PRIMERO.- El objeto del proceso.
1.1 El objeto principal de la sección y que determina el contenido necesario de la sentencia, es la calificación del concurso, considerándose tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal como culpable.
Tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso debiera ser calificado como culpable al concurrir los supuestos de los puntos 2º y 5 del art. 443 del TRLC.
La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y a sus cómplices, cuando se constate que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia.
1.2 En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar, según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011), que la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.
Conforme a uno de ellos, previsto en art. 442 del TRLC, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro, previsto en el art. 443, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este precepto contempla una serie de presunciones "iure et de iure" cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable, esto es, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso puesto que no admiten prueba en contrario y aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado.
Mientras que en el art. 444 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Esta norma es complementaria de la del art. 442 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 444 son insuficientes para declarar un concurso culpable.
Sin embargo, ha declarado la STS de 1 de diciembre de 2017, rec. 1759/2015 : "Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal". En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.
Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 441, deberá ser calificado como fortuito.
1.3 Por otro lado, el art. 455 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el art. 455.2 prevé las sanciones accesorias.
Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, "el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".
SEGUNDO.-Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.
De la prueba documental pueden extraerse los siguientes hechos probados:
2.1 La mercantil FERRALLAS Y ESTRUCTURAS VÍCTOR RICO, S.L, con CIF NÚM. B-06558217, fue constituida el 25 de febrero de 2009 por tiempo indefinido en Villanueva de la Serena, mediante escritura otorgada ante la Notaria Dª Mª del Pilar Carrascal Peñuela, protocolo nº 242.
Su objeto social es la construcción de estructuras de hormigón para edificios.
Las participaciones sociales son titularidad de Dª María Rosario y de D. Carmelo. Éste último fue nombrado administrador único de la sociedad mediante escritura de fecha 15 de febrero de 2016.
Por auto de fecha 25 de octubre de 2021 se declaró el concurso voluntario de acreedores de la mercantil FERRALLAS Y ESTRUCTURAS VÍCTOR RICO, S.L.
2.2 En el Libro Diario de 2021 consta un asiento, de fecha 1-01-2021, denominado "obras en curso", por importe de 146.822,50 euros (doc. núm. 3 de la demanda de calificación del AC, pág. 1).
El administrador concursal requirió a D. Carmelo a fin de que facilitase información sobre este asiento (copia de las facturas emitidas durante el ejercicio 2021 y justificación documental del abono de la cantidad en las cuentas de la sociedad). D. Carmelo le manifestó que no disponía de documentación justificativa de este asiendo.
La ausencia de toda justificación documental sobre este apunte se traduce en una irregularidad relevante que afecta al conocimiento que pudo tenerse de la realidad patrimonial de la mercantil concursada a través de su contabilidad.
En el balance de sumas y saldos de 2021, bajo el concepto "caja pesetas", se reflejó la cantidad de 8.944,59 euros, cuando, en realidad, esta cantidad no existía.
Tal acción comporta un falseamiento en la contabilidad de la sociedad.
2.3 En el Libro Diario de 2021 consta un asiento, de fecha 1-01-2021, denominado "tarjeta de crédito", por importe de 6.185,08 euros (doc. núm. 3 de la demanda de calificación del AC, pág. 2).
El administrador concursal requirió al administrador de la concursada a fin de que facilitase información sobre este asiento (identificación de la tarjeta de crédito, facturas que justifiquen las salidas de dinero y destino). Éste le manifestó que no disponía de documentación justificativa de este asiendo.
2.4 En el Balance de sumas y saldos de 2021 y en el Libro Mayor (docs. núm. 4 y 5, pág. 3), figuran varios traspasos de efectivo por importe total de 12.086,75 euros, en el período comprendido entre el 17-05-2021 y el 28/10/2021.
El administrador respondió al requerimiento del administrador concursal para justificación de cada movimiento, manifestando que carecía de documentación justificativa de esas operaciones.
2.5 En el Balance de sumas y saldos de 2021 (pág. 3), constan dos apuntes por importe de 8.944,59 euros bajo el concepto "caja pesetas" y de 30.615,72 euros bajo el concepto "compra de mercaderías pr". El administrador tampoco disponía de documentación justificativa del gasto de la primera suma ni de las facturas de venta de esas mercaderías.
2.6 D. Carmelo abonó con dinero de la sociedad un gasto privado consistente en un curso introductorio a la astrología psicológica (docs. nums. 6 y 7), por importe de 195 euros.
2.7 Los apuntes contables indicados en los apartados 2.3 a 2.6 implican la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Igualmente suponen una irregularidad relevante que afecta al conocimiento que pudo tenerse de la realidad patrimonial de la mercantil concursada a través de su contabilidad.
TERCERO.- Sobre la causa de culpabilidad prevista en el443.2º del TRLC.
3.1 Dicho precepto establece: "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:
2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".
3.2La STS nº 174/2914, de 27 de marzo de 2014 , señala que:
" El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º (actualmente art. 443.1º). El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de la sala núm. 191/2009, de 25 de marzo y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan). Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan."
El elemento objetivo consiste en la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor y el temporal que haya sido desarrollado dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Y el elemento subjetivo es el de que el acto sea fraudulento, que no clandestino ( STS de 27 de marzo de 2014, que justificaría el supuesto de alzamiento de bienes).
3.3 El AC indica en su informe que, en la contabilidad del 2021, en el Libro Diario, hay un asiento de fecha 1-01-2021 denominado "obras en curso", por importe de 146.822,50 euros, que, al tratarse de obras realizadas y no cobradas, no han sido ingresadas en las cuentas de la empresa, por lo que el concursado debió proceder al reintegro de dicha cantidad. Requerido D. Carmelo para que aportase documentación justificativa del abono de esta cantidad en las cuentas de la sociedad, contestó diciendo que carecía de documentación sobre esta operación. De esta falta de información, el AC presume que dicha suma ha sido sustraída de la empresa.
La defensa de D. Carmelo y de la mercantil concursada alega que se trata de un apunte histórico, de modo que la contabilidad del año 2021 se abrió con el arrastre de lo que se llevaba sin cobrar desde varios ejercicios anteriores.
Durante la prueba de interrogatorio, los únicos datos que D. Carmelo manifestó sobre este apunte fueron: Que en 2021 la empresa tenía obras ejecutadas y no cobradas; no recordaba la cifra exacta, pero era una suma importante; en 2019 la empresa iba mal y por eso se fue a Burgos; a raíz del Covid tuvo que regresar y eso le ocasionó importantes pérdidas; la empresa Fosos y Puentes le dejó a deber más de 28.000 euros, pero no recordaba si dicho importe estaba incluido en los 146.822,50 euros que aparecen en el Libro Diario.
El Libro Diario es un documento que registra de forma cronológica las transacciones económicas que una empresa realiza. Estas transacciones están relacionadas con la actividad principal de la firma. El libro de diario ha de llevarse obligatoriamente por todo comerciante, según lo señalado por el Código de Comercio en el art. 32.
Ahora bien, la ausencia de toda documentación acreditativa de que la mercantil concursada tenía obras en construcción que se arrastraban del ejercicio anterior, no es un dato del que se pueda inferir que esta cantidad fuera percibida por la sociedad y que hubiera salido fraudulentamente del patrimonio de la misma. Cuestión diferente es que ese apunte, en caso de que esas obras no tuvieran una base real o de que estuvieran sobrevaloradas o incorrectamente contabilizadas, sí que puede tener incidencia en la imagen real de la empresa, como luego se verá.
En definitiva, de tal apunte contable no cabe extraer la conclusión de que la suma fuese percibida por la empresa y, por ende, después sustraída por su administrador. No se puede exigir a éste que pruebe que no detrajo este dinero de la empresa ya que sería trasladarle la carga de la prueba de un hecho negativo.
3.4 En cuanto al resto de cantidades que el AC dice que han salido fraudulentamente de la sociedad: 6.185 euros por pagos a través de tarjeta de crédito, 12.086,75 euros correspondientes a varios traspasos desde el 17 de mayo al 28 de octubre de 2021; 8.944,59 euros correspondiente a un movimiento reflejado en el balance de sumas y saldos de 2021 bajo el concepto "caja pesetas"; y 195 euros pagados a Cosmograma Natal, S.L.
Pues bien, en principio como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la calificación culpable, conforme indica la STS nº 574/2017, de 24 de octubre, añadiendo que "(...) debe tenerse en cuenta que dentro de las normas de la carga de la prueba tiene cabida el principio de facilidad probatoria, al que se refiere específicamente el art. 217.7 LEC . Y si se trata de enjuiciar la contabilidad de la concursada o la realización de operaciones de transmisión de sus activos, resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad y están obligados legalmente a su llevanza".
De la explicación ofrecida por D. Carmelo sobre estas sumas cabe extraer que muchos de los importes que se detrajeron o cargaron en la empresa obedecían a gastos personales. Las vagas justificaciones nos llevan a tal conclusión, de este modo manifestó que no todos los movimientos con tarjeta de crédito eran de la empresa, algunos tenían su origen en gastos personales; y que los traspasos de varias cantidades desde la empresa (en total 12.086,75 euros) cree que serían a favor de algún familiar ya que le prestaron dinero.
En cuanto a los 6.185,08 euros, D. Carmelo manifestó que los gastó con la tarjeta tras la declaración del concurso. La fecha de este asiento de apertura es de 1 de enero de 2021 y recordemos que el concurso se declaró por auto de fecha 25- 10-2021.
Por tanto, quien suscribe sí coincide con el administrador concursal y el Ministerio Fiscal en encuadrar estas disposiciones de efectivo o cargos efectuados en las cuentas de la empresa concursada dentro del art. 443.2º del TRLC.
CUARTO.- Sobre la causa de culpabilidad prevista en el443.5º del TRLC.
Otro de los supuestos que permite la calificación de culpable, se produce: "5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera".
En el supuesto previsto en el art. 443.5º LC, son tres las hipótesis legales, consistentes en la no llevanza de contabilidad, la llevanza de contabilidad doble y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes.
En relación con el artículo referido y el art. 25 del Código de Comercio establece la siguiente obligación general: "1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.
2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario".
En este punto sí cobra relevancia la cantidad de 146.822,50 euros, junto con el resto de sumas reseñadas en el anterior fundamento jurídico.
En primer lugar, en cuanto al importe correspondiente a "obras en curso", según indicó D. Carmelo al administrador concursal, -información reflejada en los textos definitivos-, se trataba de trabajos realizados en 2020 y que se facturan en 2021. En el juicio manifestó que la empresa Fosos y Puentes le dejó a deber más de 28.000 euros, aunque desconocía si esta cantidad estaba incluida en el total de las "obras en curso".
Tal imprecisión evidencia una falta total de control en la llevanza de las cuentas de la sociedad. De un lado porque se ignoran cuáles eran estas obras al no existir documentación al respecto. Y de otro, porque si sobre dichas obras existían dificultades de cobro, ello debió de reflejarse en el valor asignado a las mismas.
En segundo lugar, hay que añadir la cuestión de los 8.944,59 euros, correspondiente a un movimiento reflejado en el balance de sumas y saldos de 2021, bajo el concepto "caja pesetas", D. Carmelo declaró que, según contabilidad, había esta suma, pero que esta cantidad no existía.
De acuerdo con la STS 258/2020 de 5 de junio, "para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada".
Entiende la que suscribe que las irregularidades apreciadas en la contabilidad de la concursada, expuestas en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, son suficientemente relevantes atendido el tamaño de esta mercantil y sus operaciones, pues impiden conocer su verdadera situación patrimonial o financiera.
QUINTO.- Efectos de la declaración de culpabilidad sobre las personas afectadas.
5.1 El art. 455 del TRLC recoge cuál debe ser el contenido de la sentencia de calificación culpable del concurso. En el párrafo 2 se establece que la sentencia debe determinar las personas afectadas por la culpabilidad, indicando que, en el caso de personas jurídicas, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
En el presente caso la persona afectada por la calificación culpable del concurso es D. Carmelo.
5.2 En cuanto al resto de efectos de la calificación, como señala el auto de la AP de Asturias sección 1ª, nº 35/2019, de 6 de marzo de 2019, cuando dice:
"La sección de calificación del concurso no solo persigue la consecución de una serie de finalidades de orden patrimonial, sino que cumple también una función añadida de orden moralizador al sancionar determinadas conductas antijurídicas cometidas por las personas afectadas en el tráfico mercantil como es su inhabilitación para administrar bienes y para poder representar a otras personas. Se trata de un pronunciamiento que se configura como de orden público o necesario (vid. STS nº 719/2016, de 1 diciembre 2016 ,), indisponible para las partes y sustraído por lo tanto al principio de justicia rogada conforme a la excepción que contempla el art. 216 LEC , y que, como entiende la mejor doctrina, se trata de la sanción básica que prevé el ordenamiento para reprimir las conductas tipificadas como ilícitos concursales, lo que por sí solo conduciría al necesario dictado de la Sentencia que ha sido omitida".
A la vista de lo expuesto procede inhabilitar a D. Carmelo para administrar bienes ajenos durante el período dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, art. 455.2.2º del TRLC. Y la pérdida de cualquier derecho que aquél pueda tener como acreedor concursal o de la masa.
En todo caso la declaración de culpabilidad del concurso comportará la imposibilidad de la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en este concurso ( art. 487.2 1º del TRLC).
SEXTO.-Sobre la cobertura del déficit.
6.1 Sobre esta cuestión la STS nº 279/2019, de 22 de mayo de 2019 , contiene la siguiente interpretación del art. 172 bis de la Ley Concursal (actual art. 456.1 del TRLC), donde se establecía, al igual que en el precepto vigente, como exigencia para condenar a la cobertura del déficit a la persona afectada por la calificación, el presupuesto de que "la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".
Establece la referida sentencia: (...) "la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.
(...) Tiene razón el tribunal de instancia cuando razona que esta irregularidad en la contabilidad es relevante para el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, pues muestra una solvencia de la que carece. Por esta razón estaba justificada la incardinación de la conducta en el tipo previsto en el art. 164.2.1º LC , cuya concurrencia conlleva en todo caso la calificación culpable del concurso. Es cierto que para esta calificación culpable resulta irrelevante la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia.
Lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.
Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.
Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación".
6.2 En definitiva, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia. Es necesario un plus argumentativo por parte del AC y del Ministerio Fiscal a fin de establecer el nexo causal entre la conducta culpable y la generación o el agravamiento de la insolvencia. En el presente supuesto, ni en la demanda del AC ni en la del Ministerio Fiscal se contiene explicación alguna sobre esta relación de causalidad.
SÉPTIMO.- Costas.
El art. 542 TRLC en materia de costas viene a remitirse a lo dispuesto con carácter general al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 394 y ss: " 1. La sentencia que recaiga en el incidente concursal se regirá en materia de costas por lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, tanto en cuanto a su imposición como en lo relativo a su exacción, y serán inmediatamente exigibles, una vez firme la sentencia, con independencia del estado en que se encuentre el concurso".
En consecuencia, las costas se declaran de oficio al ser parcial la estimación de las pretensiones del AC y del Ministerio Fiscal.
