimler"); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "Iveco"); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "Volvo/Renault"); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (en lo sucesivo, conjuntamente denominados "DAF").

2.3 Posteriormente en fecha 30-6-2020 se publicó Resumen de la Decisión de la Comisión de 27-9-2017 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - camiones), sancionando a Scania AB (publ), Scania CV AB (publ), Scania Deutschland GmbH (3), siendo su recurso desestimado por sentencia de 2-2-2022.

2.4 Por ello, en resumen, se ejercita por los adquirentes de camiones Mercedes, una acción follow on derivado de una Decisión de la Comisión, que se circunscriben a la de 19-7-2016. Se dirige contra una sancionada y contra una no destinataria de la Decisión , filial de una destinataria de la Decisión, no vendedora ni fabricante del vehículo en cuestión.

b) Directiva de Daños y Real Decreto-Ley 9/2017 de 26 de mayo.

2.5 Se dictó Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea Texto pertinente a efectos del EEE, para su trasposición a más tardar en fecha 27-12-2016 (art. 21).

2.6 Se traspuso la misma, conforme Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores y además en el mismo se determina respecto al derecho transitorio en su DT 1ª que " 1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo. 2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto -ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Por tanto, respecto a derecho sustantivo, se establece su carácter no retroactivo, y respecto al derecho procesal, se aplicará a la nueva normativa, según el citado Real Decreto.

c) Régimen legal aplicable.

2.7 En relación con el régimen legal aplicable , surgía la discrepancia de cuál es el régimen legal que debe de aplicarse, si es el vigente a la fecha de los hechos, el vigente a la fecha de la Decisión, el vigente a la fecha de la publicación de la Decisión, etc. Todo ello tomando en consideración que la Directiva de Daños se dictó en el año 2014, no transpuesta en plazo por España (diciembre de 2016), sino en mayo de 2017, habiéndose publicado Resumen de la Decisión en abril de 2017. Y además teniendo en cuenta que los efectos de la Directiva frente a los estados miembros producen efecto directo, pero pudiéndose excluir con respecto al efecto horizontal entre particulares. Es decir, se discute si debe de acudirse al régimen legal vigente en la fecha de los hechos (1997 a 2011), o al régimen posterior, tras la Directiva del año 2014, y su transposición conforme al Real Decreto-Ley, al modificar la LCD (téngase en cuenta la fecha de la Comunicación -2016-, fecha de la publicación de la Resolución -2017-, fecha del Real Decreto que traspone la Directiva -mayo de 2017-, fecha de interposición de la demanda -2018-, etc.).

2.8 Si acudimos a la propia Directiva a su art. 22, aplicación en el tiempo, en el mismo se determina que los estados miembros aseguren que las medidas nacionales conforme el art. 21 no se apliquen con carácter retroactivo.

2.9 Atendiendo al Código Civil, el art. 2.3 CC. Determina que "3 . Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario" y el art. 9.2 CE determina que " 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

2.10 A juicio de este juzgador, el régimen general aplicable que debe de atenerse en estas reclamaciones se circunscribe en teoría al vigente a la fecha de producción de los hechos que son con respecto a la demandada desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011, y por ello dicho régimen se circunscribe a la LDC en la fecha de producción de los hechos, siendo una acción de reclamación que se sustenta en el art. 1902 CC .

2.11 En este sentido se han pronunciado la práctica totalidad de la jurisprudencia menor, destacando por todas la ST AP Madrid S 28 de 28-1-2022 que determina en su fundamento quinto que " El comportamiento infractor se estuvo produciendo entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011. Esa es la referencia cronológica de interés. Porque la aplicación de la Directiva 2014/104/UE no se determina en función de la fecha de la resolución de la autoridad de Competencia o del momento de interposición de la demanda. Como el sustento para las acciones de responsabilidad por daños hay que buscarlo en la propia conducta anticompetitiva hay que atender al marco jurídico que era aplicable cuando ella se produjo. Por lo que en el caso que nos ocupa no podemos acudir a la aplicación de la Directiva 2014/104/UE y a su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia), dado que la fecha de ocurrencia de los hechos es anterior a la vigencia de esas normativas. El principio de interpretación conforme a directiva tiene su límite en los postulados de la no retroactividad y de la seguridad jurídica que rigen en el Derecho de la Unión, por lo que los acontecimientos que aquí nos ocupan quedan fuera de su ámbito de aplicación temporal. La irretroactividad de la nueva norma sustantiva está además enunciada en el artículo 22 de la Directiva y en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017 . La acción de reclamación debe quedar sustentada, por lo tanto, en la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil y sentencia de la Sala 1ª del TS 651/2013, de 7 de noviembre , sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del TFUE , que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003 , que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión europea. A la luz, todo ello, de la jurisprudencia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), dado que se trata de materia que interesa al Derecho comunitario".

TERCERO. - HECHOS PROBADOS.

3.1 Una vez delimitada la acción ejercitada (acción de indemnización por daño de defensa de la competencia, acción follow on por derivar de Sanción de la Autoridad de la competencia) y su regulación legal (la anterior regulación de la LDC en relación con el art. 1902 CC. y con la interpretación conforme al art 101 y 102 TFUE), debemos establecer los hechos declarados probados.

3.2 Son hechos probados, conforme prueba debidamente practicada en juicio, a los efectos de esta resolución, los siguientes hechos.

1º La parte demandante es titular de vehículo Cisterna, marca Mercedes Benz, modelo 3340 AK, número de bastidor NUM000, matrícula ....-RMW.

2º Se dictó Resolución de la Comisión en fecha 19-7-2016, publicada en fecha 6-4-2017, por conductas restrictivas de la competencia realizadas en los años 17-1-1997 hasta 18-1-2011, siendo destinatarios de la resolución en lo que aquí nos interesa Daimler AG.

3º Se interpuso demanda de acción por daños en fecha 2018 por los demandantes contra las demandadas.

CUARTO. - FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA. PRESCRIPCION.

4.1 Respecto a la falta de legitimación pasiva, en un principio al ejercitarse una acción follow on contra un no destinatario de la Decisión, este juzgador procedió a dictar sentencias desestimatorias, si bien, tras sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021, se determinó por el Tribunal que es posible dirigirse contra una filial no destinataria de la Decisión, siempre que concurran elementos que constaten dicha infracción, como es en este caso el camión objeto de fabricación por la matriz es el mismo objeto de venta por la demandada al actor. Así se ha determinado también jurisprudencialmente en ST AP Madrid S 28 en por ahora 3 resoluciones, de 10-12-2021, 28-1-2022 y 31-1-2022.

4.2 La citada sentencia de 28-1-2022 determina en su fundamento tercero que " Para el TJUE, también las filiales pueden ser consideradas responsables de la infracción del derecho de la competencia que la Comisión ha atribuido a la sociedad matriz, cuando se dan los siguientes requisitos: 1º) la existencia de vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre esas sociedades (que permiten que la influencia decisiva de la matriz sobre la filial); y 2º) la presencia de vínculos concretos entre la actividad económica de la filial y el objeto de la infracción en la que haya incurrido la matriz".

4.3 Es cierto que recientemente la AP de Madrid ha determinado en su sentencia de 21-3-2022 que " Ahora bien, si de lo expuesto se desprende que es posible declarar la responsabilidad de una filial en cuanto la misma participe en el proceso de distribución comercial de los vehículos de la marca en España, lo cierto es que en el presente caso, sustentándose por la demandada su falta de legitimación señalando la adquisición del vehículo de concesionario independiente del fabricante y de cualquier entidad sancionada por la decisión, se ha de convenir con la juzgadora de primera instancia en la ausencia de alegación en la demanda y de cualquier acreditación de la circunstancia fáctica relativa a que la concreta demandada VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A.U. sea una sociedad filial, o guarde alguna relación de grupo o de pertenencia al concepto "empresa" propio del derecho europeo en la materia, con las entidades efectivamente sancionadas por la Decisión, cuando en la demanda se limitaba sin más a identificar en el encabezamiento a la demandada como "importador y representante de la marca en España" sin mayores explicaciones y se limitaba en los fundamentos jurídicos a una forma estereotipada de dar por supuesta la legitimación, activa y pasiva, por lo que en modo alguno podemos con sustento tan endeble variar la apreciada falta de legitimación de la demandada al resultar ahora inadmisibles los argumentos que "ex novo" se vierten con el recurso sobre la condición de filial de la demandada y la existencia de unidad económica, cuando tales planteamientos debieron ser adecuadamente introducidos y probados en la fase alegatoria por la parte demandante, resultando en todo caso ineficaz al efecto la simple consideración de parte como importadora o representante y la impresión de un logo de VOLVO en la factura de adquisición que ahora pretende destacarse", pero considero que debe prevalecer el criterio del TJUE y mayoritario de la AP de Madrid, al margen de la citada sentencia, y atendiendo a que en el caso que nos ocupa, el vehículo que se reclama fue fabricado por la matriz, y posteriormente dicho vehículo es el mismo que ha sido vendido o comercializado por las filiales españolas, y por otro lado es un hecho claro y notorio que la filial es una entidad que está participada al 100 % por la matriz, la cual fue sancionada por la Comisión por su conducta anticompetitiva, y que forma parte del grupo, por lo que la conexión jurídica y económica que exige el TJUE existe. Por último, la sociedad española es quién comercializa en España todos los vehículos de la marca, cualquiera que sea su procedencia. De ese modo es partícipe en el proceso de distribución comercial de los vehículos en España. Por lo que existe, asimismo, la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva. Por ello, se considera posible demandar a la filial, sin entender que existe falta de legitimación pasiva.

4.4 Respecto a la prescripción, debe de aplicarse el plazo determinado en sentencia de 22-6-2022 del TJUE, que determina que es de 5 años estableciendo que "El artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva", hecho (no agotamiento del plazo) que sucede en el presente caso; con anterioridad se aplicaba, y así manifestaron las direcciones letradas, nuestro ordenamiento jurídico, conforme 1968 Cc, en relación con LDC, en la regulación vigente en la fecha de los hechos, siendo un año, y criterio este confirmado por numerosas AP (AP Valencia S 9ª de 16-12-2019, por todas).

4.5 Una vez determinado el régimen de aplicación de 5 años, debe de fijarse el dies a quo. La demandada considera que es desde la fecha de la Resolución, y la demandante que es desde la fecha de la publicación de la Resolución.

4.6 El dies a quo previsto en el Código civil viene determinado por el art 1968 cc (desde que lo supo el agraviado), y sus requisitos ya fueron analizados por la AP Madrid S 28 en resolución de 3-7-2017, en el que se ratifica el criterio consistente en que en los daños causados por los cárteles las conductas colusorias no son conocidas por las víctimas hasta que existe un pronunciamiento de una autoridad de defensa de la competencia, debiendo entender en estos casos que el plazo de prescripción sólo empieza a contar, al menos, cuando se hace pública y declara la decisión de la autoridad de defensa de la competencia salvo que, por hechos inequívocos, pueda demostrarse que el perjudicado tuvo conocimiento antes. Así, dicha sentencia determina que "Como acertadamente ha puesto de relieve la apelada MUSAAT, es reiterada la doctrina jurisprudencial, últimamente plasmada en las S.T.S. de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre de 2015 , con arreglo a la cual "El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar " (énfasis añadido). Pues bien, siendo de ordinario las prácticas colusorias conductas de carácter complejo mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles, no creemos que la simple noticia de que un reasegurador ha retirado su oferta por razón de virtuales presiones, pese a representar un indicio de esa clase de prácticas, constituya a su receptor en una situación de "aptitud plena para litigiar". Como tampoco posee tal capacidad la mera noticia de que el órgano administrativo de defensa de la competencia está llevando a cabo una investigación sobre el particular, al menos mientras no se tenga constancia del resultado final de dicha investigación en sede administrativa".

4.7 Por tanto, debe de aplicarse en el caso que nos ocupa, el cómputo desde la fecha de la publicación de la Resolución de la Comisión, que se establece en el Resumen de la referida Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en fecha 6-4-2017, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), la cual se refiere a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (1.1 de dicho Resumen), y respecto de la cual los adquirentes tuvieron plena capacidad para litigar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, consistentes en publicación de la Decisión, no recurso frente a dicha resolución, y publicidad material de la misma.

4.8 Así ha resuelto el TS en la sentencia de junio que determina que " 3.- El contenido de estos apartados, junto con la declaración de que es aplicable el plazo de 5 años del art. 10 de la Directiva 2014/104 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, la Directiva), "en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva" (apartado 79 y parte dispositiva de la citada STJUE), determinan que este motivo deba ser desestimado"

4.9 En el caso que nos ocupa la parte actora ha interpuesto la demanda en fecha 2018, no habiendo transcurrido el plazo de los 5 años previsto en STJUE de 22-6-2022, por lo que se desestima la alegación de la demandada.

QUINTO ACCIÓN, RELACION CAUSALIDAD Y DAÑO.

5.1 Debemos proceder a analizar la acción concreta ejercitada, considerando ésta una acción follow on contra un no destinatario de la Decisión. El actor debe por tanto en esta acción de indemnización probar no la acción en sí, pues ya queda establecida y acreditada en la propia Decisión, sino la existencia de daño y la relación de causalidad entre dicha acción producida y el daño que se reclama. Asimismo, debe de cuantificarse el mismo por el demandante, extremo este que se resolverá con posterioridad.

a) La acción.

5.2 La acción queda acreditada por el contenido de la Decisión de 2016, que determina en su Resumen que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Asimismo, determina que estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. En su apartado 11 determina que la infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

5.3 Pues bien, la demandada alega que no está conforme con la existencia de la acción, por cuanto dicha acción no se trasladó a España siendo en el extranjero, que se refiere a intercambio de información, no acreditación de la misma por el actor, etc. Lo manifiesta en su contestación y en la pericial aportada.

5.4 Sin embargo, basta con leer con detenimiento el contenido de la Decisión, que ostenta un carácter vinculante tanto de los hechos como de la valoración jurídica de dichos hechos, y de su Resumen, donde se determina que la demandada y otras sociedades participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de camiones medios y pesados, para que quede acreditada dicha acción consistente en fijación de precios, e incrementos de precios brutos de los camiones objeto de autos en el EEE, donde se encuentra España, por medio de una participación directa de las centrales y conversaciones a través de filiales alemanas, con intercambio multilateral y bilateral de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, y programas de configuración de camiones.

5.5 La alegación de la demandada consistente en que dicha acción no se trasladó al mercado en España, siendo en el extranjero, no siendo acreditado decae de manera palmaria desde el momento en el que la propia decisión manifiesta que dicha colusión de precios entre los sancionados produciendo sanciones a la demandada y alguna de sus filiales por dicho comportamiento, afecto a la totalidad del EEE, entre el que se incluye el territorio español.

b) El daño y la relación de causalidad.

5.6 Respecto al daño, debe de probarse este requisito siendo un presupuesto necesario para el éxito de la acción por la parte actora. Si acudimos a la LDC y al ejercicio de las acciones de defensa de la competencia de carácter privado, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, tienen naturaleza de responsabilidad extracontractual por daños ( STS 344/2012 de 08 de junio de 2012, STS 651/2013 de 7 de noviembre de 2013, relativas al cártel del azúcar) por lo que la norma nacional en la que se anclaba, antes de la trasposición de la Directiva, y que determina el marco normativo aplicable, es el artículo 1.902 CC .

5.7 Aunque algún sector doctrinal pueda llegar a considerar la aplicación automática del daño en las acciones privadas de defensa de la competencia, ésta no es la posición ni determinada en el régimen previo a la Directiva, ni tras la Directiva. De hecho, en la propia Directiva, y tras ello, en la reforma de modificación de la LDC, se determina una presunción de daño, iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. Por tanto, incluso en el régimen actual se presume iuris tantum, pero admite prueba en contrario, no aplicándose automáticamente dicha acreditación del daño.

5.8 Por todo lo anteriormente expuesto, a juicio de este juzgador debe de acreditarse por el demandante que se haya producido dicho daño en el cartel correspondiente. Sin embargo, en este caso de cartel de camiones, debemos de acudir a los indicios que conllevan a acreditar la existencia de daño, puesto que existen múltiples indicios, claros y manifiestos, desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo, como son la existencia de un cartel de tal envergadura de 1997 a 2011 (15 años), la entidad de las personas jurídicas afectadas, la pluralidad de entidades afectadas, el importe de los precios sobre los productos sobre los que se realizaba el cartel, la cuantía de las multas establecidas, y la información (escasa) de la Decisión de la Autoridad de la competencia, que en todo caso refiere un cartel sobre el precio bruto, siendo el precio en todo caso, en todo el EEE.

5.9 Téngase en cuenta que en el resumen de la Decisión, para la imposición de las multas, se determina que "tuvo en cuenta las ventas de las empresas pertinentes de camiones medios y pesados (tal como se definen en el apartado 8) en el EEE durante el año anterior al final de la infracción; el hecho de que la coordinación de precios es una de las restricciones de competencia más graves; la duración de la infracción; la elevada cuota de mercado de los destinatarios en el mercado europeo de camiones medios y pesados; el hecho de que la infracción abarcara todo el EEE y un importe adicional para disuadir a las empresas de participar en prácticas de coordinación de precios"

5.10 Por tanto, con base en la Decisión de la Autoridad Europea de la Competencia y a su Resumen, y el tiempo (15 años), los sancionados (sociedades fabricantes matrices y filiales extranjeras con aplicación en todo el ámbito del EEE), la importancia de las multas por su cuantía, la pluralidad de afectados derivado de las múltiples ventas de dichos vehículos en el EEE y la realización del mismo sobre el precio bruto, sin acreditarse de ninguna manera por la demandada que no haya incidido en el precio final a los adquirentes.

5.11 Todos los indicios anteriormente mencionados además quedan refrendados con la conclusión obvia consistente en que es difícil creer que un cartel de tal envergadura sobre los precios brutos en toda la UE y a través de un intercambio de información sobre los precios, cuya finalidad es subir los precios, y las consecuencias que conllevaría de ser sancionados, no incida claramente en los precios de una manera clara y manifiesta; en este sentido, las exposiciones previstas en la Guía Práctica de la Comisión establecen que la realización de un cartel por los autores conlleva una exposición y un riesgo de sanción que supone por tanto que mediante dicha infracción se procedería a obtener sustanciales beneficios. Esta evidencia empírica ha sido desarrollada también jurisprudencialmente tanto en la STS alemán de 23-9-2020, como en la reciente sentencia del cartel de los sobres de 3-2-2020 de la Sección 28 de Madrid.

5.12 La alegación genérica de la demandada respecto a la no acreditación de que los precios brutos se trasladaran a los precios netos no obsta a entender que, al margen de la no determinación en la Decisión de la comisión, existe una conexión evidente en dichos precios, en su traslado a la sociedad que opera en territorio español (afectado según la Decisión), y a los posteriores concesionarios y distribuidores.

5.13 En relación al contenido y alcance de la Decisión, y la acreditación de la existencia del daño, el TS ha determinado en sus 15 sentencias de junio de 2023 que:

1. Contenido y alcance de la Decisión de la Comisión Europea.

La Sala concluye que la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, que sancionó a estos fabricantes, declaró que los acuerdos colusorios tuvieron por objeto la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) y no simplemente un intercambio de información.

2. Acreditación de la existencia del daño.

La Sala considera ajustado a Derecho que las Audiencias Provinciales hayan presumido que el cártel ha causado daño a los compradores de camiones por las características de este cártel: duración (14 años), extensión geográfica (todo el Espacio Económico Europeo), cuota de mercado (aproximadamente un 90%) y objeto del acuerdo colusorio. El hecho de que existieran descuentos en la comercialización de los camiones no impide alcanzar tal conclusión pues si se parte de un precio bruto superior imputable al cártel, el precio final también será más elevado.

SEXTO. - VALORACION DE LA PERICIAL. LA CUANTIFICACION DEL DAÑO CAUSADO.

6.1 Una vez determinada la existencia de dicho daño, como presupuesto de ejercicio de dicha acción, atendiendo en este caso concreto a la pluralidad de indicios anteriormente determinados, debemos analizar su cuantificación. Esta es la cuestión crucial del objeto del proceso.

6.2 Sin pretender realizar una exposición doctrinal de la pericial en este tipo de procedimientos, en primer lugar debe determinarse que el régimen aplicable en la fecha de los hechos debe de interpretarse conforme al art. 101 y 102 TFUE, cuestión está resuelta por distintas AP como la de Pontevedra 15-10-2020, que viene a establecer que la el régimen legal aplicable vigente en la fecha de los hechos " no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan "inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño", concluyendo que "la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños". Sin embargo, como se establece con posterioridad, esto no quiere decir que haya que acudir directamente a una estimación judicial del daño, sino que se utilice como recurso por el órgano jurisdiccional en caso de insuficiencia probatoria, atendiendo el caso en concreto.

6.3 En segundo lugar en relación con este tipo de procedimientos, solo a efectos de consideración en relación con una interpretación conforme, debe de realizarse por el demandante una prueba razonada, y que supere los umbrales que quedan determinados en la Guía de la Comisión de 2013 (GP-CE) la cual determina unos criterios a tener en cuenta. En este sentido, la Guía determina que el ordenamiento jurídico nacional, no debe hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la UE (principio de efectividad) ni debe ser menos favorable que las que regulan las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional (principio de equivalencia). Determina que estas orientaciones pueden ayudar al demandante a presentar alegaciones factuales al tribunal relativas al importe de los daños alegados y puede asistir al demandado al defender su posición frente a las alegaciones del demandante.

6.4 Análisis de la pericial de la parte demandante. La parte demandante aporta un informe pericial de Ricardo, que representa a Reauto SL habiendo tomado como principal referencia los datos estadísticos de precios de venta de camiones que quedan reflejados en profesionales del sector (compra/ventas) y GANVAM, para conocer la posible evolución a lo largo de los años durante que los precios en la compra de camiones estuvieron afectados por el cártel utilizando un sistema consistente en establecer como metodología de cálculo la comparación de la evolución real de precios que se han encontrado afectados por el cártel, en relación con la evolución real de precios de los no afectado, y determina un 15.91 %; analiza la normativa Euro de emisiones; en total suma ambos conceptos.

6.5 Análisis de la pericial de la demandada. La parte demandada presentó un informe elaborado por ECA Economics, por 6 autores, especializados en cálculo de daños. En el mismo se niega que dicha acción establecida en la Decisión de la Comisión hubiera producido un daño a los demandantes, y niega la relación de causalidad, y posteriormente realiza una cuantificación del daño establecida en 0 o en términos similares, por lo que no realiza expresamente una cuantificación alternativa (ni lo determina en el suplico de la contestación ni en el informe). Utiliza datos de Daimler de 6 países entre 1999 y 2016. Alega que datos sobre costes antes de 2003 no están disponibles sin más aclaraciones al respecto. Dicha pericial, tras aplicar métodos de cuantificación de estimación de sobreprecio, el sincrónico durante y después, concluyendo que no afecta al mercado español, se considera una pericial compleja, tanto en el método como en la extensión. Realiza sin tener en cuenta ni explicar debidamente mediante datos claros y concretos como serían las ventas realizadas antes del cartel, durante, y después, de todos sus vehículos, y a todos sus compradores, con indicación clara y precisa de todos los datos que deberían tener en su poder y que según el perito algunos no le fueron proporcionados sin alegar una justa causa respecto al motivo de su no incorporación (antes de 2003), e incorporan en su informe un impacto estimado utilizando datos de ventas entre 1999 y 2016, sin incluir los precios. En todo caso incluyen unos resultados con una serie de factores que no son ni claros ni concretos, manifestando que no han tenido impacto con utilización de datos de precios netos de venta a concesionarios, sin utilizar los primeros años del cartel, siendo este extremo parcial y sesgado, y sin cuantificación alternativa real.

6.6 Es decir, la demandada emite un informe pericial de Economistas que proceden a analizar la teoría del daño para llegar a la conclusión de que en este cartel no existió daño y tras su análisis pericial determinan que fue estadísticamente no significativo. Este análisis y posterior conclusión a mi entender es contradictorio en sí mismo, pues se limita a negar la mayor, sin explicar claramente que daño concreto produjo dicha conducta o que conducta concreta se realizó durante 15 años en relación con la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE, coordinando precios a sabiendas de que es una de las restricciones de la competencia más graves. Los demandados son los que gozan de dicha disponibilidad probatoria plena para explicar con claridad la conducta, el efecto, sus reuniones, sus resultados, etc., con datos claros y concisos. Sin embargo, optan por realizar a través de una pericial un estudio sobre la teoría del daño que niega la mayor sin más explicaciones. A continuación, alegan que si hubiera algún daño seria estadísticamente no significativo, aunque en la vista se manifestó que era una cuantificación alternativa.

6.7 Tampoco se considera que dicho resultado sea una cuantificación alternativa mejor fundada, pues se basa en un informe contradictorio, con datos sesgados, es contradictorio con el propio desarrollo procesal de la parte demandada que se limita a negar la mayor, y luego, con una serie de datos manifiesta que no hay daño para luego referir que en su caso sería mínimo, unido a que no realizan esfuerzo argumentativo atendiendo a su disponibilidad probatoria en relación a la conducta cocnreta realizada durante tantos años por su defendida (su matriz). No es creíble, por su forma de relacionar la contestación a la demanda con el medio de prueba aportado, en relación a aportar un medio de prueba que excede de un análisis de cuantificación, y además ser contradictorio, sesgado, poco claro, y parcial.

6.8 A mi entender el informe pericial aportado debe incluir un dictamen pericial en sentido estricto, es decir, que quede circunscrito a la labor fijada del perito consistente en proporcionar una información estructurada y asequible al juez para su entendimiento en cuanto a los conocimientos científicos o técnicos utilizados en el informe pericial, pero no realizar juicios de valor sobre si hay daño o no en la resolución objeto de sanción, siendo a mi entender dicha cuestión una cuestión jurídica. A propósito de este extremo, aunque relacionado con un procedimiento de marcas, la AP de Madrid S 28 en sentencia de 5-6-2020, a propósito de un recurso de apelación frente a la sentencia de Marcas del Mercantil 12 de Madrid en el procedimiento "Spagnolo", determinó que " Este tribunal únicamente tiene que decir al respecto que el dictamen de peritos sólo está concebido en la ley de ritos para aportarle al juez los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que no son propios de la profesión de aquél y que sean precisos para resolver una contienda ( artículo 335 de la LEC ); por lo que el experto deberá limitarse a efectuar esa labor, proporcionando al juez esa clase de información, adecuadamente estructurada y de manera asequible para su intelecto. Ahora bien, lo que no debería ser objeto del dictamen es el inmiscuirse en la realización de valoraciones puramente jurídicas, que son de la soberanía del tribunal. No le corresponde al perito decirle al juez si existe o no riesgo de confusión como consecuencia de la coexistencia de dos signos, sino que sólo debe facilitarle aquella información, sobre las características del signo o del público consumidor, que el juez no pudiera manejar por sí mismo o facilitarle la comprensión de la que pudiera escapar a sus competencias, para que sea luego él quien realice las correspondientes valoraciones jurídicas.

No resultaba imprescindible, por lo tanto, que el juez de lo mercantil tuviera que manejar el dictamen presentado por la parte demandada, si disponía de información suficiente para alcanzar sus propias conclusiones, ni debería tampoco haber sido objeto de aquél el señalamiento de conclusiones jurídicas que constituían atribuciones exclusivas del juzgador. Por otro lado, como veremos más adelante, existían matices, derivados de la atribución de notoriedad a la marca de la actora, que no fueron tenidos en cuenta en ese dictamen, lo que convierte en claramente desenfocada la labor de la mencionada perito".

6.9 Resultado del informe pericial del demandante tras su análisis. Supuesto de suficiencia probatoria tras las sentencias del TS en relación con el informe pericial, emitido en 2018.

6.10 Se hace constar que este juzgador, con pleno convencimiento, y siguiendo el dictado de la AP de Madrid en cuanto a la insuficiencia probatoria de la pericial aportada, desestimó las demandas que incorporan un informe pericial, que se limita a un estudio teórico, por inactividad probatoria del actor. Así, se determinaba que como ha señalado la Audiencia Provincial de Madrid, una vez apreciada la conducta infractora en principio no debe denegarse la concesión de una indemnización alegando que los esfuerzos realizados por el actor no han probado con precisión la cuantía del daño. Es decir, que en procedimientos de defensa de la competencia, donde se ejercita por el adquirente perjudicado, una acción privada, con asimetría informativa, debe de procederse a formular por éste una hipótesis razonablemente fundada de la estimación de ese daño causado; pero este deber probatorio rebajado no conlleva que puedan estimarse reclamaciones que no incluyen informe pericial alguno, o como es el caso, presentan informes periciales carentes de método riguroso y científico, aportando un estudio de todos los cárteles anteriores.

6.11 Sin embargo el TS en sus sentencias de junio de 2023 ha considerado que se supera el estandar probatorio en este cartel en demandas con esta pericial, presentadas en dicho ámbito temporal definido como "primeras oleadas". Así, determina el TS en la STS 949/2023 que " 20.- En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria del demandante que hiciera improcedente la estimación que los tribunales de instancia han hecho del daño, porque no conste que el demandante, un camionero que reclama el daño consistente en el sobreprecio de un camión, haya acudido a los mecanismos de acceso a las fuentes de prueba para que un perito pudiera realizar un informe basado en una realidad más próxima a la adquisición de su camión.

El demandante presentó un informe pericial basado en estudios académicos y estadísticos, que empleaba como soporte en gran medida el denominado estudio Oxera de 2009, encargado por la Comisión Europea. El tribunal de apelación, como muchas otras Audiencias, ha desechado este informe porque los estudios de investigación en los que se basaba habían sido realizados con una finalidad ajena a la concreta cuantificación de un daño, sin que sus conclusiones puedan extrapolarse sin más a cualquier caso (al margen de las características del cártel y de los productos afectados) por remisión a una media ponderada.

Obviamente, el presente caso se sitúa dentro de la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cártel.

Aunque la Guía práctica contenía alguna indicación sobre la inidoneidad de estos métodos estadísticos, la propia Guía contenía dos advertencias importantes: su falta de carácter vinculante y una alusión a la posibilidad de que en las jurisdicciones nacionales se acogieran criterios más pragmáticos".

6.12 Continua determinado la sentencia que " 24.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe

de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que el tribunal de segunda instancia considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico le atribuía antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE .

De tal forma que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje.

Lo anterior no impide tampoco que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso pues la eficacia probatoria del informe pericial presentado por la demandada ha sido descartada por los tribunales de instancia".

6.13 Por tanto, al margen de la cuestión relativa a conceptuación de "primeras oleadas" o la problemática que surje en cuanto a este cartel o a otro tipo de carteles, en el caso que nos ocupa, atendiendo a la vinculación con la jurisprudencia determinada por el TS en sus recientes sentencias, se aplica directamente el criterio determinado por el TS, que además es acorde con la fijación del importe del 5 % relativo a la estimación judicial del daño seguido por la AP en cuanto a supuestos de suficiencia probatoria.

6.14 En este caso atendiendo a la STS 949-2023 de 14 de junio de 2023 , junto con la necesidad de determinar una estimación judicial del daño que dote de seguridad jurídica en relación a conjugar el derecho al pleno resarcimiento con la situación mencionada por el TS tendente a evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, se sigue el criterio del TS en esta pericial presentada en 2018, primera oleada, y se está a la estimación judicial fijada por la AP en este cartel de camiones, y se estima parcialmente la reclamación fijando como estimación judicial un 5 % de la cantidad satisfecha del precio de compra de cada vehículo 24.360 euros, siendo 1.218 euros.

6.14 En cuanto al precio habrá que estar a la factura de compra, y en relación con los contratos de leasing, al importe de compra del vehículo, si bien en relación a los intereses, al criterio determinado por la AP Madrid, 30-9-2022, que determina que " Con independencia de análisis doctrinales sobre la naturaleza del contrato de arrendamiento financiero, leasing, donde es posible, por cierto, encontrar vivas discrepancias entre la predominancia del factor arrendaticio y la del factor de adquisición financiada, lo que incluso ha llevado a un análisis casuístico en la jurisprudencia, lo cierto es que la carga económica del sobreprecio de adquisición del camión que se causa a Carlos Jesús se manifiesta en cada una de las cuotas pagadas durante el tiempo de vigencia del contrato duradero de arrendamiento financiero, esto es, en las fechas de sus respectivos vencimientos. Conforme a esto, los intereses legales se devengarán desde el vencimiento de cada concreta cuota y por el importe de la misma, sin que puedan rebasar su suma total la cantidad reclamada con carácter global por todos los conceptos en la demanda ".

SEPTIMO. - REPERCUSION DEL SOBREPRECIO.

7.1 Una última alegación de la demandada consiste en que dicho cálculo ha podido repercutirse a los clientes, siendo negado dicho extremo por la actora, conforme informe pericial de demandante.

7.2 En todo caso, conforme 217 LEC en relación con la STS 7-11-2013, no ha quedado probado en ningún caso tras alegaciones genéricas de la demandada que se haya podido producir dicha repercusión por la parte actora, desestimándose de plano dicha alegación, y acoger las exposiciones del informe pericial del demandante respecto a la inexistencia del passing-on, debido principalmente a que los actores perjudicados realizan dicha adquisición sin ánimo concurrencial respecto a demandados, y en todo caso no se acredita que su posterior traspaso conlleve una derivación del precio de adquisición.

OCTAVO. - INTERESES.

8.1 Respecto a los intereses debe de estarse a la fecha de adquisición de los vehículos. Así se dispone por el considerando 12 de la Directiva de 2014, el cual determina que "El pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios. Corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse a tal efecto", y por ello se establecen los intereses legales desde la fecha de la adquisición hasta la sentencia. Desde la sentencia devengaran conforme 576 LEC.

8.2 Todo ello en consonancia con lo dispuesto por el TS en sus 15 sentencias de junio de 2023.

NOVENO. - Costas.

9.1 Conforme al artículo 394.1 LEC, al producirse la estimación parcial de la demanda, no se imponen costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,