Sentencia Civil 17/2023 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2, Rec. 308/2010 de 13 de abril del 2023

PRIMERO: Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicados en el suplico como personas afectadas por la calificación y como cómplices, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el art. 443. 1 y 2 y 4 y 444. 2º TRLC y en la cláusula general del art. 442 TRLC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

Los concursados y los posibles cómplices se oponen a la demanda por los hechos y razonamientos que alegan y que se analizarán seguidamente.

SEGUNDO: Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso."

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 TRLC en los siguientes términos "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado."

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 TRLC cuando establece "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. ."

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

"Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:"

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: La presunción iuris et de iure del artículo 443 TRLC

En primer lugar la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurren en el presente caso una serie de hechos que pudieran encajar en la presunción del artículo 443.1 TRLC, es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Sobre el alzamiento se pronuncia la SAP de Murcia de 20 de septiembre de 2018 en los siguientes términos;

En segundo lugar, este Tribunal (sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 2015 y 30 de junio de 2016) ha puesto de relieve la dificultad de deslinde del alzamiento de bienes y de la salida fraudulenta de activos previstos en los apartados 4 y 5 del art 164.2 LC como supuestos de concurso culpable. En ellas dijimos que;

"el alzamiento, en sintonía con la tradición histórica, pues ya estaba previsto en el art 890 CCo derogado, se trata de una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, sobre todo a través de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio, siendo discutido si el bien jurídico protegido es también la tutela de la par condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas.

En los siguientes fundamentos analizaremos separadamente cada uno de los hechos que a juicio de la administración concursal y del Ministerio Fiscal merecen ser encuadrados dentro de esta presunción.

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CUARTO: Apropiación de dinero procedente de la rescisión de un convenio urbanístico

Resume el Ministerio Fiscal las imputaciones de la administración concursal sobre estos hechos en los siguientes términos;

Con anterioridad a la solicitud del concurso, Justino y Bibiana habían estado realizando actividades empresariales consistente en la explotación de una finca destinada parcialmente a actividad ganadera y, en otra parte, a la explotación agrícola. A fecha de declaración del concurso, la actividad empresarial se realizaba a través de la mercantil VISTAPORK SL, en la que participaban los concursados junto con sus hijos y en la que, hasta el mes de enero de 2012, figuró como administradora la concursada Bibiana.

La finca donde se encontraba la explotación agroganadera (finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad nº 3 de Cartagena) había sido hipotecada en octubre de 2006 en garantía de un préstamo concedido por la Caja de Ahorros de Mediterráneo (en cuyos derechos y obligaciones quedó posteriormente subrogado el Banco de Sabadell como consecuencia de los procesos de fusión y absorción entre distintas entidades financieras) por importe de 1.100.000 €. Este préstamo hipotecario fue refinanciado en septiembre de 2009 en una operación en la que se elevó el importe del préstamo hasta los 1.500.000 €, siendo el prestatario VISTAPORK SL y en el que, además de la garantía hipotecaria, los concursados eran fiadores.

Esa misma finca, junto con otra en la que radicaba un pozo, había sido objeto de cesión, como parte de un convenio urbanístico suscrito el 11 de enero de 2006 con el Ayuntamiento de Fuente Álamo (Murcia), en el que estaba previsto una recalificación de los terrenos afectados para su urbanización. Ese convenió imponía a los concursados la realización de determinados pagos al Ayuntamiento como contraprestación por la recalificación y, caso de aprobarse finalmente el proyecto, la obligación de acometer las obras necesarias para la urbanización.

Para poder cumplir con las obligaciones impuestas como consecuencia de la cesión de la finca en el proyecto urbanístico, durante el año 2006 fueron solicitados por los concursados tres préstamos por importes de 300.000, 165.000 y 153.900 € con la garantía hipotecaria sobre tres fincas en la pedanía de Valladolises (Murcia) y, obtenida así la liquidez suficiente, se hicieron entregas al Ayuntamiento de Fuente Álamo de 513.687 €.

Pese a lo acordado en el apartado 12 de la parte dispositiva del auto que declaraba el concurso, ni por los concursados, ni por los profesionales que les asistían en el procedimiento concursal se promovió la inscripción o anotación en el Registro Civil y en los Registros de la Propiedad correspondientes a los inmuebles de los que eran titulares, de la declaración del concurso. Tal circunstancia facilitó la realización de las diferentes actuaciones que se irán exponiendo más adelante.

El convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Fuente Álamo no determinó finalmente la consecución de los fines pretendidos. Para tal eventualidad, estaba previsto en los acuerdos que, en caso de que se rescindiera el contrato, el Ayuntamiento vendría obligado a devolver las cantidades efectivamente percibidas menos el 5 % por considerarse este importe como los gastos en que incurrirá el Ayuntamiento de Fuente Álamo por las tramitaciones a realizar.

Así pues, al no haberse llevado a cabo el proyecto urbanístico contemplado en el convenio suscrito, los concursados tenían derecho a que les fueran devueltas por el Ayuntamiento las cantidades que previamente entregaron, salvo el 5 % de los mismos, ascendiendo este importe a 488.002,65 €.

El 17 de julio de 2012 los concursados, con la conformidad de la Administración Concursal, solicitaron la resolución de contrato, lo que hicieron a través del Juzgado de lo Mercantil que conocía del concurso. Esta pretensión fue rechazada por el Juzgado de lo Mercantil por falta de jurisdicción en base al carácter administrativo del contrato.

Posteriormente, y sin contar con la conformidad de la Administración Concursal, por parte de los concursados se promovieron diversas actuaciones dirigidas contra el Ayuntamiento de Fuente Álamo en reclamación de las cantidades previamente entregadas. Las reclamaciones dieron lugar al PO 119/2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia y las reclamaciones PO 356/2013 y PO 56/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena.

Aunque los concursados tenían derecho a percibir 488.002,65 € más los intereses correspondientes desde que presentaron la primera reclamación en mayo de 2012 (que pudieran superar los 136.000 €), por los concursados, sin contar con la conformidad de la Administración Concursal, terminaron alcanzando en octubre de 2018 un acuerdo transaccional con el Ayuntamiento conforme al cual el Ayuntamiento habría de entregar, por todo concepto, 414.802,26 €.

Este acuerdo transaccional con el Ayuntamiento de Fuente Álamo, en cuanto supone la renuncia a una parte de los derechos, ha generado un perjuicio para el concurso de 210.000 €.

Los 414.802,26 € que, conforme al acuerdo, el Ayuntamiento de Fuente Álamo debía devolver a Justino y a Bibiana no ingresaron de modo efectivo en la masa activa del concurso en cuanto que, por parte de los concursados y con la colaboración del letrado Rodolfo, se procuró que los fondos fueran transferidos a cuentas bancarias no controladas por la Administración concursal y así:

61.347 € fueron transferidos por el Ayuntamiento a la cuenta bancaria NUM010 abierta en la entidad CAM (actual Banco de Sabadell) controlada por el letrado D. Rodolfo. Esta transferencia tuvo lugar como consecuencia de un embargo que del crédito que pudieran tener los concursados frente al Ayuntamiento, había promovido el letrado en una reclamación judicial de honorarios profesiones. Pese a tratarse del letrado que asistía a los concursados y, por tanto, conocer perfectamente el procedimiento concursal, el Sr. Rodolfo formuló reclamaciones frente a los deudores al margen del procedimiento concursal consiguiendo de este modo cobrar, al menos, 61.347 € fuera de ese procedimiento.

Los restantes 353.455,26 € fueron transferidos en octubre de 2018 a la cuenta bancaria NUM008 abierta en la entidad CAJAMAR y que no aparecía controlada por la administración concursal.

Como consecuencia de no haber ingresado los 414.802,26 € en la cuenta bancaria abierta para canalizar todos los ingresos y pagos de los concursados y que sí estaba intervenida por la Administración Concursal ( NUM011), se produjeron perjuicios para el concurso por el citado importe de 414.802,26 €.

Los anteriores hechos relatados, salvo la intervención del Letrado Rodolfo de la que luego trataremos, se encuentran plenamente acreditados en autos con la documentación aportada en el informe de calificación de la administración concursal y demás obrante en el procedimiento.

En las demandas de oposición de los concursados no se muestra oposición a los citados hechos. Y tampoco en la del AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO MURCIA, que niega su responsabilidad, pero reconoce las transferencias y aporta las resoluciones judiciales que amparan la entrega a los concursados.

Por su parte, en la demanda de oposición de CAJAMAR se reconocen las transferencias, si bien se afirma y acredita suficientemente con la oportuna documentación bancaria que la cuenta bancaria NUM008 era titularidad del hijo de los concursados, Mario, constando los concursados como meros autorizados, siendo que las órdenes y disposiciones que se realizaron provenían del citado Mario. Acredita, además, la entidad bancaria que en la citada cuenta NUM008, cuyo extracto obra en su ramo de prueba como documento nº 4, consta en fecha 26 de octubre de 2018 un ingreso por transferencia por la suma de 353.455,26 euros, bajo el concepto transferencia CECA BANK. Igualmente, consta un ingreso por transferencia emitida por el AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO de fecha 29 de noviembre de 2018 por valor de 61.347 euros.

Acreditados, pues, los citados hechos no cabe duda que la actuación de los concursados, transaccionando y percibiendo, aunque fuera en una cuenta titularidad de su hijo, el pago por parte del AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO MURCIA a espaldas de la administración concursal, y sin que las sumas derivadas de dicho pago se ingresaran en la cuenta concursal, constituye un supuesto de alzamiento de los previstos en el artículo 443 TRLC, que debe dar lugar a la calificación del concurso como culpable, con la declaración de personas afectadas de los concursados Bibiana y Justino a los que se debe condenar a reintegrar a la masa activa del concurso la suma de 414.802,26 €.

No considera este juzgador que se deba condenar a los citados a reintegrar a la masa activa del concurso la suma adicional de 210.000 € por los daños y perjuicios ocasionados por el acuerdo transaccional con el Ayuntamiento de Fuente Álamo. Y ello ya que existe una resolución judicial en la que la condena se limita a la suma de 414.802,26 €, y aunque según el tenor literal del convenio celebrado la suma a devolver podría alcanzar los 210.000 euros adicionales que se reclaman, no puede estimar este juzgador que de no existir el proceso negociador la resolución del juzgado hubiera condenado a la total suma. Es decir, fue en base al proceso negociador como se alcanzó dicha suma, y no constándole a este juzgado las posibles causas de oposición del Ayuntamiento de Fuente Álamo, no puede tener por acreditado este juzgador que el proceso negociador fue perjudicial para la masa activa.

Resuelto lo anterior, cabe analizar sí existen cómplices de esta actuación tal y como reclaman la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

Sobre la complicidad, el art 445 TRLC establece "Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable."

1-En primer lugar, la administración concursal considera cómplice al AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO afirmando;

La Letrada no mostró oposición advirtiendo de la situación concursal de los actores como se ha expuesto y la Tesorera, que fue quien certificó la deuda reclamada a los concursados en 2.011, no requirió una certificación acreditativa de la titularidad por parte de los concursados de la cuenta destinataria de los fondos transferidos o no ordenó la transferencia con destino a la cuenta corriente intervenida NUM011 abierta en Caixabank que consta en innumerables documentos del expediente concursal. El perjuicio causado por esa falta de diligencia equivale a la cuantía transferida de 353.455,26€.

El AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO se opone a la anterior petición afirmando;

-el Administrador Concursal únicamente se remite a una comunicación realizada por mi representado adjuntando escrito de la Tesorera sobre la comunicación de créditos que ostentaba el Ayuntamiento frente a los concursados, comunicación que es de 25 de febrero de 2011. Pero, sin embargo, por el Administrador Concursal no se comunica al Ayuntamiento nada más, ni se indica al Ayuntamiento si tiene que embargar posibles créditos a favor de los concursados (y no del Ayuntamiento), ni tampoco se comunica la existencia de concurso de acreedores ni ninguna otra obligación derivada de la existencia del concurso. El hecho de que los concursados, sin conocimiento de la Administración Concursal como se aduce, interpusieran frente al Ayuntamiento de Fuente Álamo el Procedimiento Contencioso Administrativo nº 56/2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena y que por mi representado no se alegara falta de legitimación activa por la existencia de un concurso de los demandantes, es una afirmación de todo rechazable por cuanto ¿cómo se puede conocer por el Ayuntamiento la existencia y continuidad de la existencia de dicha situación concursal nada más y nada menos que varios años después? ¿cómo se puede pensar que un Ayuntamiento si conoce esa situación no la va a alegar cuando es demandado? ¿Cómo el Administrador Concursal no comunica al Ayuntamiento la situación de Concurso si conoce la existencia del Convenio Urbanístico? ¿cómo no aparece el Ayuntamiento de Fuente Álamo en la relación de los afectados por el Concurso, en su caso?. Lo que está claro es que los concursados Sr. D. Justino y Dª. Bibiana, comparecieron en el Juzgado y demandaron al Ayuntamiento la devolución de unas cantidades, ocultando intencionadamente su situación concursal y engañando con ello, primero al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena, que admitió su demanda y los consideró legitimados y con capacidad suficiente para la interposición del recurso y, en segundo lugar, engañando también al Ayuntamiento de Fuente Álamo sobre su capacidad y legitimación para dicha reclamación. No hay que olvidar que en ningún momento ni los concursados ni su representación legal manifestaron la situación concursal que tenían y por tanto, su falta de capacidad y no sólo no la manifestaron sino que, seguramente y de forma consciente la ocultaron

-la ausencia de culpa alguna de mi representado también se acredita con el hecho de que se limitó a cumplir la Sentencia nº 176 dictada por el Juzgado el 7 de noviembre de 2018, en el Procedimiento Ordinario nº 56/2017, en cuyo Fallo, se dice textualmente "...estimo el recurso en el sentido de declarar judicialmente resuelto el Convenio Urbanístico ...condenando al Excmo. Ayuntamiento de Fuente Álamo al pago de la cantidad de 414.802,26.- Euros al recurrente". No debiendo olvidar que el recurrente era D. Justino. Y precisamente fue dicha Sentencia la que cumplió mi representado pagando en las cuentas indicadas del Abogado del Sr. Justino (pues existía una orden de embargo) y a la cuenta del Sr. Justino el resto, tal y como también le consta al Administrador Concursal (Anexo 5 de su escrito).

Pues bien, considera este juzgador que deben estimarse las causas de oposición del AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO, desestimando la petición de declaración del mismo como cómplice, y absolviéndole de las peticiones efectuadas.

Efectivamente concurren todas las razones alegadas por el AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO para estimar que no se produce dolo o culpa grave en su actuación cuando se limita a dar cumplimiento a una sentencia judicial, sin que, en base a las circunstancias concurrentes que el propio AYUNTAMIENTO alega, existan indicios o razones suficientes para entender debía conocer la situación de concurso de Bibiana y Justino.

2-En segundo lugar, la administración concursal considera cómplice a CAJAMAR CAJA RURAL SCC afirmando;

Cajamar Caja Rural S.C.C. la Caja es igualmente conocedora de la situación concursal de los deudores dado que era prestamista en dos operaciones de préstamo hipotecario otorgadas por los concursados en calidad de prestatarios y/o fiadores. Así figura en la comunicación de créditos nº 7 realizada el 11 de Marzo de 2.011 a la que adjuntó copia de las citadas escrituras y del contrato de cuenta corriente, donde propuso la calificación de sus créditos que convino a sus intereses, de la que se adjunta copia como Anexo nº 6. Además, el 15 de Octubre de 2.014 esta AC informó a la Caja que los concursados habían abierto sin mi autorización una nueva cuenta corriente en la sucursal de Fuente Álamo de Murcia y a partir de dicha denuncia, la Caja debió implementar las medidas acordadas por la Asesoría Jurídica de la Dirección Territorial de Murcia, entre ellas establecer una retención de cargos en cuentas o identificar las mismas como "en concurso".

Estimamos que, como en el caso anterior, la cuantía del perjuicio causado equivale a la cuantía distraída de la citada cuenta bancaria ya que se debía de haber comprobado la discrepancia entre el destinatario de la transferencia y el titular de la cuenta o, en caso de ser éste el concursado, haber implementado las restricciones establecidas por la Asesoría Jurídica y evitar las disposiciones de fondos.

CAJAMAR se opone a la anterior petición afirmando;

-que la cuenta nº NUM008 no es titularidad de los concursados si no de su hijo, por más que figurasen autorizados, autorización de la que no hicieron uso pues las disposiciones fueron del titular Don Mario, CIERTO que ni estaba en concurso ni tenía las facultades intervenidas ni sustituidas, tratándose de órdenes que se cumplimentaron a sus instancias, básicamente

para transferir fondos a la sociedad AGRÍCOLA CEBO IBÉRICO, S.L., para la emisión

de cheques bancarios y para transferir fondos a ABOGADOS GARCÍA MORCILLO

Es cierto que Cajamar conocía del concurso de DOÑA Bibiana Y DON Justino (FALLECIDO), habiendo comunicado sus créditos en fecha 11 de marzo de 2.011, como también lo es que el AC informó en fecha 15 de octubre de 2.014 a Cajamar de la apertura de una cuenta sin su autorización, según e-mails cruzados que acompaña como Anexo nº 7 a su informe de calificación, pero como resulta de los propios e-mails, se trataba de la cuenta nº NUM009 que ya fue cancelada en su momento, sin que nada tenga que ver con aquella otra abierta por el hijo en el 2018 y a la que ahora se ve, el Ayuntamiento transfirió la suma

de 353.455,26 € en fecha 26 de octubre de 2.018.

Pues bien, considera este juzgador que deben estimarse las causas de oposición de CAJAMAR , desestimando la petición de la mismo coma cómplice, y absolviéndole de las peticiones efectuadas.

Efectivamente concurren todas las razones alegadas por CAJAMAR para estimar que no se produce dolo o culpa grave en su actuación, no constando que las sumas procedentes del AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO fueran transferidas a una cuenta de los concursados.

3-En tercer lugar, la administración concursal considera cómplice a Rodolfo afirmando;

Para la consumación de los hechos expuestos se estima necesaria la participación del letrado Sr. Rodolfo quien, de forma dolosa y favorable a sus intereses y los de los concursados, incumplió como letrado en el concurso de acreedores a lo largo de más de diez años la obligación de tramitar la inscripción de la declaración de concurso en el Registro Civil y los Registros de la Propiedad correspondientes, lo que permitió de forma decisiva la interposición de las reclamaciones judiciales pese a no concurrir legitimación activa al respecto por cuanto esa situación era "invisible" para los Letrados de los juzgados afectados. Además, esa circunstancia le ha permitido instar con total libertad demandas de cuentas de abogado en diversos expedientes judiciales sin necesidad de comunicar los honorarios previamente al Juzgado Mercantil y a esta AC para su conocimiento y gestión de pago. Procede igualmente verificar si figura como titular de la cuenta de la CAM a la que el Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia transfirió el 26 de Octubre de 2.018 los 61.347€ correspondientes al embargo realizado que serían, de forma objetiva, el perjuicio irrogado ya que en ningún momento ha respetado el trámite exigible de comunicación de créditos, expedición de factura y requerimiento de pago al vencimiento, en su caso, conforme al procedimiento incidental dentro de la jurisdicción concursal tal y como exigía la entonces vigente Ley Concursal.

La defensa de Rodolfo niega genéricamente su participación en los hechos y la titularidad de la cuenta bancaria indicada. Afirma que de ser cierto que Justino, o cualquier otra persona ajeno o no a este procedimiento, hubiera acudido al Ayuntamiento de Fuente Álamo con la intención de alzar el embargo y así proceder a transferir a una cuenta bancaria independiente a la concursal alguna suma de dinero, en ningún momento habrá sido por mandato expreso ni presunto, ni sugerencia por su parte. Además, indica que la obligación de inscribir la declaración de concurso en el Registro Civil y en los Registros de la Propiedad es de Procurador y no del Letrado.

Acepta este juzgador la causa de oposición de la indicada defensa en cuanto a que no es obligación del letrado de la concursada realizar los actos de comunicación indicados.

Pero considera este juzgador que el citado debe ser declarado cómplice en el alzamiento de la suma de 414.802,26 euros realizado por los concursados.

Y lo anterior se afirma ya que siendo Rodolfo el Letrado de los concursados desde el inicio del concurso, conocía perfectamente la situación concursal de los mismos. Aun así, fue según se desprende de los documentos y resoluciones judiciales obrantes en autos, en especial en el ramo de prueba aportado por el AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO, el Letrado director del procedimiento contencioso administrativo dirigido por Justino frente al AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO para obtener la resolución del convenio urbanístico y la devolución de 414.802,26 euros a espaldas de la administración concursal.

Además, si bien es cierto que no consta suficientemente acreditado que la cuenta corriente en que se ingresó la suma parcial de 61.347 euros fuera de su titularidad, sí que existen razones suficientes para considerar que el citado llegó a cobrar esa suma.

Así, consta en autos, documento nº 8 de los presentados junto al informe de la administración concursal que se solicitó expresamente al AYUNTAMIENTO por el hijo de los concursados el levantamiento de un embargo a favor del Letrado y el cobro del resto, y seguidamente constan dos transferencias del AYUNTAMIENTO en las que se desglosa el pago en dos partes, una de 61.347 euros y otra de 353.455,26 euros. Y como decíamos en el extracto de la cuenta corriente nº NUM008, que se nutrió con el dinero procedente del AYUNTAMIENTO, constan transferencias por valor de 61.000 euros a INTERNACIONAL DE ABOGADOS GM SL, que no se ha negado que sea una empresa de Rodolfo. Todo ello tras un ingreso del AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO por cuantía de 61.347 euros.

A la vista de todo lo anterior, y teniendo en cuenta la definición concursal de cómplice prevista en el artículo 445 TRLC, debe concluirse que Rodolfo cooperó con dolo o culpa grave al alzamiento concursal de bienes realizado por los concursados en el presente caso, por lo que, tal y como se solicita, debe ser declarado como cómplice y condenado, conforme al art. 455 TRLC, a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa y a indemnizar a la masa activa en la suma alzada de 414.802,26 euros.

4-En cuarto lugar, la administración concursal considera cómplice a Mario, hijo de los concursados, afirmando;

Se considera la intervención del hijo de los deudores en los hechos ya que presentó una instancia el 20 de Noviembre de 2.018 en representación de su padre para reclamar del Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia que se levantara el embargo a favor de Rodolfo (no identifica la sociedad profesional del letrado) y se realizara el "cobro del resto de la devolución del convenio urbanístico".

La defensa de Mario no niega haber firmado dicha instancia, que obra como documento nº 8 de los presentados junto al informe de la administración concursal, si bien afirma que cualquier actuación que haya llevado a cabo lo ha sido cumpliendo las instrucciones de su padre, nunca por iniciativa propia.

Pues bien, considera este juzgador que la firma de dicha instancia supone una cooperación suficiente para la consumación del alzamiento realizado por los concursados, siendo que lo que procedía era la solicitud de que dichas cantidades fueran ingresadas en la masa activa del concurso. Dicha solicitud, que fue cumplimentada por el AYUNTAMIENTO, fue determinante para el alzamiento. Además, no se puede descartar el dolo o culpa grave con la mera alegación de que cumplía las instrucciones de su padre, debiendo conocer Mario la situación de concurso de acreedores de sus padres desde hacía ya más de ocho años.

Pero es que, además de lo anterior, de la documentación aportada por CAJAMAR a la presente pieza de calificación, y que anteriormente hemos analizado, se desprende que la cuenta nº NUM008 a la que el AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO transfirió al menos la suma de 353.455,26 euros procedente de la resolución del convenio urbanístico era titularidad de Mario, y solo atendía a sus órdenes, siendo que posteriormente de dicha cuenta, según se desprende del extracto de cuenta obrante en el ramo de prueba de CAJAMAR, salieron cuantiosas sumas que fueron destinadas a INTERNACIONAL DE ABOGADOS GM SL, a CREA MANDALA STAR SL ( incluyendo transferencias por ampliación de capital), al propio Mario, a AGRICOLA CEBO IBÉRICO SL. Del destino que pudo dar CREA MANDALA STAR SL a dicha sumas trataremos en los siguientes fundamentos.

Con los anteriores datos, que se desprenden con claridad de las actuaciones, procede, tal y como se solicita, la declaración del citado como cómplice y su condena, conforme al art. 455 TRLC, a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa y a indemnizar a la masa activa en la suma alzada de 414.802,26 euros.

QUINTO: Arrendamiento de la explotación agroganadera a Vistapork S.L. Véanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Resume el Ministerio Fiscal las imputaciones de la administración concursal sobre estos hechos en los siguientes términos;

Los concursados que, hasta el año 2008 habían llevado cabo personalmente la actividad empresarial de explotación agrícola y ganadera en la referida finca NUM007 del Registro de la Propiedad Nº 3 de Cartagena, a partir de diciembre de ese año arrendaron la finca, como unidad productiva, a la mercantil VISTAPORK SL, participada por los concursados y sus hijos y en la que, hasta el mes de enero de 2012, el cargo de administrador fue desempeñado por la concursada Bibiana.

Tal arrendamiento no fue más que un instrumento para trasladar recursos de los deudores, titulares de la finca, hacia la sociedad VISTAPORK SL, en cuanto que:

Si bien se acordaba una renta anual de 3.000 € los cuatro primeros años y de 50.000 € anuales en los siguientes años, los concursados nunca reclamaron de VISTAPORK SL las rentas, tampoco reclamaron de la arrendataria la ejecución de unas obras de mejora en la finca que se pactaron en el contrato de arrendamiento, ni promovieron, ante el impago de las rentas, la rescisión del contrato de arrendamiento. Por otra parte, tampoco se reclamaron los importes que debía abonar VISTAPORK SL a Bibiana por ejercer el cargo de administradora y por los servicios que prestaba en esta mercantil.

La renta pactada era muy inferior a los potenciales ingresos que la explotación agroganadera podía proporcionar.

La cesión de la explotación de la finca realizada por los concursados a la mercantil VISTAPORK SL ha supuesto un perjuicio para la masa activa del concurso que se puede cifrar en 272.056,98 €, hasta el mes de diciembre de 2016; momento en el que, como consecuencia de la ejecución hipotecaria promovida por el Banco de Sabadell (subrogado en la posición de la CAM) la finca fue adjudicada a la entidad bancaria. Estos perjuicios derivan de:

Las rentas no abonadas entre 2008 y 2013 (59.000 €).

Las cantidades debidas a Bibiana por su cargo de administradora y por los servicios que prestaba a VISTAPORK SL (13.056,98 €).

Las rentas desde diciembre de 2013 a diciembre de 2016 (200.000 €).

Los datos de hechos indicados, al margen de la valoración sobre la finalidad de la operación, resultan acreditados con la documental obrante en autos, siendo que VISTAPORK SL se encuentra en situación de rebeldía, y los concursados no formulan expresas causas de oposición en relación a esta cuestión.

No obstante lo anterior, debe analizar este juzgador si nos encontramos ante un alzamiento, como afirman la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que merezca la calificación del concurso como culpable.

Y la respuesta esta cuestión debe ser negativa, en base a los siguientes razonamientos;

-no existe impedimento legal para que una persona física decida realizar su actividad empresarial a través de una sociedad mercantil. Lo cual hicieron los concursados tiempo antes de la declaración de concurso. Todo ello sin perjuicio de la posible subrogación de la segunda en las obligaciones de la primera.

-no existen datos suficientes sobre el precio de mercado del arrendamiento de una finca como la arrendada para considerar que el precio de 50.000 euros al año resultase antieconómico para el concurso, hasta el punto de considerar que existe un alzamiento de bienes.

-si no se abonaba la renta o no se efectuaban las mejoras pactadas, podía haberse solicitado en un momento inicial del concurso la resolución del contrato y haberse ejercitado la oportuna reclamación de cantidad, que aun hoy, si no está prescrita, podría ejercitarse.

En base a lo anterior, el concurso no puede calificarse como culpable por esta causa.

SEXTO: Desistimiento de oposición a ejecución hipotecaria y simultánea cesión del crédito ejecutado y posterior adjudicación de los bienes a favor de Crea Mandala Star S.L.U.

Resume el Ministerio Fiscal las imputaciones de la administración concursal sobre estos hechos en los siguientes términos;

A fecha de declaración del concurso, los concursados también eran titulares de las fincas registrales NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 9 de Murcia consistentes, respectivamente, en una vivienda de 160,55 m2 en la CALLE000 y una plaza de garaje en la PLAZA000, ambas de la localidad de Murcia. Las citadas fincas se encontraban hipotecadas en favor de CAJAMAR CAJA RURAL SCC, habiéndose instado la ejecución hipotecaria por la referida entidad que dio lugar al procedimiento EH 815/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia.

En abril de 2019, los concursados consiguieron igualmente trasladar la titularidad de aquellas fincas, libres de las cargas hipotecarias, a la mercantil CREA MANDALA STAR SL y, por tanto, quedaron bajo el control de los deudores. Lo que se realizó del siguiente modo:

-En el procedimiento de ejecución hipotecaria promovido por la entidad bancaria (EH 815/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Murcia), por parte de los deudores, alegando la abusividad de algunas de la cláusulas de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, se logró finalmente que, por auto de 2 de junio de 2017 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el rollo de apelación 193/2017, quedara suspendida la ejecución hipotecaria hasta que por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se realizara un pronunciamiento respecto de las cláusulas abusivas de los contratos de préstamo hipotecario. Esta suspensión fue acordada incluso después de haberse celebrado la subasta de las fincas y de que estas fueran adjudicadas en 2015 a la propia CAJAMAR CAJA RURAL S. COOP.

-Encontrándose suspendida la ejecución hipotecaria, la mercantil CREA MANDALA STAR SL adquirió de CAJAMAR CAJA RURAL S. COOP el crédito hipotecario, lo que se documentó en escritura de 22 de abril de 2019 haciéndose constar como precio de la cesión el de 155.000 €, pese a que el importe de lo reclamado por la entidad financiera en el procedimiento de ejecución era de 414.228,88 €. Y una vez adquiridos por CREA MANDALA STAR SL los derechos que tenía CAJAMAR, por parte de los deudores mediante escrito de 24 de abril de 2019, se desistió del recurso de apelación (por ellos promovido) en el que se había acordado la paralización de la ejecución, lo que determinó que fuera la mercantil CREA MANDALA STAR SL la final adjudicataria de las fincas NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 9 de Murcia.

Ni la concursada, ni CREA MANDALA STAR SL, ni CAJAMAR niegan la realidad de los anteriores hechos, que se desprende con claridad de la documental obrante en autos.

CAJAMAR se opone a cualquier responsabilidad por estos hechos afirmando que teniendo en cuenta el importe reclamado en la ejecución hipotecaria, el hecho de que se había pedido la nulidad de la subasta y de los intereses de demora y el hecho de que estaban los autos en suspenso ante la Audiencia Provincial por haberse planteado una cuestión prejudicial por el TS ante el TJUE, por motivo de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de que estaban los prestatarios declarados en concurso, con tales antecedentes y valorando todas las circunstancias, aceptó ceder el crédito por la suma de 155.000,00 euros, lo que denota que aceptó la cesión pero asumiendo con ella un perjuicio importante como lo es la recuperación de una suma bastante inferior a la que le era debida, e ignoraba que los fondos pudiesen venir de los concursados.

Y efectivamente debe descartarse la responsabilidad de CAJAMAR pues las circunstancias concurrentes, según la propia mecánica habitual de la actuación bancaria, hacen razonable que vendiera sus derechos por la cuantía indicada.

En cuanto a la compra de los créditos por CREA MANDALA STAR SL, no resulta prima facie perjudicial para el concurso la adquisición de los créditos y la adjudicación de la finca. Si CREA MANDALA STAR SL se adjudicó la finca por el valor de los créditos, cabe pensar que no existían pujas superiores, y, por lo tanto, la finca no valía más de lo que se debía a CAJAMAR, con lo que ningún beneficio habría reportado su liquidación en fase concursal.

Cuestión distinta es determinar de donde procedían las sumas que CREA MANDALA STAR SL utilizó para adquirir los créditos, que finalmente le han permitido adjudicarse el bien. Y como indicábamos en fundamentos anteriores, y se desprende del extracto de cuenta aportado por CAJAMAR, documento nº 4 de su demanda de impugnación, resulta que de la suma que irregularmente recibieron los concursados del AYUNTAMIENTO DE FUENTE ALAMO, fue transferida a CREA MANDALA STAR SL la suma total de 555.000 euros.

En estas circunstancias, y ausencia de otra explicación razonable sobre el origen de los fondos por parte de CREA MANDALA, sí que debe reconocerse que la adquisición de CREA MANDALA de las fincas registrales NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 9 de Murcia tiene su origen en el alzamiento realizado por los concursados, y, en consecuencia, procede declarar el concurso como culpable en relación a estos hechos, declarando cómplice a CREA MANDALA STAR SL, y condenando a dicha entidad a reintegrar estas fincas a la masa activa del concurso.

SEPTIMO: Venta irregular de las fincas hipotecadas NUM000 y NUM001 RP6 de Murcia a favor de Crea Mandala Star S.L.U.

La administración concursal afirma sobre estos hechos;

En el momento de declararse el concurso, los concursados eran titulares, entre otros bienes, de las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia consistentes en unos terrenos situados en la pedanía de Valladolises (Murcia), PARAJE000, de una superficie aproximada de unos 40.000 m2 y 108.000 m2. Las citadas fincas se encontraban gravadas con hipotecas en favor de La Caja de Ahorros del Mediterráneo (actualmente Banco de Sabadell) en garantía de tres préstamos por importes de 300.000 €, 165.000 € y 153.900 € respectivamente.

La Caja instó su reclamación inicialmente conforme al expediente NUM012 Murcia, archivado en mayo de 2.012, volviendo a instar la reclamación judicial de la primera de las hipotecas conforme al expediente NUM013 Murcia en el que consta Auto de admisión y Decreto despachando ejecución de 5 de Septiembre de 2.019. A pesar de la existencia de las citadas cargas los deudores procedieron a la venta de las fincas a la mercantil Crea Mandala Star S.L.U., CIF B-05510136, mediante escritura otorgada el 3 de Diciembre de 2.018 ante el notario de Murcia D. José Juan Mantilla de los Ríos Abádiez, sin recabar el consentimiento por parte de la entidad financiera. De la lectura de la citada escritura, de la que se adjunta copia como Anexo nº 17, se aprecian varias irregularidades que muestran por un lado la impericia o falta de diligencia del fedatario que debía haber indagado o alertado sobre la operación al SEPBLAC y por otro la voluntad de los otorgantes por consumar la transmisión de la finca a espaldas del banco acreedor y, por supuesto, al margen del concurso de acreedores:

a) Los deudores comparecen para vender sin manifestar al fedatario que se hallaban en concurso de acreedores y que sus facultades estaban intervenidas en la fase de convenio por lo que era necesaria la participación de esta AC.

b) La escritura de compraventa se otorgó tan sólo siete días después de que los deudores percibieran el 27 de Noviembre de 2.018 del Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia 353.455,26€ procedente de la rescisión de un convenio urbanístico, dinero que se distrajo y no se ingresó en la cuenta corriente concursal como era preceptivo, sin que constara a priori mayor patrimonio a favor de dicha sociedad que se constituyó el 31 de Julio de 2.018 con únicamente un capital social de 3.000€.

c) El precio de la operación se fija en 6.000€ cuando el valor de tasación establecido por CAM a efectos de subasta de los 146.469m2 de superficie de ambas fincas fue de 1.225.265,46€ (1.390.173,95 € conforme a la tasación realizada por Tabimed S.L. que los deudores aportaron al expediente) y sin embargo el precio no se desembolsó sino que quedó diferido para su pago "de forma total o en varios parciales dentro del plazo de dos meses a contar desde el día de hoy por transferencia a la cuenta NUM008" de cuyo justificante de pago se obligaban a requerir al notario para dejar constancia mediante diligencia. La falta de acreditación del precio pactado se calificó como condición suspensiva.

d) Oportunamente manifiesta el Notario que le es imposible acceder telemáticamente al Registro de la Propiedad para comprobar la titularidad y cargas de la finca y se prescinde de la información a recabar. Es inaudito que la parte compradora se muestre satisfecha con las afirmaciones de la transmitente sobre el estado de cargas de la finca a no ser que sea consciente de que estaba colaborando en obstaculizar a la entidad financiera acreedora. Sin embargo, la falta de constancia de la situación concursal en el Registro de la Propiedad no habría tenido mayor alcance al no recabar oportunamente los concursados de forma deliberada la información registral.

e) Las partes requieren al notario autorizante para que no comunique al Registro de la Propiedad de forma telemática copia electrónica de la escritura y que tampoco presente la misma para liquidar el ITPAJD ante la Dirección General de Tributos de la CARM ya que la tramitación de las inscripciones se realizará por la adquirente. Sin embargo, la autorización para la remisión de la escritura al negociado de plusvalía municipal del Ayuntamiento de Murcia sí se realizó y ocasionó la baja de las fincas en el Catastro Inmobiliario que ya no constan a cargo del vendedor a partir de 2.019.

f) Banco Sabadell continuó con la ejecución hipotecaria EJH 8/2019 y cedió el crédito a la mercantil AIG Consulting Global S.L. mediante escritura otorgada el 9 de Noviembre de 2.020 ante el notario de Murcia D. José Antonio Lozano Olmos por 150.000€ en vísperas de la vista de la pieza de oposición a la ejecución impulsada por los concursados y le hizo saber en la propia escritura de la existencia de esta transmisión de la que también había constancia por la certificación catastral recabada y, aún así, la adquirente se mostró conforme con la situación generada. Resulta llamativo que dicha mercantil, a la que se supone se rige por el ánimo de lucro, solicite al Juzgado la dación en pago de las fincas hipotecadas mediante escrito de 2 de Diciembre de 2.020 que luego corrigió por otro posterior de 4 de Enero de 2.021 y antes de que se resuelva la misma presente escrito de desistimiento del procedimiento concursal el 18 de Enero de 2.021, sobre todo considerando que el valor de subasta de la finca NUM001 era de 879.509,37€. Se adjuntan copia del escrito inicial y del desistimiento como Anexo nº 18 y Anexo nº 19.

g) Bajo las circunstancias descritas ¿qué potencial comprador independiente se presta a comprar una finca sin recabar la información registral y exigir la información continuada para proteger la descripción de la nota registral y después de más de tres años aún no ha presentado a inscripción su título?.

Subyace sobre ambas fincas un interés directo por parte de los concursados para su preservación lejos del alcance de la masa del concurso para evitar que aquéllas se destinen al pago de los acreedores personados realizando actos de disposición que serían claramente encuadrables en los supuestos del artículo 443.1º TRLC por cuanto las fincas son colindantes con el perímetro actual del Aeropuerto internacional de Murcia-Corvera y resultarían de gran valor, en su caso, para una futura recalificación urbanística por parte del Ayuntamiento de Murcia impulsando el cambio de usos a instancia de los propietarios o promovido por la propia corporación para dotar de servicios compatibles a esa infraestructura. A efectos de la potencial implicación en las operaciones como cómplices, estimamos que la participación de Crea Mandala Star S.L.U., máxime bajo circunstancias tan anómalas como las descritas, es imprescindible para la consecución de los fines expuestos sin descartar que la intervención de AIG Consulting Global S.L. deba igualmente ser investigada a tales efectos por los mismos motivos. Consideramos que la cuantía de los daños y perjuicios deberá valorarse una vez se realice la subasta de las citadas fincas en función del resultado que arroje la misma.

Los datos de hechos indicados, al margen de la valoración sobre la finalidad de la operación, resultan acreditados con la documental obrante en autos, siendo que los demandados no se oponen a que se concertaran operaciones en los términos indicados.

Vista la cuantía de la venta a CREA MANDALA STAR SL y el valor de los bienes, así como el origen de los fondos de CREA MANDALA, que ya hemos analizado en los puntos anteriores, resulta evidente que la venta a CREA MANDALA STAR SL de las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia puede incluirse con claridad como un acto de alzamiento de bienes del art. 443.1º, por lo que el concurso debe declararse como culpable por esta causa, y CREA MANDALA STAR SL, conforme al art. 455 TRLC, debe ser considerada cómplice, condenando a esta entidad a reintegrar a la masa activa del concurso las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, tal y como se solicita.

Cuestión distinta es la relativa a la operación realizada por AIG CONSULTING GLOBAL SL, y a su supuesta participación en un acto de alzamiento de bienes. Así, la venta de Banco Sabadell de sus créditos a la mercantil AIG Consulting Global S.L. por 150.000 euros no puede ser considerado un acto de alzamiento, entendiendo razonable en atención a las circunstancias que la entidad bancaria considerara un acto ajustado a sus intereses dicha venta.

En cuanto a AIG CONSULTING GLOBAL SL esta sociedad se opone a su responsabilidad por estos hechos afirmando; 1) que es ajena a la transmisión de bienes efectuada a CREA MANDALA STAR SL, 2) que es titular, por Escritura Pública de cesión de créditos, de los préstamos con garantía hipotecaria que constaban constituidas e inscritas registralmente respectivamente en cada una de las mismas desde el año 2006. Y ninguna objeción se ha señalado frente a dicha transmisión otorgada por Banco de Sabadell, S.A. a favor de AIG CONSULTING GLOBAL, S.A. que, además, consta perfectamente inscrita registralmente, 3) que cuando adquirió los créditos las fincas constaban como titularidad de los concursados, 4) que como titular de los créditos solicitó en el concurso la dación en pago de bienes, y finalmente optó por la ejecución extrajudicial de sus créditos tal y como acredita con la documentación que aporta.

Siendo ciertos los datos de hecho manifestados por AIG CONSULTING GLOBAL SL, no se aprecia vinculación alguna con los concursados, ni ninguna otra razón para considerar que haya participado en una conducta de alzamiento, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria en relación a esta entidad.

Véanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley OCTAVO: Compraventa y donación de varias fincas ubicadas en Valladolises Véanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1 889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Resume el Ministerio Fiscal las imputaciones de la administración concursal sobre estos hechos en los siguientes términos;

El día 10 de enero de 2020 la concursada Bibiana, en escritura otorgada ante el notario D. Isidro Gancedo del Pino (nº 43/2020 de su protocolo), y obviamente sin conocimiento ni consentimiento de la administración concursal, donó a favor de Rafael el pleno dominio de la parcela NUM004 del polígono NUM005 de Murcia, con referencia catastral NUM006, situada en la pedanía de Valladolises (Murcia) y que había adquirido por herencia de sus padres.

Los perjuicios derivados para la masa activa como consecuencia de esta transmisión se estiman en 83.000 €, conforme a los datos sobre precios medios en el mercado de bienes inmuebles rústicos de la CARM.

La representación de Rafael niega que concurran los hechos anteriormente indicados, afirmando que se desconoce a que escritura se refieren la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal para manifestar que ha sido Doña Bibiana quien ha donado a mi mandante, cuando quién lo hizo, como consta en la escritura y en el registro fue su madre, Doña Francisca. Así, indica la defensa del citado que;

En fecha 29 de julio de 2003, bajo el protocolo 2.600 de la Notaria de Don Juan Isidro Gancedo del Pino, se suscribió escritura de compraventa siendo vendedora Doña Bibiana y compradora, Doña Francisca , siendo el objeto una finca rústica número NUM004 del polígono NUM014 , finca nº NUM015 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, y la finca de regadío nº NUM004 del polígono NUM014 , finca nº NUM016 , del Registro de la propiedad nº 3 de Cartagena.

El pasado 10 de enero de 2020 bajo el protocolo 43 del Notario Don Juan Isidro Gancedo del Pino , Doña Francisca , propietaria de las anteriores fincas tras la compra en el año 2003, dona a su hijo LA finca rústica número NUM004 del polígono NUM014 , finca nº NUM015 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, y la finca de regadío nº NUM004 del polígono NUM014 , finca nº NUM016 , del Registro de la propiedad nº 3 de Cartagena.

Y efectivamente asiste la razón a la defensa de Rafael, siendo que de las escrituras públicas aportadas por dicha defensa se desprende la realidad de los hechos afirmados, sin que quede acreditado en modo alguno que haya sido la concursada Bibiana la que haya donado a Rafael la finca indicada.

En base a lo anterior, el concurso no puede declararse como culpable por estos hechos, debiendo dictar sentencia absolutoria en relación a Rafael.

NOVENO: Contrato privado de dación en pago a favor de Legaz Ganadera S.L.

Sobre esta presunción afirma la administración concursal;

Tal y como consta en el expediente NUM017 CT citado y relacionado con los intentos desesperados de los deudores por mantener la propiedad de la finca que albergaba la explotación agroganadera que explotaba Vistapork S.L., la sociedad Legaz Ganadera S.L. presentó demanda de nulidad el 26 de Marzo de 2.015 tratando de hacer valer un contrato privado fechado el 21 de Junio de 2.006 según el cual los deudores, en caso de no poder reembolsar los préstamos recibidos de dicha sociedad, se comprometían irrevocablemente a la dación en pago de la finca.

De ser veraz el citado contrato, sorprende cómo se suscribió estando aportada la finca desde enero de ese año al convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia y cómo en octubre de 2.006 ya gravaran la citada finca los deudores en 1.100.000€ y nuevamente volvieran a acudir al registro para inscribir la hipoteca de 1.500.000€ suscrita por Vistapork S.L. para cancelar la primera, sin ninguna oposición por parte de Legaz Ganadera S.L., y que tampoco presentara reparos cuando los deudores solicitaron concurso de acreedores sin constar en ningún documento la existencia de la citada deuda. Hay que hacer constar que dicha sociedad está participada por el hijo de los concursados, D. Mario, quien fue a su vez su administrador único desde el 2 de Abril de 2.003 hasta el 25 de Noviembre de 2.014 en que se acordó en junta extraordinaria su cese y sustitución por D. Luis María quien otorgó poderes para las actuaciones judiciales a realizar por medio del protocolo siguiente a la elevación a público de los acuerdos sociales adoptados. Es más, tal y como se relata en los informes evacuados conforme al artículo 74 LC, el Sr. Mario fue el interlocutor de esta AC en las visitas a las instalaciones y es administrador único de Vistapork S.L. desde enero de 2.012, por lo que conocía de primera mano tanto de la existencia del concurso como del plan de viabilidad que requería la cesión de los recursos generados por la citada finca lo cual era incompatible con la pretensión de cesión extemporánea en pago de 11 deudas al margen del expediente concursal.

Dadas las innumerables incongruencias y contradicciones flagrantes expuestas, lo que revela realmente la supuesta confección a posteriori del citado documento y la extensión de poderes a efectos de su reclamación en Noviembre de 2.014 es el intento por hacerse con la finca ejecutada una vez conocida dos meses antes la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial que desestimaba el recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Mercantil que calificaba que el convenio aprobado en la Junta de Acreedores celebrada el 11 de Julio de 2.013 se había celebrado en fraude de acreedores.

La demanda de nulidad de actuaciones fue desestimada por Providencia de 28 de Abril de 2.015 al constar tanto las sucesivas hipotecas inscritas como cargas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Cartagena al igual que la anotación marginal de la certificación de cargas expedida a efectos del inicio de la ejecución hipotecaria, por lo que la actora pudo haber mostrado oposición antes.

No obstante ello, la actora volvió a insistir mediante una demanda de tercería de dominio presentada el 23 de Abril de 2.015 tratando de hacer valer la propiedad que ostentaba sobre la finca ejecutada en virtud del documento privado de 2.006, identificada como PO 424/2015 JPI-5 CT aunque el Juzgado, advertido de la situación concursal, dictó Providencia de 20 de Septiembre de 2.016 notificando a las partes sobre la nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva y requirió a esta AC el 7 de Octubre de 2.016 para que manifestara mi conformidad al respecto a lo que respondí afirmativamente, acordándose finalmente el archivo de las actuaciones.

Por lo tanto, las actuaciones descritas realizadas por Legaz Ganadera S.L. con la complicidad de los deudores que supuestamente suscribieron a posteriori el citado documento de dación en pago a sabiendas de su incongruencia con sus actos propios posteriores donde en ningún momento identificaron el citado crédito concursal ni la propia sociedad acreedora se personó en el concurso para comunicar su crédito siquiera extemporáneamente, podrían encuadrarse dentro de las actuaciones que el artículo 443.1º TRLC describe como "actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación". No se cuantifican daños y perjuicios por la intervención de la citada sociedad como cómplice dado que ambas reclamaciones fueron archivadas.

Los hechos relatados por la administración concursal, más allá de sus valoraciones, resultan acreditados por la documental obrante en autos, siendo que no se oponen a su existencia los concursados y que LEGAZ GANADERA SL no ha impugnado la calificación.

No obstante lo anterior, parece describir aquí la administración concursal un intento de alzamiento, pero el mismo ni se ha materializado ni ha producido efecto alguno en el concurso. En base a lo anterior, sin necesidad de analizar la realidad del contrato controvertido, el concurso debe ser declarado como fortuito por estos hechos.

DÉCIMO: La presunción iuris et de iure del artículo 443.4º TRLC .

La administración concursal y el Ministerio Fiscal que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 443.4º, es decir, "cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso."

La STS de 3 de noviembre de 2016 se pronuncia sobre esta presunción en los siguientes términos:

a. «[L]a inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación».

b. «La falta de aportación de algunos documentos con la solicitud de concurso no integra la causa de culpabilidad del concurso consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso (...) porque no puede haberse cometido inexactitud en la confección de documentos inexistentes o, al menos, no aportados con la solicitud de concurso ni durante la tramitación del mismo».

c. «Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1.º de la Ley Concursal (...) [U]n mismo hecho, la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1.º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2.º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo».

d. «Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.»

e. «[E]l juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2.º de la Ley Concursal, al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.»

Sobre esta presunción el Ministerio Fiscal resume la imputación de hechos realizada por la administración concursal afirmando;

En el año 2010 los deudores Bibiana y Justino (este último fallecido el 20 de enero de 2019), presentaron solicitud de declaración de concurso de acreedores, que fue turnada al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia incoándose el procedimiento 308/2010.

En la solicitud formulada se omitían algunos datos y circunstancias relevantes sobre las actividades económicas que desarrollaban y sobre la composición del activo y pasivo de los concursados y así:

-Pese a señalarse en la memoria presentada que los solicitantes desarrollaban actividad agrícola y ganadera, se ocultaba que esta actividad no la realizaban directamente, sino por medio de otra mercantil, VISTAPORK SL, en la que participaban los concursados junto con sus hijos, y a la que los deudores habían arrendado la finca donde, como unidad productiva, se llevaba a cabo la explotación.

-Se ocultaba en la solicitud que la finca donde se llevaba a cabo la actividad económica por parte de VISTAPORK SL (y de la que se decía que se pretendía mejorar para dar cumplimiento al plan de viabilidad que se presentaría posteriormente) había sido aportada, junto con otras fincas propiedad de terceros, como parte de un proyecto de convenio urbanístico suscrito en enero de 2006 con el Ayuntamiento de Fuente Álamo (Murcia).

-Se ocultaba también que, como consecuencia del proyecto urbanístico, además de haberse realizado importantes desembolsos, se habían asumido compromisos de acometer el desarrollo urbanístico y de construir las infraestructuras que requería el proyecto.

-Tampoco se hacía referencia a la existencia de algunas operaciones financieras de las que resultaban obligaciones para los concursados. Entre ellas, un afianzamiento por importe de hasta 400.000 € en un préstamo concedido a LEGAZ PROMOTORA SL, un afianzamiento del préstamo de 78.400 € concedido a una de las hijas de los deudores y otro afianzamiento de un préstamo hipotecario de 130.000 € solicitado por otro de sus hijos. Esas omisiones daban lugar a que el pasivo se cuantificara en 2.095.780 € cuando, en realidad, el pasivo ascendía a 2.593.267,72 €.

-También el inventario de la masa activa estaba sobredimensionado. Según la solicitud formulada, el activo ascendía a 12.198.084 € lo que difiere sustancialmente del valor que finalmente fue recogido en los textos definitivos de 8.299.762,74 €.

Los anteriores datos de hecho se desprenden de la documental obrante en autos y no son negados por la defensa de los concursados.

Considera este juzgador que la omisión de algunos datos y circunstancias relevantes sobre las actividades económicas que desarrollaban los concursados, en cuanto que omisiones, no pueden incluirse dentro del concepto de inexactitud grave que requiere la presunción alegada.

Por el contrario, en relación a la muy destacada omisión de bienes en la masa activa, que alcanza el 25%, y frente a la que no se presentan argumentos de defensa por los concursados, considera este juzgador, en aplicación de la doctrina judicial transcrita más arriba, que concurre a una inexactitud grave, con una trascendencia informativa importante y relevante, que no ha sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, sin que, como indicaba la SAP de Murcia de 25 de marzo de 2021 siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo plenamente al presente caso, sea necesario "averiguar si ello se debió a una consciente y deliberada ocultación, pues en todo caso unas inexactitudes de este calibre y magnitud merecen reproche por no adecuarse a la diligencia mínima exigible, estando ello ínsito en la propia consideración de la conducta como tipo de concurso culpable."

En base a lo anterior, el concurso debe declararse culpable por esta causa.

UNDECIMO: La presunción iuris tantum del artículo 444.2º TRLC

La administración concursal y el Ministerio Fiscal que se adhiere afirman la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 444.2º TRLC, es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

Sobre el alcance de esta presunción y la carga de la prueba se ha pronunciado la STS de 1 de diciembre de 2017 en los siguientes términos

«4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal, de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.»

Sobre esta presunción afirma la administración concursal;

Pese a lo acordado en el apartado 12 de la parte dispositiva del auto que declaraba el concurso, ni por los concursados, ni por los profesionales que les asistían en el procedimiento concursal se promovió la inscripción o anotación en el Registro Civil y en los Registros de la Propiedad correspondientes a los inmuebles de los que eran titulares, de la declaración del concurso. Tal circunstancia facilitó la realización de las diferentes actuaciones que se irán exponiendo más adelante.

Además de esa falta de anotación en los Registros Civiles y de la Propiedad, durante la tramitación del concurso, incluso una vez abierta la fase de liquidación en febrero de 2019, por parte de los concursados, incumpliendo la obligación de contar con la Administración Concursal y saltándose el orden de prelación de pagos previsto legalmente, se fueron realizando, a través de otras personas, algunos pagos a diferentes acreedores; pagos que generalmente se hicieron sin identificar a las personas que los efectuaban y sin que, previamente, se hubiesen satisfecho los créditos vencidos contra la masa.

Siendo ciertos lo anteriores hechos en lo relativo a la falta de inscripción o anotación, no considera este juzgador que puedan incluirse en el incumplimiento del deber de colaboración, ya que las inscripciones o anotaciones corresponde realizarlas a la Procuradora y no a los concursados.

En cuanto a los pagos a diferentes acreedores, se afirma por la administración concursal que se realizaron a través de otras personas pagos a diferentes acreedores sin identificar las personas que los efectuaban. Y con esta mera afirmación, no puede entenderse que los pagos los realizaban los concursados incumpliendo el deber de colaboración.

En base a lo anterior, el concurso no puede declararse culpable por esta causa.

DUODÉCIMO: Otros hechos imputados por la administración concursal y por el Ministerio fiscal

La administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran relevantes para la calificación del concurso como culpable otros hechos que analizaremos en el presente fundamento.

Convenio de acreedores realizado en fraude de acreedores

Sobre estos hechos el Ministerio Fiscal resume la imputación realizada por la administración concursal afirmando;

En el mes de abril de 2012, en el procedimiento concursal, por parte de los deudores se presentó una propuesta de convenio que resultaba de imposible cumplimiento. Y aunque el convenio fue aprobado por la mayoría de los acreedores ordinarios, estos acreedores solo representaban una ínfima parte del pasivo. La administración concursal interpuso demanda de oposición a la aprobación del convenio y, en sentencia de 10 de febrero de 2014 se rechazó el convenio aprobado al estimarse que se trababa de un convenio en fraude de acreedores. La sentencia dictada, recogiendo fundamentalmente las alegaciones formuladas por la administración concursal vino señalar, entre otras circunstancias, además de la exigua proporción de acreedores favorables al convenio, que los supuestos ingresos que iban a obtener los concursados (y con los que satisfarían las deudas) derivaban de la explotación de una finca por parte de otra empresa (VISTAPORK SL) sin que la mercantil que desarrollaba el negocio y que obtenía los beneficios de la explotación hubiera asumido obligaciones en el convenio, dándose además la circunstancia de que la finca en la que se llevaba a cabo la explotación estaba siendo objeto de ejecución hipotecaria.

Siendo ciertos los anteriores hechos, no considera este juzgador que exista razón alguna para calificar el concurso como culpable en base a los mismos, siendo que únicamente ser refieren a un trámite propio del procedimiento concursal, que si bien no fue favorable a los concursados, no puede ser incluido en ninguna de las presunciones de culpabilidad, ni existen razones, que tampoco se alegan, para considerar que haya generado o agravado la insolvencia.

Falta de alegaciones sobre la afección de la finca NUM007

Sobre estos hechos el Ministerio Fiscal resume la imputación realizada por la administración concursal afirmando;

El impago de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la finca donde se llevaba a cabo la actividad ganadera (finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad nº 3 de Cartagena) dio lugar a que por la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) se promoviera el procedimiento de ejecución hipotecaria EJH 348/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena. Y aunque inicialmente los concursados, con el fin de suspender la ejecución hipotecaria, alegaron la afección de la finca hipotecada a una supuesta actividad empresarial que llevaban a cabo, posteriormente, una vez que fueron requeridos para acreditar esa afección, no aportaron prueba alguna, por lo que finalmente el Juez de lo Mercantil declaró que la referida finca no estaba afecta a la actividad empresarial de los concursados. Como consecuencia de lo anterior, la ejecución hipotecaria continuó y la finca fue finalmente adjudicada ya en el año 2016 al Banco de Sabadell (que se había subrogado en la posición de la CAM).

Como decíamos anteriormente, siendo ciertos los anteriores hechos, no considera este juzgador que exista razón alguna para calificar el concurso como culpable en base a los mismos, siendo que únicamente ser refieren a un trámite propio del procedimiento concursal, que no puede ser incluido en ninguna de las presunciones de culpabilidad, ni existen razones para considerar que haya generado o agravado la insolvencia. Así, la liquidación de la finca vía ejecución hipotecaria extraconcursal o vía concursal no debe producir perjuicio alguno al concurso.

DECIMOTERCERO: Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 445 TRLC, y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad de los artículos 443.1 y 4 TRLC, procede declarar el concurso como culpable.

En relación con los afectados por la calificación, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal la declaración como afectados de los dos concursados, y debe accederse a lo solicitado, no siendo impedimento alguno el fallecimiento de Justino para formular esta declaración. En este sentido se pronuncia la SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 14 de octubre de 2015 (JUR 2015, 247702)

A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de ocho años respecto de Bibiana , considerando el periodo indicado, frente a los diez años solicitados, adecuado a la gravedad cualitativa y cuantitativa de los incumplimientos que se tienen por acreditados en los fundamentos anteriores, en especial el alzamiento por importantes cuantías y la falta de colaboración con la administración concursal.

No procede condena alguna de inhabilitación a Justino, estando acreditado en autos su fallecimiento.

Y este fallecimiento impide también cualquier condena económica al citado, más allá de la pérdida de cualquier suma que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa. En su caso las pretensiones económicas frente al citado debieran haberse dirigido contra sus herederos o contra su herencia yacente, pero nada de esto se pide en los súplicos de informe y dictamen, por lo que no es posible la condena de oficio.

En cuanto a los efectos patrimoniales, acreditada en los fundamentos anteriores la relación de la concursada Bibiana con el alzamiento realizado, procede, como solicita el Ministerio Fiscal, la condena a la concursada a indemnizar por los daños y perjuicios causados, mediante devolución a la masa activa del concurso de 414.802,26 euros.

Todo ello, además, de la condena a la citada de la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, por aplicación automática del artículo 455 TRLC.

DECIMOCUARTO: Costas

En cuanto a las costas, deben ser impuestas a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente, y a la concursada por cuenta de la cual actúa la administración concursal respecto de las personas absueltas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos