Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 6, Rec. 928/2018 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el art. 44 y 52 TRLCo; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 532 y ss del TRLCo.

SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.

1.- En fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, por lo que siendo el escrito de calificación de fecha 19.2.2021 debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la apertura de la calificación por Auto de 29.10.2019 por el que se aprobaba el plan de liquidación, consecuencia de la apertura de la liquidación; por lo que resultará de aplicación la regulación contenida en la L.Co. antes de la entrada en vigor del TRLCo de 2020.

2.- De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción anterior al TRLCo aprobado por el citado Real Decreto-Ley 1/2020, de 5 de mayo.

TERCERO.- Calificación del concurso.

1.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 441 TRLCo que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante TRLCo.).

2.- Al concurso culpable se refiere el art. 442 TRLCo que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

3.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 del TRLCo, sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que "... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...".

CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

1.- El art. 164.1 L.Co [-actual art. 442 TRLCo-] exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

2.- Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i) presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii) elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii) la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

QUINTO.- Supuestos especiales y presunciones.

1.- Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintos supuestos especiales y los individualiza de otros a los que dota de una presunción de dolo o culpa grave.

Así, las conductas determinantes ' en todo caso' de culpabilidad concursal del art. 164.2 LCo [-los supuestos especiales del art. 443 TRLCo-] recogen conducta que por razón de su concurrencia y acreditación, determinan por sí solas y necesariamente la calificación del concurso como culpable como " hecho consecuencia", como se deduce de la expresión "... en todo caso..." incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del art. 165 L.Co y actual art. 444 TRLCo son presunciones " iuris tantum", admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

2.- En interpretación de tales preceptos, bajo la conformación legal de presunciones fuertes y débiles, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que "... El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...".

Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que "... Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.

En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción " iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...".

SEXTO.- Inexactitud grave en los documentos de la solicitud [art. 164.2.2ª L.Co. vigente al tiempo de la apertura de la presente calificación; y art. 443.4º TRLCo actualmente vigente].

A.- Posición de las partes.

1.- Comenzando el examen de las conductas en que las partes demandantes sustentan su calificación culpable por los supuestos especiales del art. 164.1 L.Co [-actual art. 443 TRLCo-, sostienen tanto la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como el MINISTERIO FISCAL que la solicitud de concurso adolece en sus documentos esenciales [-especialmente inventario aportado y balance de situación omitido-] una inexactitud grave determinante de culpabilidad.

Afirman -en esencia- las demandantes que tanto la solicitud inicial de concurso como la posterior subsanación de inventario y relación de acreedores, determinó la ocultación de bienes inmuebles en razón de sus cargas y gravámenes, así como determinó la omisión de bienes inmateriales [-marca nacional nº 2.769.437-] de la concursada por valor algo superior a los diez millones de euros.

A ello añaden que la ausencia de balance de situación determinó que la imagen patrimonial transmitida con la solicitud de concurso fuera inexacta de modo grave y relevante.

2.- A ello se opone la demandada persona afectada por la calificación DÑA. Camino, administradora social de la concursada, que el propio informe de la administración concursal reconoce que no existe documentación falsa unida a la solicitud de concurso, afirmando igualmente que el excluir de la masa activa e inventario requerido por Providencia de 5.9.2018 determinados derechos marcarios, lo fue porque días antes habían dejado de ser titularidad de la concursada; dando exacto cumplimiento al requerimiento judicial respecto a los bienes inmuebles.

Añade la administradora social demandada, afectada por la calificación, que si bien es cierto que en la solicitud de concurso no se incluyeron la totalidad de los derechos marcarios inscritos a favor de la concursada, luego valorados pericialmente en 9.320.101,41.-€, ello resultó un error inocuo al no afectar a la imagen patrimonial, pues la propia administración concursal realizó un ajuste que redujo sustancialmente su valoración.

B.- Régimen jurídico.

1.- El fundamento de esta presunción de culpabilidad debe buscarse en la pretensión legal de conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado, de tal modo que siendo los documentos que aporta el concursado una esencial fuente de datos para el análisis de su situación económica, con la calificación culpable se pretenden evitar conductas de falseamiento de la situación patrimonial que puedan entorpecer, enmarañar o dificultar la tramitación del concurso y la conformación de las masas activas y pasivas.

Dado que el art. 6 L.Co. [-actual art. 8 TRLCo-] exige la aportación de las cuentas anuales y estados intermedios junto con la solicitud concursal, resulta con frecuencia que una irregularidad contable grave del nº 1 puede suponer al mismo tiempo una inexactitud grave del nº 2; encontrándose la diferencia en que éste último está unido al deber de aportación, colaboración e información del concursado de los arts. 6, 42 y 45 L.Co. para servir de apoyo a la elaboración del informe del administrador concursal y a la exacta identificación de personas, bienes, créditos y deudas [Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 19.9.2011]; siendo ambas conductas culpables perfectamente compatibles.

2.- Señala en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11.5.2016 [ROJ: SAP PO 962/2016] que "... La inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad prevista en el apartado 2º del art. 164.2 supone la falta de aportación o la inadecuación a la realidad de la información contenida en la documentación que necesariamente ha de aportar el deudor en el concurso voluntario, o que ha de facilitar al AC en el necesario, y ha de ser grave, en el sentido de que ha de referirse a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación, o para la eventual aprobación del convenio.

No desconocemos que, como sucede en relación con otras conductas descritas en los arts. 164 y 165, en muchas ocasiones existirá un concurso de normas, en la medida en que una misma acción u omisión podrá subsumirse en diversos tipos de culpabilidad concursal, sea la cláusula general, sea la conducta descrita para dar contenido a las presunciones iuris et de iure o iuris tantum, correspondiendo a los que sostienen la pretensión de calificación la identificación de su acción con los elementos fácticos y jurídicos que la configuran. Pero lo que resulta exigible en todo caso es la precisión con claridad de los elementos fácticos que están en la base del juicio de culpabilidad...".

3.- Añade la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30.11.2018 [ROJ: SAP M 17895/2018] que "... El Tribunal Supremo ha establecido los presupuestos para la apreciación de dicha causa de calificación en los siguientes términos ( STS 650/16, de 3 de noviembre ):

"La inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación."

El hecho que sustenta la calificación no se refiere a la presentación de ningún documento por el deudor sino a que aparecen ingresos posteriores a la declaración, de manera que dicha conducta no puede incardinarse en la causa referida.

Respecto al vehículo al que se refiere la sentencia sostiene el recurso que el mismo no tiene ningún valor.

Como señala la citada STS 650/16: "Es también necesario que [la inexactitud] tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio."...".

C.- Examen de la pretensión.

1.- Tanto del examen del inventario de la solicitud inicial de concurso como del aportado como consecuencia del requerimiento de subsanación y complemento realizado por Providencia de 5.9.2018 resulta, como hechos esenciales y relevantes para la invocada causa de culpabilidad:

i.-) Que la concursada omitió, en la primera de ellas, la existencia en el patrimonio social de una registro marcario vital para el desarrollo de su actividad en cuanto signo distintivo principal de la actividad del producto y de los servicios comercializados por la concursada.

Y a tal conclusión no es obstáculo la presencia de una dación en pago que determinó la salida de dicho registro del patrimonio de la concursada, pues siendo la solicitud de concurso e inventario inicial de fecha 2.7.2018, la escritura de dación en pago se formalizó el 27.7.2018; de lo que resulta que si al aportar el complemento de inventario tras el requerimiento judicial de subsanación aquel registro marcario ya no era de la concursada, al tiempo de la solicitud sí conformaba la masa concursal, y ello se omitió.

Y tal omisión debe calificarse de grave, sustancial y relevante, por cuanto valorada dicha marca en escritura de dación en pago en el importe de 1.335.231,00.-€, supone una inexactitud cuantitativa y cualitativa respecto a un patrimonio definitivo valorado en 24.394.162,40.-€ en textos definitivos, y en 10.780.558,32.-€ en el inventario aportado por la concursada en su solicitud.

ii.-) Que la concursada omitió la inclusión en dicho inventario de una pluralidad de registros marcarios nacionales, europeo e internacionales unidos a su actividad comercial de joyería y bisutería nacional e internacional, de los que constando válidamente inscritos a su favor, nada se dice en la solicitud y su inventario, inicial o complementario.

Tales registros consta en informe de la administración concursal que tenían un valor de realización de 9.230.101,41.-€ (informe de EUROVAL de 17.5.2018), lo que determinó que el valor de la masa activa, junto a otras correcciones valorativas, fijado en la solicitud concursal pasase de 10.780.588,32.-€ a la cantidad definitiva de 24.394.162,40.-€; variación sustancial y relevante que, junto con la anterior, permite afirmar la presencia de inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud.

iii.-) Que la concursada omitió en inventario inicial y complemento posterior, a requerimiento judicial, la identificación de las cargas y gravámenes respecto de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de San Agustín del Guadalix, constando al tiempo de la solicitud de concurso con dos cargas hipotecarias por importe conjunto (más de 3.600.000.-€) muy superior al valor de mercado (2.100.000.-€ aprox.-), así como cuatro embargos públicos y privados por distintos importes.

No impide apreciar la presencia de inexactitud grave la alegada existencia de un requerimiento judicial por Providencia de 5.9.2018; y ello porque la carga procesal impuesta al deudor solicitante de concurso de incorporar al inventario la totalidad de las cargas y gravámenes existentes al tiempo de la solicitud, no nace de un mandato judicial sino del art. 6.2.3º L.Co al decir que " se indicarán" de modo imperativo " los gravámenes, trabas y cargas que afecten a dichos bienes y derechos".

2.- De la conjunción de tales omisiones e inexactitudes en el inventario de la solicitud concursal, determinantes de que el valor del inventario final más que duplicase el inicialmente fijado por la concursada, debe concluirse que concurre la causa de culpabilidad invocada; y ello sin necesidad de examinar [-para justificar esta conducta culpable-] la dación en pago de 27.7.2018 realizada por la concursada en el ínterin temporal entre la solicitud concursal de 2.7.2018 y la declaración del mismo por Auto de 28.9.2018.

Ello hace innecesario igualmente examinar la relevancia de la omisión de un balance de situación actualizado, invocado por las demandantes, para la imagen patrimonial de la concursada en la solicitud concursal.

SÉPTIMO.- Salida fraudulenta de bienes [art. 164.2.5º L.Co. vigente al tiempo de la apertura de la calificación; y art. 443.2º TRLCo actualmente vigente].

A.- Posición de las partes.

1.- La segunda de las causas de culpabilidad, conducta que ' en todo caso' determinaría la calificación culpable, invocada tanto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como por el MINISTERIO FISCAL, se sustenta en la invocación del supuesto especial del ordinal 5º del art. 164.2 L.Co. por razón de la salida fraudulenta de bienes de la masa en los dos años anteriores a la declaración concursal

Vienen a sostener las demandantes -en esencia- que tras la solicitud concursal de 2.7.2018 y antes de la declaración de concurso de 27.9.2018, por la concursada se procedió a entregar en pago de determinados acreedores favorecidos la titularidad del registro marcario nacional nº 2.769.437, dado [-como hipotecante no deudora-] en garantía de deuda ajena de sociedad del grupo; y ello en escritura pública de 27.7.2018 y por importe de 1.335.231,00.-€; y en la que la demandada DÑA. Camino intervino como administradora única de la concursada, y la demandada DÑA. Cristina como apoderada general de la filial CARRERA Y CARRERA EAST L.L.C., deudora principal financiada en su endeudamiento por la concursada.

2.- Frente a ello vienen a sostener las demandadas afectadas por la calificación que no existió ocultación de dicha operación, que en la misma escritura de dación en pago y cancelación de hipoteca mobiliaria se hizo constar la presencia de la solicitud concursal, y que el importe obtenido por la operación permitió tanto la extinción de la deuda que la filial CARRERA EAST tenía con el prestatario ONEXIM por importe de 1.000.000.-€, como la que la propia concursada CARERA Y CARRERA tenía con dicho fondo por importe de 920.000.-€; por lo que no puede estimarse mala fe y ánimo defraudatorio por las demandadas, dación en la que la demandada DÑA. Cristina intervino como mera apoderada de la filial.

B.- Régimen jurídico.

1.- A los fines de valorar la presencia de la alegada conducta determinante de la culpabilidad es preciso deslindar la ' salida fraudulenta' de la cercana conducta del ' alzamiento de bienes', como determinantes de aquella calificación.

Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 443.1º TRLCo y antes art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásico concepto del " alzamiento de bienes" abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.

Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].

Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015] que "... en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...".

En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007)], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009)]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008].

2.- Por su parte la figura de la " salida fraudulenta" del art. 443.2º TRLCo, antes 164.2.5ª L.Co., comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil.

En tal sentido afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 11.3.2022 [ROJ: SAP M 3682/202], al fijar los elementos de esta conducta típica y diferenciarla de conductas colindantes, que "... debe recordarse que la salida fraudulenta de bienes requiere dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. Su concurrencia permite distinguir el supuesto de hecho de la presunción del art. 164.2.4º LC de la del ap. 5º de la norma.

En cuanto al primer elemento, se exige la concurrencia de un acto o negocio de mera cobertura aparente realizado por los agentes actuantes, para amparar en él la causa de atribución patrimonial. Es decir, se está ante la generación de un instrumento negocial fraudulento que presenta la apariencia de legitimidad en el desplazamiento patrimonial del deudor a un tercero. En este sentido, la STS nº 269/2016, de 22 de abril , FJ 4º.1, señala que " [...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude ( STS 174/2014, de 27 de marzo ".

Ese precepto al que se remite la jurisprudencia, el art. 1.291.3 CC , se refiere a " contratos (...) celebrados en fraude de acreedores (...)". Es decir, exige un acto o contrato, como negocio jurídico, que se haya celebrado, es decir, llevado a cabo en la realidad como acto o negocio jurídico, en el que además concurra el elemento subjetivo.

El segundo elemento, subjetivo, consiste en scentia fraudis de los sujetos actuantes, esto es, la conciencia o conocimiento de que, con aquella actuación, o bien se causa un perjuicio a terceros, o bien se ha de causar necesariamente, aun cuando no se determine efectivamente en ese momento ni el alcance del perjuicio ni la identidad de todos los terceros, acreedores del deudor. Ello descarta la intencionalidad directa de causar efectivo daño, en otro tiempo exigida, como animus nocendi ...". [énfasis añadido].

C.- Examen de la pretensión.

1.- Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto y del examen de la escritura de dación en pago y cancelación de hipoteca mobiliaria de 27.7.2018 (doc. nº 6 del informe de calificación de la administración concursal), así como -especialmente- del informe o 'legal opinion' emitido por despacho profesional de asesoramiento jurídico de la concursada al tiempo de la constitución de dicha hipoteca mobiliaria el 22.3.2016 (doc. nº 5 de dicho informe de calificación), resulta acreditado a criterio de este tribunal que al tiempo de la dación en pago y cancelación de hipoteca en julio de 2018, tras la solicitud de concurso y antes de la declaración concursal, la concursada hipotecante no deudora, y la deudora principal filian beneficiada por la garantía, eran plenamente conscientes: i.-) de que con tal entrega de un esencial activo [-marca nacional titularidad de la concursada CARRERA Y CARRERA-] se estaba pagando deuda ajena al concurso, en demérito y perjuicio de los acreedores concursales ya solicitado; ii.-) de que con tal dación se extinguía exclusivamente la deuda ya vencida desde largo tiempo entre la filial CARRERA EAST L.L.C. y el fondo ONERIX, y en modo deuda propia entre la concursada y este fondo; y iii.-) que con tal dación la concursada se vería en su posterior actividad empresarial privada de su signo distintivo más emblemático y conocido, para identificar sus creaciones de joyería y diseño de complementos.

2.- Si a ello unimos que los propios asesores legales de la concursada emitieron en marzo de 2016, al tiempo de formalizar la hipoteca mobiliaria y el préstamo, opinión negativa sobre la absoluta y cierta incapacidad de pago futuro y restitución del préstamo por la filial CARRERA EAST, resulta que la ejecución de la garantía de tercero [-dada por el hipotecante no deudor CARRERA Y CARRERA-], pocos días después de solicitar el concurso y para el pago de deuda ajena exclusivamente, resulta fraudulento al no poder desconocer que con ello se reducía significativamente la capacidad de satisfacer a los acreedores de la garante no deudora, y de comprometer la futura actividad empresarial de la concursada.

OCTAVO.- Retraso en la solicitud concursal [art. 165.1.1º L.Co. vigente al tiempo de apertura de la sección, y art. 444.1º TRLCo vigente].

A.- Posición de las partes.

1.- La tercera de las causas de culpabilidad invocada por MINISTERIO FISCAL y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL es la relativa al retraso en la solicitud concursal.

Sostienen dichas demandantes -en esencia- que la concursada se encontraba en situación de insolvencia actual al cierre del ejercicio 2015, presentando deudas vencidas e impagadas con la práctica totalidad de las entidades financieras con las que trabajaba, al tiempo que las cuentas anuales cerradas a dicho ejercicio presentaban unos fondos propios negativos por importe superior a los 12.000.000.-€; que solo fue revertida mediante un préstamo participativo por importe de 14.500.000.-€, situación descrita en el informe o ' legal opinion' emitido en noviembre de 2015 por los asesores jurídicos de la concursada [-antes referido-].

Añaden que dicha situación se vio agravada en los ejercicios 2016 y 2017 donde los resultados de los mismos arrojaron pérdidas de -31.076.833.-€ y de -35679.982.-€, respectivamente.

2.- A ello se oponen las demandadas afirmando que al cierre del ejercicio 2015 la concursada no estaba en situación de insolvencia actual, en cuanto tal como resulta del informe pericial contable aportado con la contestación de DÑA. DÑA Camino (doc. nº 1) el fondo de maniobra al cierre de dicho ejercicio era positivo en cuanto el activo corriente era superior a los 18.549.000.-€ mientras que el pasivo corriente ascendía a 10.913.796.-€, lo que desvirtúa la ' legal opinion' invocada por las demandantes.

Añaden que dicha situación de insolvencia tampoco concurría en ejercicios anteriores, por cuanto [-tal como afirma la administración concursal en su informe-], la sociedad concursada continuó ejerciendo su actividad empresarial con normalidad en dichos ejercicios, incluso tras la declaración concursal; valiéndose para ello de inyecciones de liquidez [-préstamos participativos-] de socios y personas vinculadas, por importe global superior a los 18.000.000.-€.

B.-Régimen jurídico.

1.- Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012] que "... El artículo 165 de la LC contempla presunciones "iuris tantum" a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase..."

2.- Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012] que "... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones "iuris tantum". La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...".

Y en términos semejantes afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 22.4.2022 [ROJ: SAP M 6480/2022] que "... la jurisprudencia ha señalado, en las sentencias de la Sala 1ª del TS números 492/2015, de 17 de septiembre , 269/2016, de 22 de abril y 490/2016, de 14 de julio , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso deriva al administrador de la sociedad concursada la carga de tener que ser el quién demuestre que el retraso en acudir a concurso no incidió causalmente en la agravación de la insolvencia. Por lo tanto, es en cumplir con esa carga procesal en lo que tenían que haberse fajado los recurrentes, cosa que no han hecho, sin que tenga sentido que se empeñen en tratar de exigir de la contraparte la realización de esfuerzos alegatorios o probatorios más allá de lo que realmente le correspondía soportar...".

C.- Examen de la pretensión.

1.- Ante la afirmación de las demandantes de que la situación de insolvencia debe situarse a finales del ejercicio 2015 [-por la presencia de fondos propios negativos y pérdidas anuales muy relevantes, sostenidas ambas situaciones en ejercicios anteriores-], la administradora social demandada como afectada por la calificación centra sus esfuerzos probatorios en rebatir tal afirmación aportando datos contables de la presencia de un fondo de maniobra positivo al cierre de dicho ejercicio.

2.- A criterio de este tribunal no es tal, sin desatender aquella, la perspectiva esencial a analizar y examinar a la luz de la prueba practicada. En efecto, el deber de solicitar el concurso [art. 5 L.Co, en redacción anterior al TRLCo-] nace de la situación de insolvencia, no de desbalance ni de la presencia de fondos propios negativos; aunque evidentemente tale situaciones patrimonial y contable, de ordinario, determinan y causan aquel impago generalizado; y para facilitar la prueba de la insolvencia el art. 5.2 L.Co. acude a los hechos externos relevadores de la insolvencia del art. 2.4 L.Co. para determinar el momento temporal del nacimiento de aquella obligación legal.

3.- En el presente caso, del examen de listado de acreedores resulta que en el mismo no se concretan las fechas del vencimiento e impago de los créditos concursales, pudiendo apreciarse de su examen que los adeudos salariales se centraron especialmente en el ejercicio 2018, siendo que las deudas con la AEAT son de escaso volumen [-en relación con el total pasivo-], al igual que las de la TGSS.

Del examen de las cuentas anuales aportadas por la concursada [escrito de 4.11.2019] resulta que si bien la concursada presenta desbalances [activo - (pasivo a corto + pasivo a largo plazo)] anuales cercanos y superiores a los diez millones de euros en los ejercicios, así como fondos propios negativos que evolucionan en negativo desde los -4-210.301.-€ en 2015, a los -1.20460.623.-€ en 2016, a los -22.034.414.-€ en 2017, ello ha venido acompañado tanto de aportaciones de socios y personas vinculadas por préstamos participativos [unos 18.000.000.-€] y por un incremento del endeudamiento con entidades de crédito y con acreedores comerciales.

Siendo el estado de insolvencia del deudor, definido legalmente en el art. 2.2 L.Co., la situación económico-financiera que hace nacer el deber legal de solicitud concursal ex art. 5.2 L.Co., estima éste tribunal que la atención, estudio, examen y determinación de tal estado debe realizarse atendiendo a la global posición del deudor, huyendo de puntuales posiciones deudoras [-sea con entidad financiera, sea con entidad tributaria-] y de su impago total o parcial, así como de la situación de disolución por pérdidas del art. 363 y 367 L.S.C. en cuanto no equiparables plenamente, aunque sí valorable como un indicio más de dicha imposibilidad de pago.

4.- En tal escenario la cuestión que surge y subyace en las alegaciones de las partes es si puede considerarse insolvente a una sociedad que atiende de modo mayoritario y en plazo [-aunque con puntuales retrasos-] sus pagos, utilizando para ello mecanismos de elevar su endeudamiento con entidades financieras y acreedores comerciales, u otras fuentes de financiación [fondo ONARIX], junto a la aportación por el socio de cantidades periódicas por préstamos participativos computables al capital sin compromiso cierto de retorno.

Acreditada la inviabilidad económica de la actividad empresarial en el modo y modelo desarrollado desde el ejercicio 2015 hasta la solicitud concursal, consta que las aportaciones de los socios cesaron al cierre del ejercicio 2016, computando en tal momento un importe global de 18.588.229.-€; resultando de lo actuado que para atender pagos puntuales [-proveedores, nóminas, etc.-] la concursada ha acudido en ejercicios anteriores a la financiación de fondos ante la contracción del crédito bancario [-véase la inversión de cifras que presentan en tales conceptos las cuentas de los ejercicios 2016 2017-].

5.- Pues bien, atendiendo a tales antecedentes, si bien al cierre de los ejercicios 2015 a 2017 los fondos propios consolidados son negativos incrementales, como consecuencia de pérdidas anuales muy relevantes, estima este tribunal que desde el cierre de 2016 en que los socios y vinculadas dejaron de realizar aportaciones al capital, el endeudamiento a corto y largo plazo pasó de 31.000.000.-€ en 2015 a más de 35.679.000.-€ en 2017, de tal modo restringido el crédito y financiación bancaria la concursada acudió a otras fuentes de financiación y a dotar de garantías a créditos preexistentes, para poder así atender los pagos puntuales más relevantes; lo que se hizo patente y manifiesto de modo generalizado en el ejercicio 2017 y especialmente en 2018.

En este sentido afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 22.3.2021 [ROJ: SAP M 9488/2021] que "... Esta Sección 28 º de Madrid se ha hecho eco del criterio mantenido por el Tribunal Supremo desde su sentencia núm. 122/2014 de 1 de abril de 2014 , corroborado en las sentencias del Alto Tribunal números 275/2015 de 7 de mayo , 269/2016 de 22 de abril y 395/2016 de 9 de junio . Estas sentencias diferencian la situación de insolvencia respecto a la de pérdidas cualificadas determinantes de causa de disolución. La citada sentencia del Tribunal Supremo núm. 122/2014 dice lo siguiente:

"No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que "se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes"...".

Procede, por ello, estimar esta causa de culpabilidad al tener por acreditada la existencia de impagos generalizados e incapacidad de atender los mismos de un modo ordinario [-sin acudir a financiación propia o de vinculadas, o de incrementar sustancialmente su endeudamiento, pese a abultadas pérdidas anuales-], desde el ejercicio 2015 en adelante.

NOVENO.- Falta de depósito de cuentas anuales [art. 165.1.3º L.Co. vigente al tiempo de la apertura de la calificación; actual art. 444.3º TRLCo vigente].

A.- Posición de las partes.

1.- La cuarta de las causas de culpabilidad concursal invocadas tanto por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como por el MINISTERIO FISCAL es la relativa a la falta de depósito de las cuentas anuales relativas a los ejercicios contables de 2015 a 2017 -inclusive-, siendo la declaración concursal de 28.3.2018.

2.- Por la administradora social demandada, admitiendo la realidad de dicha falta, se afirma que ello no ha causado ni agravado el estado de insolvencia ni consta la relación de causalidad entre dicho incumplimiento y la causación o agravación.

B.- Régimen jurídico.

1.- Si bien el art. 164.2.1ª L.Co., dentro de las presunciones " iuris et de iure", recoge como causa de culpabilidad el incumplimiento sustancial [-esto es, en sus elementos o extremos esenciales-] de la obligación de llevanza de la contabilidad, la imputación de culpabilidad concursal por el administrador concursal y Ministerio Fiscal se funda además en un hecho más concreto y específico, cual es la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales del art. 165.2º L.Co., el cual puede presuponer [-o no-] aquel incumplimiento, o cumplimiento tardío.

2.- En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009] que "... Con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ). El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa...".

Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que "... Respecto a la falta de la previa aprobación de las cuentas por las Juntas Generales, es cierto que la falta de depósito puede venir motivada por la falta de aprobación en la Junta General. Pero tal circunstancia no exonera de responsabilidad a los administradores de la concursada, y lleva a integrar la presunción con las causas de incumplimiento de los deberes de convocatoria de la Junta para aprobar las cuentas, o bien, en caso de haberla convocado sin resultado aprobatorio alguno, el carácter formal de la presunción opera igualmente, ya que la desaprobación de las cuentas por razones de fondo y su falta de corrección en tiempo oportuno, se acerca más a la falta de contabilidad del art. 164.2.1º, pues se introduce en el campo de la integridad contable y en el de la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la falta de depósito, por falta de aprobación de las cuentas, ya por inexistencia de convocatoria o por desaprobación no subsanada, no libera de responsabilidad a los administradores ni excluye la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave...".

C.- Examen de la pretensión.

1.- En la presente causa resulta hecho acreditado por los asientos del Registro Mercantil que la concursada no ha depositado las cuentas anuales desde los ejercicios desde el ejercicio 2015 en adelante, debe tenerse por acreditada dicha causa de culpabilidad.

2.- No es obstáculo para apreciar dicha causa la alegada falta de acreditación por las demandantes de la causalidad entre tal omisión y la generación o agravación de la insolvencia; y ello porque tal prueba incumbe a las demandadas, que limitándose a invocar tal falta no realiza esfuerzo argumental en la evolución de los impagos, de su naturaleza, de sus importes y cuantías, desde las últimas cuentas anuales hasta la declaración concursal.

DÉCIMO.- Cláusula general de culpabilidad [art. 164.1 L.Co y art 442 TRLCo] de causación dolosa o culposa de la insolvencia o su agravación.

Estimada la presencia de cuatro de las causas de culpabilidad invocadas, estima este tribunal innecesario examinar la alegada cláusula general de culpabilidad.

UNDÉCIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración.

1.- Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172.2. L.Co y art. 455 TRLCo establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma; por cuanto las demandantes llaman como personas afectadas tanto a la administradora social única DÑA. Camino, como a la apoderada general de la concursada DÑA. Cristina.

2.- Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 443 y art. 444 TRLCo resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [- cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los directores generales a que se refiere el art. 442 TRLCo [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].

El órgano de administración único estaba integrado en los dos años anteriores a la declaración concursal por DÑA. Camino; y las conductas de salida fraudulenta, inexactitud grave en la solicitud concursal, falta de depósito de cuentas y retraso en la solicitud concursal, le son imputables a la misma como conductas realizadas -u omitidas- dentro de las funciones orgánicas atribuidas a la misma por razón de su cargo.

Procede la calificación de la citada administradora social única como persona afectadas por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por los mismos en aquella condición.

3.- Solicitan las demandantes que la cualidad de persona afectada por la calificación se extienda a DÑA. Cristina, afirmando que la misma intervino en la gestión y dirección de la concursada desde junio de 2016 hasta la declaración concursal en calidad de apoderada general y directora general; hasta el punto de intervenir con tal apoderamiento en la dación en pago de la marca nacional titularidad de la concursada, otorgada entre la solicitud y la declaración concursal.

De las conductas apreciadas como determinantes de la culpabilidad concursal, la intervención de la apoderada general [-con facultades limitadas a 1.000.000.-€-], unida a la concursada por contrato laboral con funciones de ' senior executive' para implementar un plan de negocio, se limita a su intervención en el contrato de dación en pago y extinción de la hipoteca mobiliaria sobre el registro marcario nº 2.769.437 de 27.7.2018, así como a la firma de un contrato de préstamo con DÑA. Benita por importe de 920.000.-€ en fecha 16.12.2016.

4.- Pues bien, atendiendo a tal limitada participación en los hechos estimados como relevantes en esta sección, más allá de su acierto o error en la implementación del plan de negocio para el que fue contratada, no puede afirmarse que resulte acreditado que en ejercicio de las limitadas facultades que tenía atribuidas su conducta haya causado la insolvencia o la haya agravado; y ello no solo porque la titularidad de la marca dada en garantía de deuda ajena fue reintegrada a la masa, sino porque consta de lo actuado que DÑA. Cristina, declarado el concurso y con consentimiento de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ha procedido a aportar numerario personal por importe de 320.000.-€, tanto a la masa como asumiendo directamente el pago de nóminas contra la masa de los trabajadores de la concursada; en los que se ha subrogado por créditos-masa y concursales laborales.

Procede, por ello, la absolución de la dicha apoderada demandada.

DUODÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

1.- En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172 L.Co y art. 455.2 TRLCo, es preciso ordenar la inhabilitación de la administradora social DÑA. Camino para administrar bienes ajenos durante el periodo de cuatro (4) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la extrema gravedad de los hechos en relación con el incumplimiento del convenio y la importancia de los mismos en relación con el evidente y buscado perjuicio patrimonial causado a los acreedores; así como al número y relevancia e intensidad del desvalor recogido en las conductas de culpabilidad apreciadas; lo que debe reducir el ámbito temporal solicitado por las demandantes.

2.- Procede, igualmente la condena de la demandada DÑA. Camino personas afectadas por la calificación, a la pérdida de cualquier derecho que las mismas tuvieran como créditos concursales y/o contra la masa; así como a restituir y devolver a la masa los bienes y derechos que indebidamente hubieran obtenido de la masa activa, que se cuantifican en 115.951,46.-€.

3.- En cuanto rechazada la atribución a DÑA. Cristina de la cualidad de persona afectada por la calificación, nada procede acordar con relación a su inhabilitación y a la pérdida de los derechos que pueda ostentar contra la masa; pretensiones que se desestiman.

DECIMOTERCERO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co. y actual art. 456 TRLCo].

1.- Solicita la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL la condena de los demandados a la cobertura de la totalidad del déficit concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso; de tal modo que cuantificado por el MINISTERIO FISCAL en la cantidad de 3.243.286,34.-€, siendo que la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL fija dicho importe de modo provisional en tanto no finalicen las operaciones de liquidación y se conozcan los impagos definitivos en créditos concursales y contra la masa.

2.- Abierta la Sección de calificación por Auto de 29.10.2019 y ya vigente la nueva y actual redacción del art. 172.bis.1 L.Co. tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] la relevancia ontológica de dicha modificación legal en el régimen de responsabilidad civil a la cobertura del déficit; y así tras recordar que "... La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172 .3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores..."; añadiendo seguidamente que la modificación legal referida "...no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal " en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"...".

Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 22.7.2015 [ROJ: STS 3442/2015] que "...Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce "un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit " en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia""...".

3.- De tal naturaleza resarcitoria y aplicable al presente supuesto el nuevo régimen de responsabilidad por déficit la pregunta que surge es cómo ponderar las conductas determinantes de la calificación culpable [-en nuestro caso las de los nº 5 y nº 2 del art. 164.2 L.Co. y los nº 1 y 3 del art. 165 L.Co.-] en relación con la insolvencia y su agravación, lo que exige tanto una valoración de la causalidad entre conducta o conductas y el resultado [-insolvencia o su agravación-], y de ser varias las conductas la relevancia y eficiencia de cada una de ellas en relación con dicho resultado; de tal modo que determinada dicha relevancia y ponderadas las contribuciones causales se trasfiera dichas conclusiones a la cobertura del déficit [-que no es el resultado de aquellas conductas cuya ponderación ordena la norma-].

Dicho de otro modo, del tenor literal de la nueva redacción del art. 172.bis.1 L.Co. es función del administrador concursal en su informe, del Ministerio Fiscal en du dictamen y del juez del concurso en su sentencia, el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma; y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes.

Consecuencia de ello es que si la relación causal entre las conductas y la insolvencia es muy intensa, igual intensidad deberá haber en la condena a la cobertura del déficit; y si aquella o aquellas conductas presentan distintas relevancias e intensidades causales con la insolvencia, tales valoraciones deberán mecánicamente trasladarse a la condena a la cobertura del déficit concursal.

Y ello parece razonable en su planteamiento y fundamento, pues pudiendo el déficit concursal aparecer parcialmente determinado en su alcance por la " causalidad económica" determinada por circunstancias del mercado o de la actividad empresarial [-que resultarán concurrentes con la " causalidad jurídica" o valorativa por conductas exigibles legalmente-] ajenas al ámbito de actuación de las personas afectadas por la calificación, resulta más objetivo ponderar éste daño patrimonial [déficit-] acudiendo a las valoraciones causales entre las conductas legales determinantes de la culpabilidad y el resultado objetivo fáctico y jurídico de la insolvencia o su agravación.

4.- Surge por ello, siguiendo el orden lógico expuesto, como valorar la causalidad y las distintas conductas, debiendo optarse en opinión de éste Tribunal por la asentada doctrina jurisprudencial de la " causalidad adecuada".

Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.1997 [ROJ: STS 2312/1997] que "... para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la comisión u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial aplica el principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; (...) una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido...", añadiendo que "... [E]s precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo"...".

Añade la más reciente Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 18.5.2007 [ROJ: STS 3229/2007] que "... Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión-causa y el daño o perjuicio resultante-efecto, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada , que exige para apreciar la culpa de la gente, que el resultado sea una consecuencia natural , adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta de la gente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1997 ). En igual sentido las Sentencias de 14 de febrero de 2000, 6 de febrero de 1999, 255 de febrero de 1995, 27 de septiembre de 1993, 13 de febrero de 1993 y 23 de septiembre de 1991...".

5.- Haciendo traslación de tales razonamientos al caso que nos ocupa resulta que acreditada la presencia de una situación de insolvencia actual desde el cierre del ejercicio 2015, y en todo caso desde el ejercicio 2016 al cesar las aportaciones al capital de los socios y vinculadas, a la falta de cuentas anuales de 2015 en adelante, la omisión del deber de solicitar el concurso desde mediados de 2016, resulta que la totalidad de déficit patrimonial generado entre el cierre de aquel ejercicio 2015 y el existente al tiempo de la declaración concursal en septiembre de 2018, puede estimarse que deriva del incumplimiento contable y del retraso en la solicitud concursal; por cuanto la continuación de la actividad empresarial determinó un agravamiento del desbalance en dicho periodo de 8.817.736,01.-€, al que debe condenarse a la administradora social demandada.

DECIMOCUARTO.- Costas

En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,