Sentencia Civil 51/2023 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 3, Rec. 381/2021 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- Depuración del alegato fáctico: hechos relevantes.

A) Demanda.

1. Antes de entrar a analizar la prueba practicada, conviene a la adecuada respuesta de la controversia que, con carácter previo, expongamos los hechos esenciales expuestos por las partes para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por éstas ("causa petendi", según la STS de 28 de octubre de 2013, entre otras), tanto en la demanda (pretensión), como en la contestación a la demanda (resistencia), para que a continuación, mediante decantación, conforme al artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), podamos fijar el objeto de la controversia. Y si bien es cierto que el relato fáctico contenido en la demanda es extenso y minucioso, por su trascendencia, entiendo importante hacer el esfuerzo de sintetizar los aspectos más relevantes de su exposición:

I. Alegatos fácticos:

I.1.- Hecho primero de la demanda: la parte demandante y su actividad comercial:

a) Breve descripción de MAGICPACK:

a.1.- MAGICPACK es una entidad mercantil italiana cuya principal actividad es la producción de embalajes y envases de cualquier naturaleza y calidad aptos para el embalaje y termoformado de plásticos (documentos nº 1 y 1 bis de la demanda).

a.2.- Fundada en el año 1992, MAGICPACK representó el comienzo de la trayectoria industrial del grupo "HAPPY". Creada para satisfacer una demanda inicial de envases para alimentos de poliestireno expandido, rápidamente se convirtió en un laboratorio de ideas y propuestas capaz de interceptar las necesidades de un mercado de rápido crecimiento desde mediados de los años 80.

a.3.- En el año 2000, MAGICPACK continuó su camino de crecimiento con la implementación de la producción de ciclo completo: desde los gránulos de poliestireno hasta el producto terminado. La adquisición y el desarrollo del know-how necesario para la gestión de todo el ciclo de procesamiento permitió a MAGICPACK alcanzar rápidamente una clientela primaria a nivel europeo, tanto en la industria como en la distribución moderna, con productos, servicios y soportes capaces de satisfacer las más variadas necesidades, en cuanto a productos y sistemas.

a.4.- Las exigencias que la preservación del medio ambiente viene imponiendo a todos los operadores del mercado en cuanto a la reducción en el uso de determinados materiales plásticos, así como a la gestión de residuos, han originado que MAGICPACK y MAGICPACK IBÉRICA hayan desarrollado envases para alimentos distintos a sus bandejas tradicionales de poliestireno.

b) Asociada con MAGICPACK IBÉRICA:

b.1.- En fecha 11 de diciembre de 2008, con la participación mayoritaria del socio mayoritario de MAGICPACK, se constituyó MAGICPACK IBÉRICA (documentos nº 2 y 3 de la demanda).

b.2.- Mediante la constitución de MAGICPACK IBÉRICA se pretendía la introducción y consolidación en el mercado español de los productos fabricados por MAGICPACK.

b.3.- Así, MAGICPACK IBÉRICA ostenta la exclusiva para distribuir en España los productos adquiridos a MAGICPACK.

c) Sus actividades en España:

c.1.- Debido a la naturaleza del producto fabricado por MAGICPACK, esto es, bandejas de poliestireno expandido para envasado de alimentos, los potenciales clientes de MAGICPACK IBÉRICA son: (i) empresas dedicadas a la elaboración o fabricación al por mayor de alimentos para su posterior distribución a tiendas o supermercados; (ii) empresas distribuidoras de envases para tiendas de alimentos; y (iii) las propias cadenas de supermercados, incluidas grandes superficies, quienes adquieren este tipo de bandejas para envasar los alimentos frescos que ofrecen a sus clientes.

c.2.- Son cinco las entidades mercantiles que se reparten el mercado en España de bandejas de envasado de alimentos de poliestireno: KLOCKNER, BANDESUR, ECOBOX, SIRAP-GEMA y MAGICPACK.

c.3.- Efectivamente, la cuota de mercado de MAGICPACK en el mercado español es de un 10,36%.

I.2.- Hecho segundo de la demanda: el producto de MAGICPACK:

a) Descripción:

a.1.- MAGICPACK se dedica a la fabricación y venta de bandejas de poliestireno expandido que comercializa en España a través de MAGICPACK IBÉRICA.

a.2.- A través del desarrollo de la síntesis industrial del estireno, se empezó a proponer el poliestireno como sustituto del vidrio y otros materiales utilizados como el celuloide, ebonita, madera, etc.

a.3.- Tras el desarrollo de las técnicas de extrusión e inyección, el poliestireno se convirtió rápidamente en uno de los plásticos más extendidos y utilizados en el mundo. En su forma expandida, se utiliza para la producción de envases para uso alimentario e industrial y como aislante en la construcción. El estireno está compuesto exclusivamente de carbono e hidrógeno, los elementos básicos de la vida, y se puede encontrar en algunos alimentos como el trigo, la carne, las fresas, el cacahuete y el café.

a.4.- El poliestireno expandido es un material: (i) absolutamente atóxico, por lo que no presenta ningún riesgo para la salud, ya que no libera sustancias nocivas; (ii) perfectamente higiénico, por no albergar hongos, bacterias y otros microorganismos porque no tiene valor nutricional; (iii) absorbente de los golpes, protegiendo perfectamente el producto y conservando su comestibilidad; (iv) muy ligero, lo que permite un manejo fácil y seguro, ahorrando en el peso del embalaje; (v) con una relación coste/desempeño ambiental absolutamente ventajosa, pues su uso ahorra mucha más energía de la que consume su producción; y (vi) 100% reciclable, pudiéndose reutilizar para la fabricación de otros productos.

a.5.- Además, MAGICPACK ha desarrollado otros productos, bandejas de otros materiales, que también ofrece a sus clientes.

b) Tipos de bandejas fabricadas por MAGICPACK y comercializadas por MAGICPACK IBÉRICA en España:

b.1.- Las bandejas ofrecidas por MAGICPACK y MAGICPACK IBÉRICA aparecen relacionadas y debidamente descritas en su página web, concretamente en https://www.magicpack.it/prodotti-magic-pack.html, en la que aparece la misma información que en el catálogo de MAGICPACK (documento nº 4 de la demanda).

b.2.- Los productos ofrecidos por las entidades demandantes a sus clientes son:

b.2.1.- De poliestireno:

(i) Bandejas estándar: se caracterizan por ser genéricas, acanaladas, alveolares o para pastelería. Estas bandejas siempre han sido la solución de envasado más barata para carnes, pescados, quesos, embutidos, frutas y verduras y más. Están disponibles en una amplia gama de modelos, desde los tradicionales hasta los más recientes, con el fin de obtener una mayor capacidad y estabilidad en las líneas de envasado, pero también para una optimización del espacio en los mostradores expositores (imagen de la página 5 de la demanda y documento nº 4A de la demanda).

(ii) Bandejas "SÚPER":

ii.1.- La bandeja "SÚPER" representa el resultado de una investigación y experimentación iniciada en el año 2000 y concluida en el año 2008, con la obtención de una patente europea (patente europea nº 1707498). La tecnología empleada ha permitido obtener una bandeja monocapa, monomaterial con estructura compuesta, con una capa con celdas abiertas en el interior y con celdas cerradas en el exterior. Esta estructura garantiza la absorción en toda la superficie, manteniendo siempre el envase seco y limpio, ya que el exudado de carne o pescado queda atrapado en el interior del envase y, por tanto, no en contacto directo con los alimentos.

ii.2.- Esto no sólo garantiza un mejor aspecto estético, sino que, además, reduce la proliferación de la carga bacteriana, conservando las características organolépticas del producto y su frescura por más tiempo. La estructura compuesta de la bandeja "SÚPER" descrita anteriormente también tiene una excelente resistencia mecánica y una mayor eficiencia (relación de absorción de peso óptima).

ii.3.- Este tipo de bandejas son denominadas "drenantes" por la competencia (imagen superior de la página 6 de la demanda y documento nº 4B de la demanda).

(iii) Bandejas "TOP SEAL":

iii.1.- Los envases "TOP SEAL" son el resultado de una larga investigación y experimentación, realizada tanto con los fabricantes de máquinas como con los consumidores, en las líneas de envasado. La información y la experiencia adquirida han permitido crear una línea de productos capaces de responder perfectamente a las necesidades actuales de envasado, combinando los aspectos técnico-funcionales con los estéticos de la mejor forma posible.

iii.2.- Son bandejas fabricadas con material de poliestireno más film (imagen inferior de la página 6 de la demanda y documento nº 4C de la demanda).

b.2.2.- Biodegradables:

(i) Cartón: bandejas de cartón termo formado, aptas para el envasado de platos preparados, para productos alimenticios frescos, refrigerados y congelados (imagen superior de la página 7 de la demanda y documento nº 5A de la demanda).

(ii) Celulosa: bandejas de pura celulosa con revestimiento de PLA, aptas para ser utilizadas en horno convencional y microondas. Es la respuesta al rápido crecimiento de la demanda del mercado para utilizar envases biodegradables y compostables. Reciclable también en los contenedores de cartón y papel como las anteriores bandejas de cartón (imagen inferior de la página 7 de la demanda y documento nº 5B de la demanda).

c) Acogida en el mercado: clientes, precios:

c.1.- Los clientes a los que las entidades demandantes dirigen sus productos son:

c.1.1.- Gran distribución: cadenas de supermercados que ofrecen alimentos frescos y que deben ser envasados en el momento de su compra por el consumidor final (CARREFOUR, MERCADONA, etc.).

c.1.2.- Empresas dedicadas a la elaboración de productos alimentarios: de la carne (INCARLOPSA, DELISANO, EL POZO, PROCAVI, etc.); de la fruta y verduras (FAST, AYECUE, CHAMPINTER, REYPAMA, TABUENCA, etc.); y que los acondicionan en bandejas como las de las entidades demandantes para la gran distribución (MERCADONA, CARREFOUR, EROSKI, EL CORTE INGLÉS, ALCAMPO, etc.).

c.1.3.- Distribuidores de envases para comercio alimentario tradicional/tiendas: MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, GUTIÉRREZ ANGULO, PRACTISAC, etc.

I.3.- Hecho tercero de la demanda: ECOBOX y sus actividades comerciales:

a) Breve descripción:

a.1.- ECOBOX es una entidad mercantil de Lorca, que tiene como objeto social el desarrollo de las actividades correspondientes a los siguientes códigos y descripciones de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas: " Actividad principal: 22.22 / Fabricación de envases y embalajes de plástico. Si alguna de las actividades elegidas fuera de carácter profesional, la sociedad la ejercerá como mera intermediadora entre el profesional prestador del servicio y el consumidor" (documento nº 6 de la demanda).

a.2.- En fecha 12 de noviembre de 2018, la entidad mercantil Coopbox Hispania, S.L. (en adelante, COOPBOX) fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia.

a.3.- En el mes de mayo de 2019, se hacía público que la entidad mercantil catalana COSAPE había comprado la fábrica de bandejas de plástico para distribución alimentaria de la multinacional italiana COOPBOX en Lorca, en situación de concurso, que desde entonces operaría en el mercado con el nombre de ECOBOX (documento nº 6 bis de la demanda).

b) Productos que vende:

b.1.- ECOBOX, como MAGICPACK, es fabricante de envases y embalajes. Concretamente, ambas entidades mercantiles concurren en la fabricación y comercialización de bandejas para envasado de alimentos (documento nº 7 de la demanda).

b.2.- ECOBOX publicita, en su página web, los siguientes productos:

b.2.1.- Poliestireno expandido:

(i) Del que se predica ser ligero, muy higiénico, anti-humedad y absorbe impactos. Ideal para envasar productos frescos.

(ii) De este material, ECOBOX comercializa los siguientes tipos de bandejas: (1) tradicional; (2) drenante; (3) termosellable; (4) bio-tradicional; (5) bio-drenante; y (6) biopack termosellable.

b.2.2.- Rígidos: ofrecen distintos modelos rígidos para alimentación fría, procesados y hortofrutícolas: "PET MONO", "PET PE" y polipropileno termosellable.

b.2.3.- Biodegradables: ECOBOX dice que el poliestireno biodegradable es apto para uso alimentario, convirtiéndose, tras su uso, en compost orgánico y nutrientes para el medio ambiente.

b.2.4.- Absorbentes: que utilizan la tecnología de atmósfera protectora unida a las propiedades de absorción de una bandeja que drena los sueros desprendidos, mejorando la vida de los productos frescos.

c) Identificación del producto concernido:

c.1.- Los envases "BioXPS" de ECOBOX son los productos cuya promoción ha originado los actos desleales denunciados en la demanda (documento nº 8 de la demanda e imagen de la página 10 de la demanda).

c.2.- Si bien en su página web no puede verse en qué tipología de producto incluyen los envases "BioXPS", porque no hace expresa clasificación de los mismos, las siglas "XPS" comúnmente identifican el material "poliestireno extruido".

c.3.- Por otro lado, el término "Bio" parece ir relacionado con el término "BIODEGRADABLE" que aparece gravado en cada unidad de producto, cuya muestra se ha acompañado como documento nº 8 de la demanda, y en línea con lo que publicita ECOBOX.

c.4.- Lo anterior, puesto en relación con la información transcrita de su página web, mostraría que supuestamente se trata de envases de poliestireno biodegradable. Y sobre esta definición y el modo de publicitarla versa el engaño denunciado mediante la demanda instauradora de la presente litis.

d) Quiénes son los clientes de ECOBOX: los potenciales clientes de ECOBOX son los mismos clientes que ostenta MAGICPACK debido a la concurrencia de ambos grupos en el mismo sector del mercado que ocasiona la comercialización de productos equivalentes. Es decir, las entidades demandantes y demandada son clara competidoras.

I.4.- Hecho cuarto de la demanda: hechos acaecidos:

a) Conocimiento por parte de MAGICPACK de la comercialización por parte de ECOBOX de sus envases "BioXPS":

a.1.- ECOBOX empezó a comercializar, en el mes de junio de 2020, envases "BioXPS", con la distribución del documento publicitario tipo flyer/folleto que se acompaña como documento nº 9 de la demanda, y en cuya primera página ECOBOX atribuía la cualidad de "1 00% biodegradable" a sus envases "BioXPS".

a.2.- Adicionalmente, en el epígrafe " ¿Están certificados los envases BioXPS?" de dichos documentos publicitarios, se establece que:

" (...) los envases BioXPS están certificados en relación con las siguientes propiedades:

1. Biodegradable bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855.

2. Declaración de inocuidad para uso alimentaria.

3. BRC packaging certificate"

a.3.- Tales hechos fueron conocidos por MAGICPACK en el mes de julio de 2020 a través de uno de sus clientes, MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, que, en un acta de manifestaciones de 4 de septiembre de 2020 (documento nº 10 de la demanda), se señala:

" Que en fecha Junio de 2020, y mediante visita comercial a nuestra compañía Multiembalajes del Vallés, tuvo conocimiento de la comercialización por parte de uno de sus proveedores, la entidad ECOBOX LORCA de su modelo de bandejas de poliestireno expandido para uso alimentario BioXPS.

Que dicho modelo de bandejas se nos presentaba como altamente biodegradables y reciclable según los catálogos que nos entregó la propia entidad Ecobox Lorca.

Que debido al alto interés que existe actualmente en el mercado por este tipo de productos, solicitamos algún tipo de certificación que confirmase estas características.

Que en respuesta a la consulta realizada y a los efectos de justificar las características de sus bandejas BioXPS, la entidad ECOBOX LORCA nos facilitó unos certificados.

Que estos hechos los comentamos con nuestro otro proveedor Magic Pack Ibérica, S.L. del Grupo Happy en la reunión mantenida con ellos en fecha 6 de julio de 2020."

a.4.- Los certificados facilitados por ECOBOX a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS son los acompañados como documento nº 11 de la demanda. Los mismos consistían en el " Certificado de conformidad" nº AK 60089020 0001, emitido en fecha 2 de octubre de 2013 por la entidad mercantil TÜV Rheinland (en adelante, TÜV) en relación con el material fabricado (según lo indicado en los mismos) por la entidad mercantil Italcom, S.r.L. (en adelante, ITALCOM) y cuyo objeto de certificación era:

" La poliamida combinada con Poly-Bi es biodegradable de acuerdo con el método ISO 14855 - Determinación de la biodegradabilidad aeróbica última de los materiales plásticos en condiciones controladas de compostaje. Polietileno, polipropileno y poliestireno combinados con Poly-Bi son biodegradables de acuerdo con el método ISO 14855 Determinación de la biodegradabilidad aeróbica última de materiales plásticos en condiciones controlados de compostaje -con el método ISO 14855 - Determinación de la biodegradación anaeróbica última en condiciones anaeróbicas de alto contenido de sólidos -condiciones de digestión-, con el método ISO 14855 -Determinación de la biodegradabilidad anaeróbica última de materiales plásticos en un sistema acuoso-, con el método ASTM D 6691-09- Método de prueba estándar para determinar la biodegradación aeróbica de materiales plásticos en el medio marino mediante un Consorcio Microbiano definido o Inóculo de agua de mar natural y en cumplimiento con la Directiva Europea 94 y 62 EC. La biodegradación de los materiales no libera metales pesados y no es fitotóxica para las plantas."

a.5.- El segundo certificado no era tanto un certificado sino una comunicación emitida por TÜV en fecha 2 de abril de 2015 (también unos cuantos años antes), informando sobre la validez del certificado de conformidad nº AK 60089020 0001, emitido en fecha 2 de octubre de 2013 para ITALCOM en relación con el producto "POLY-BY" (Biodegradable compound).

a.5.1.- El tenor literal de dicha comunicación es el siguiente:

" (...) Con la presente informiamo che il certificato di conformità AK nº 60089020 0001, emesa in data 02.10.2013 a Italcom Srl sul prodotto Poly-Bi - Biodegradable compound, resulta essere valido.

We inform you that the certificate of conformity AK nº 60089020 0001, Issued on 02th October 2013 to Italcom Srl on Poly-Bi product - Biodegradable compound, is valid."

a.5.2.- De lo anterior, la asistencia letrada de la parte demandante considera que la primera conclusión es que tales certificados no versan sobre el producto concerniente de ECOBOX, que los mismos no están certificando los envases "BioXPS" de ECOBOX, tal y como anunciaba ECOBOX en su publicidad:

" (...) los envases BioXPS están certificados en relación con las siguientes propiedades:

1. Biodegradable bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855"

a.5.3.- En realidad, la asistencia letrada de la parte demandante considera que tales certificados versaban sobre una muestra de poliamida combinada con una sustancia llamada "POLY-BI", no sobre una muestra del producto terminado de ECOBOX.

b) Actuaciones llevadas a cabo por MAGICPACK desde que tuvo conocimiento de los hechos que se han puesto de manifiesto en la letra a) anterior:

b.1.- Dado que los envases "BioXPS" de ECOBOX son envases de poliestireno, material que la parte demandante tiene que recordar es utilizado por ésta para la fabricación de sus bandejas "ESTÁNDAR", "DRENANTES" y "TOP SEAL", MAGICPACK tenía fundadas dudas acerca de la biodegradabilidad predicada por ECOBOX de las bandejas "BioXPS".

b.2.- A la vista de los certificados facilitados por ECOBOX al cliente MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, MAGICPACK empezó a investigar la base sobre la que se estaba ofreciendo el envase "BioXPS" de ECOBOX como " Biodegradable".

b.2.1.- Solicitud de información respecto al certificado facilitado por ECOBOX:

(i) En fecha 16 de julio de 2020, MAGICPACK remitió misiva a TÜV ITALIA, solicitándole información sobre el certificado que ECOBOX estaba distribuyendo a potenciales clientes suyos, facilitándoles una copia del mismo a fin de identificarlo. El tenor literal de la comunicación remitida por los abogados de MAGICPACK en Italia era el siguiente (documentos nº 12 y 13 de la demanda):

" Distinguido TUVRheinland Italia S.r.l.,

Escribimos por cuenta de la Sociedad por nosotros representada y con referencia a vuestra certificación señalada en el objeto, para comunicarles cuanto sigue:

Preliminarmente, se pone de manifiesto que el documento en cuestión - Certificado AK N.60089020 0001 - resulta emitido por Ustedes en fecha 02/10/2013 y luego confirmado con posteriores comunicaciones del 02/04/2015. Para su inmediata localización se adjunta copia de los citados documentos.

Se trata de una certificación que, accesible y circulando en el relativo mercado, reconduciría a un producto de la empresa Italcom S.r.l. (via Monti, nº 8 Milano), constituido con un aditivo denominado "Poly Bi", y que certifica que materiales plásticos como poliamidas, polietileno, polipropileno y poliestireno, una vez combinados con "Poly Bi" "son biodegradables de acuerdo con el método ISO 14855".

En este sentido, como encontrado y comunicado por nuestra Representada, resultaría actualmente, la utilización de tales documentos de certificación para acompañar los productos acabados realizados con materias plásticas con aditivos como "Poly Bi", comercializados, bajo esta premisa y prueba documental, como biodegradables.

Evidenciándose varias incertidumbres al respecto, se nos plantea la necesidad de profundizar e interpelarlos directamente en cuanto Ente de certificación que ha emitido tales documentos.

Tales verificaciones constituyen una actividad preliminar entendida para anticipar o excluir posteriores profundizaciones.

A propósito, considerada la eficacia y utilidad del documento, les pedimos aclaraciones acerca del objeto de tal verificación, es decir, si ésta se refiere a solo la biodegradabilidad de materias primas plásticas a las que se ha añadido el aditivo "Poli Bi" o es extensible también a los productos acabados realizados utilizando única o parcialmente, materia prima combinada con tal aditivo.

Agradeciéndoles de antemano su disponibilidad, quedamos a su disposición para cualquier eventual aclaración o comunicación sobre el tema."

(ii) Sucintamente, la asistencia letrada de la parte demandante afirma que lo que se solicitaba a la entidad certificadora era que aclarase el objeto de la certificación y, en su caso, si tal "Certificado de conformidad" se refería exclusivamente a la biodegradabilidad de materias primas plásticas a las que se hubiera añadido el aditivo "POLY BI", o si también era extensible a productos acabados, realizados utilizando, única o parcialmente, materia prima combinada con este aditivo.

(iii) En fecha 17 de julio de 2020, TÜV contestó a MAGICPACK mediante el correo electrónico acompañado como documento nº 14 de la demanda: " El certificado adjunto, como en el mismo puede observarse, se refiere únicamente a la muestra analizada y no implica la verificación de la producción. Tampoco permite el uso de la marca de conformidad de TUV Rheinland".

(iv) Así, pues, la asistencia letrada de la parte demandante entiende que la propia entidad certificadora limitaba el objeto de la certificación a la muestra del material analizado, sin que se hubiera verificado producción alguna, negando la posibilidad de utilizar el uso de la marca de conformidad de TÜV. En definitiva, los certificados facilitados no aportaban ningún tipo de certificación respecto a una supuesta biodegradabilidad de los referidos envases "BioXPS".

b.2.2.- Selección de expertos para analizar el producto concerniente:

(i) Paralelamente, las entidades demandantes buscaron y evaluaron qué laboratorio podía analizar mejor si la bandeja "BioXPS" de ECOBOX era biodegradable bajo las condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855, tal y como ECOBOX aseveraba.

(ii) Así, en fecha 10 de septiembre de 2020, MAGICPACK IBÉRICA contactó con responsables del Instituto del Plástico AIMPLAS solicitando " viabilidad y presupuesto económico para realizar un ensayo de biodegradabilidad según la norma EN-ISO 14855 de una muestra de bandejas de poliestireno expandido para uso alimentario".

b.2.3.- Compra de muestras de producto concerniente: a tal efecto, MAGICPACK compró producto de ECOBOX a través de su cliente MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, formalizando, en fecha 14 de septiembre de 2020, el " Pedido de compra" Tipo A Número 6432 de fecha 10 de septiembre de 2020 relativo a dos bolsas de bandejas " PS Biodegradable MOD 89/167 del fabricante ECOBOX LORCA" (documento nº 15 de la demanda).

b.2.4.- Acta de presencia notarial:

(i) A fin de dar recepción al producto, depositarlo y remitirlo al correspondiente laboratorio de análisis, en fecha 15 de septiembre de 2020, MAGICPACK requirió notarialmente para que (documento nº 16 de la demanda):

" 1.- Comparezca en las oficinas de la entidad "MAGICPACK IBERICA", situadas en Santa Perpetua de Mogada (08310), calle Catalunya 37, Polígono Industrial Can Oller para que de fe de la recepción in situ del "Pedido de compra" Tipo A Número 6432 de fecha 10/09/20 relativo a 2 Bolsas de Bandejas PS Biodegradable MOD 89/167 del fabricante ECOBOX LORCA según se indica en la Descripción del pedido realizado por la mercantil "MAGICPACK IBERICA" a la entidad Multiembalajes del Valles, S.L. con domicilio en esta misma ciudad, calle Guifré el Pilós S/N, Polígono Industrial Can Vinyals.

Se deja unida copia del referido pedido, que me entrega la señora compareciente.

2.- Proceda a desembalar el paquete recibido de Multiembalajes del Valles, S.L., compruebe que lo recibido guarda correspondencia con el objeto del pedido antes referido, y describa lo que contiene dicho paquete y deje constancia de todos los datos de los productos que contiene, tales como producto, fabricante, modelo y número de lote, albarán de entrega, etc.

3.- Retire y me lleve las dos bolsas de producto del suministro de Multiembalajes del Valles, S.L. de Bandejas PS Biodegradable Mod 89/167 de ECOBOX LORCA, una para que lo envíe al laboratorio que realizará el ensayo de biodegradabilidad oportuno, la entidad "ASOCIACIÓN DE INVESTIGACIÓN DE MATERIALES PLÁSTICOS Y CONEXAS" (en adelante, AIMPLAS), con CIF G46714853 a la siguiente dirección en Paterna (46980), Calle Gustave Eiffel, 4 parc tecnòlogic (Valencia), a la atención de Elisenda y la otra para que en el supuesto de que el laboratorio designado pudiera necesitar analizar más muestras del mismo producto, la guarde en depósito, durante dos años, prorrogables hasta el momento que finalice el procedimiento judicial, a cuyos efectos ha sido formulado este requerimiento, motivo por el cual la parte requirente asume el compromiso de informar a esta Notaría, fehacientemente, respecto a la finalización de dicho procedimiento judicial o la falta de necesidad de disponer del objeto de depósito, momento en el que finalizará el depósito requerido. "

(ii) Tal y como se desprende del acta notarial, la notaria requerida aceptó dar cumplimiento al requerimiento solicitado. Por esta razón, en fecha 18 de septiembre de 2020, doña Estefanía extendió diligencia con el siguiente contenido:

" (...) siendo la catorce horas y quince minutos, me constituyo en la calle Catalunya 37, Polígono Industrial Can Oller, de Santa Perpetua de Mogoda, donde tiene sus instalaciones la entidad "MAGICPAK IBERICA M&C, S.L.", accedo al patio de la nave industrial y allí me recibe la compareciente, Dª Gabriela, acompañada de D. Federico, DNI número NUM000, quien dice ser responsable de almacén de MAGICPACK; en el patio se encuentra estacionado un camión Nissan, matrícula ....QQY, el conductor del mismo D. Gaspar, con NIE número ....-D, procede a descargar 2 bolsas de plástico de color verde, en cada una de ellas hay una etiqueta "ECOBOX LORCA SL. CX089BIO.C.690Unida.Cxl89-TRADIC. NRS 39.02275/MU. Código de barras: 8 435601 900589 Lote 220307001.Palet3000944509." (fotografías 1 y 2)

D. Federico, abre los paquetes y extrae de cada uno de ellos una bandeja y comprueba que en el reverso de las bandejas figuran las siguientes inscripciones "cvi 89 167, SICO RECICABLE BIODEGRADABLES" y que coincide con la descripción de albarán del pedido de compra, incorporado a la presente en el que figura como distribuidor MULTIEMBALAJES DEL VALLES, S.L. (fotografías 3 y 4).

(...)

Retiro y me llevo los dos paquetes, para proceder al envío de uno de ellos y el otro para que quede depositado en la Notaría en los términos que figura en el requerimiento (...) "

b.2.5.- Requerimiento a ECOBOX:

(i) Adicionalmente, siguiendo con las actuaciones de investigación necesarias para averiguar si las bandejas "BioXPS" de ECOBOX cumplían las características que de las mismas se publicitaban, en fecha 23 de septiembre de 2020, las entidades demandantes remitieron a ECOBOX, a través de su asistencia letrada, el burofax que se acompaña como documento nº 17 de la demanda:

" (...) Algunos de sus clientes han informado a nuestra representada del hecho de que Uds. están comercializando el referido modelo de bandeja BioXPS con el término estampado "Biodegradable" y mediante la distribución de un flyer publicitario cuya copia adjuntamos a esta comunicación.

En el referido flyer, Uds. aseveran que las bandejas BioXPS son envases de XPS biodegradables termoconformados. Asimismo, dicen que:

(...)

Pues bien, como expertos en los materiales que componen las bandejas de poliestireno como las BioXPS, nuestros clientes dudan de las pretendidamente extraordinarias propiedades de biodegradabilidad y reciclabilidad que Uds. otorgan a sus bandejas BioXPS, afirmaciones que con seguridad pueden inducir a error a los distintos clientes que concurren en el mercado, siendo susceptibles de alterar su comportamiento de compra con negativas consecuencias económicas para el resto de competidores y, en concreto, el grupo HAPPY.

Mediante el presente les requerimos para que, en un plazo de 7 días, nos informen sobre las credenciales con las que cuentan respecto al grado de biodegradabilidad de las bandejas BioXPS, así como de su reciclabilidad según reza su publicidad. Asimismo, les requerimos para que nos faciliten copia de los certificados que abren en su poder respecto a la biodegradabilidad y reciclabilidad de las bandejas BioXPS descritas en su publicidad.

En caso de que no estén en disposición de acreditar que cuentan con las certificaciones oportunos, estarían Uds. llevando a cabo, al menos, una conducta desleal expresamente tipificada en el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal . En ese caso, deberían Uds. cesar inmediatamente en la publicidad que vienen realizando de su producto Bandejas BioXPS, absteniéndose de utilizar el flyer publicitario al que aquí nos referimos.

Adicionalmente, dado que también están Uds. estampando el término "Biodegradable" en sus bandejas BioXPS, tenemos que requerirles para que, en el caso de que no puedan acreditar la veracidad de tal característica, inmediatamente cesen Uds. en la comercialización de las mismas con dicho término "Biodegradable".

Por último, de no estar Uds. en disposición de acreditar que cuentan con las certificaciones oportunas y atendiendo a las expectativas que hayan podido generar en el mercado con sus afirmaciones, también les requerimos para que inmediatamente se retracten de las mismas, remitiendo una carta a todos los clientes a quienes hayan facilitado tal información, rectificándola (...)"

(ii) En fecha 1 de octubre de 2020, la asistencia letrada de la parte demandante recibió de ECOBOX la misiva cuya copia se acompaña como documento nº 18 de la demanda:

" (...) En primer lugar, nos ratificamos en el hecho que las bandejas BioXPS comercializados por nuestra parte son envases de XPS biodegradables termoconformados y que, además, gozan de las propiedades de reciclabilidad con la que tenemos a gala atribuirles.

En segundo lugar y en consecuencia, es ocioso añadir que, por supuesto y dicho sea con los debidos respetos, ni le proporcionaremos la documentación que nos solicita, ni llevaremos a cabo ninguna de las actuaciones que, en nombre de su cliente, nos insta a ejecutar (...)"

b.2.6.- Remisión de las muestras depositadas en Notaría a AIMPLAS:

(i) En fecha 15 de octubre de 2020, la anterior notaria extendió otra diligencia notarial "para hacer constar que hoy día quince de octubre de 2020, se persona en mi oficina notarial, un empleado de la empresa de mensajería Nacex, y le hago entrega de uno de los paquetes a los que se hace referencia en la primera diligencia para que sea entregado a AIMPLAS, Calle Gustavo Eiffel, 4 parc tecnològic 46980 Paterna (Valencia), a la atención de Elisenda".

(ii) En fecha 16 de octubre de 2020, la misma notaria extendió otra diligencia notarial: " Hoy día 16 de octubre recibo en mi correo electrónico, DIRECCION000 un mail reenviado por DIRECCION001 en el que dice que "El personal del laboratorio donde debían llegar las muestras, me explican que no pueden asegurar la cadena de custodia porque el paquete no venía con ningún lacrado o pegatina que asegurase que no se había podido manipular desde vuestro despacho hasta las instalaciones de Aimplas ".

(iii) Debido a lo manifestado en la anterior diligencia notarial, la notaria tuvo que extender nueva diligencia notarial de 19 de octubre de 2020:

"(...) procedo a abrir el paquete que tengo depositado en la Notaría de la que soy titular, una vez abierto el paquete, compruebo que dentro del mismo hay seis packs de bandejas de las descritas en la diligencia primera de la presente acta (fotografía 5), extraigo tres packs y los divido en seis nuevos packs, más pequeños y las introduzco en sendas bolsas de plástico, que cierro, y en cada una de las bolsas escribo "acta de depósito NUM001", firmo y sello. Introduzco los seis packs en una caja poniendo en la misma acta de depósito NUM001", firmo y sello.

Después de hechos los nuevos packs, ha sobrado aproximadamente la mitad de las bandejas de uno de los packs, que introduzco nuevamente en la bolsa que está depositada en mi Notaría y la cierro y sello."

(iv) Por último, la misma notaria extendió diligencia notarial de 19 de octubre de 2020: "(...) siendo las 17,30 horas viene un mensajero de la empresa Nacex, le entrego la caja con los 6 packs de bandejas, debidamente cerradas, sellada y firmada para que lo entregue a AIMPLAS, Calle Gustavo Eiffel, 4 parc tecnológic 46980 Paterna (Valencia), a la atención de Elisenda (...)"

b.2.7.- Recepción de muestras del producto concerniente por parte de AIMPLAS: en fecha 21 de octubre de 2021, doña Elisenda, de AIMPLAS, trasladó, mediante correo electrónico (documento nº 19 de la demanda), a las entidades demandantes, que esa misma mañana habían recibido las muestras para el ensayo.

b.2.8.- Encargo de asesoramiento técnico por parte de las entidades demandantes a AIMPLAS: el día 21 de octubre de 2021, doña Elisenda, de AIMPLAS, había remitido a las entidades demandantes propuesta comercial para proceder al ensayo interesado, siendo, en fecha 22 de octubre de 2020, cuando MAGICPACK lo aceptó y se lo devolvió debidamente firmado mediante correo electrónico para que procediera con el ensayo lo antes posible (documento nº 20 de la demanda).

I.5.- Hecho quinto de la demanda: asesoramiento técnico encargado a AIMPLAS:

a) El asesoramiento técnico solicitado por las entidades demandantes partía de la información facilitada por ECOBOX respecto a sus envases "BioXPS", en cuyos documentos publicitarios manifestaba que:

" (...) los envases BioXPS están certificados en relación con las siguientes propiedades:

1. Biodegradable bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855.

2. Declaración de inocuidad para uso alimentario.

3. BRC packaging certificate."

b) Por esta razón, se solicitó un ensayo de biodegradación en compost según norma UNE-EN ISO 14855:2019 y un análisis por espectrofotometría infrarroja (FTIR) en las muestras adquiridas.

c) A continuación, se detalla el plan de trabajo fijado a tales efectos por AIMPLAS, de conformidad con la hoja de encargo de asesoramiento técnico AST-20-243 - (VERSIÓN 1) (documento nº 21 de la demanda):

" III.- PLAN DE TRABAJO

Para la evaluación de la muestra es necesario llevar a cabo distintos ensayos recogidos en las siguientes fases.

FASE 1. FTIR

Se realizará un análisis de composición (identificación del polímero principal) por espectrofotometría FTIR, mediante método interno.

(...)

FASE 2. Determinación de la Biodegradabilidad según UNE - EN ISO 14855:2019

Se determina la biodegradabilidad aeróbica última en condiciones de compostaje controlado según la norma UNE - EN ISO 14855:2019 en 60 días. El método de ensayo se basa en la medición de dióxido de carbono generado. La duración de este ensayo podría ser de un máximo de 6 meses según la norma ISO 14855. Después de los primeros 45 días, la continuación del ensayo podría ser necesaria o no, dependiendo de la velocidad de biodegradación del material y la fase alcanzada."

d) En fecha 24 de marzo de 2021, AIMPLAS emitió el informe de asesoramiento técnico nº AST-20-243 (documento nº 22 de la demanda), en el que se describen los dos ensayos anteriormente referidos:

d.1.- Ensayo A: espectroscopia infrarroja (FT - IR):

d.1.1.- En la página 4 se describe el método de ensayo:

" Norma: El análisis se realiza siguiendo el procedimiento interno QE-15

Método: - Instrumento: Espectrofotómetro infrarrojo transformado de Fourier Perkin Elmer Frontier.

- Método de medición: Reflexión en GLADIATR con cristal de diamante

- Escaneos: 4

- Resolución (xm-1): 4

- Rango de escaneo (cm-1): 4000-400

- Método de preparación de la muestra: Ninguno"

d.1.2.- Por su parte, en las páginas 4 y 5 del referido informe hallamos los " Resultados" del Ensayo A:

" Se observan bandas características de poliestireno (PS) en el espectro infrarrojo de reflexión del lado interno de la muestra.

(...)

Se observan bandas características de poliestireno (PS) en el espectro infrarrojo de reflexión del lado externo de la muestra."

d.2.- Ensayo B: Determinación de la biodegradabilidad aeróbica final de materiales plásticos en condiciones de compostaje controladas según la norma UN-EN ISO 14855-2:2019:

d.2.1.- A continuación, el informe describe el método de ensayo:

" Norma: UNE-EN ISO 14855-2:2019. Determinación de la biodegradabilidad aeróbica final de materiales plásticos en condiciones de compostaje controladas. Método según el análisis de dióxido de carbono generado. Parte 2: Medición gravimétrica del dióxido de carbono liberado en un ensayo de laboratorio.

Método: Se ha llevado a cabo la determinación de la biodegradabilidad aeróbica de la muestra de material plástico bajo condiciones de compostaje controlado.

El método de ensayo utilizado se basa en la medición del dióxido de carbono generado por gravimetría.

El inóculo utilizado fue un compost maduro estabilizado. El material de ensayo se mezcló con el inóculo en una proporción 1:6 (peso seco) y arena (320 g en peso seco, añadiendo agua para obtener un contenido en humedad del 15%) introducido en un recipiente estático de 3 litros donde se realizó la biodegradabilidad bajo condiciones aerobias óptimas de temperatura y humedad durante un período de ensayo de seis meses como máximo.

El ensayo se llevó a cabo a una temperatura constante de 58 +- 2º C. Se suministró aire dentro de los reactores para asegurar condiciones aerobias a lo largo del ensayo. Además, los recipientes de ensayo se sometieron a agitación dos veces por semana con el fin de que la distribución de aire fuera homogénea en todo el recipiente.

Los recipientes de ensayo se distribuyeron de la siguiente manera:

- Tres reactores para el blanco (compost).

- Tres reactores para material de referencia (celulosa).

- Tres reactores para cada material de ensayo.

La cantidad de dióxido de carbono generado se absorbe en una columna y mide a intervalos de tiempo pesando los gramos de CO2 retenidos mediante una balanza electrónica de precisión. El porcentaje de biodegradación se calcula mediante la relación entre el dióxido de carbono generado a partir del material de ensayo, y la cantidad teórica máxima de dióxido de carbono (ThCO2) que puede producirse a partir del material de ensayo.

El estudio se ha realizado a 60 días, por petición del cliente. Las muestras han sido tratadas bajo procedimiento controlado como se muestra en el Anexo I.

Ensayo de apoyo I:

Determinación del Nitrógeno Total (Nt)c.

Método:

- Matriz compost: Procedimiento interno PI-LTL-6.038 (Digest., destil., valoración).

- Matriz plástica: Procedimiento internos B-N211 y B-N214 conforme ASTM D5291.

Método de prueba D para matrices: Biomasa (madera, residuos de poda, lodo, estiércol, residuos de las industrias agrícola, maderera y papelera), biocombustibles sólidos y para Productos del petróleo.

Ensayo de apoyo II:

Determinación del Carbono Orgánico Total (COT)d.

Método:

- Matriz compost: Procedimiento interno PI-LTL-6.081 (Oxid. Dicromato).

- Matriz plástica: Procedimientos internos B-N211 y B-N214 conforme ASTM D5291.

Método de prueba D para matrices: Biomasa (madera, residuos de poda, lodo, estiércol, residuos de las industrias agrícola, maderera y papelera), biocombustibles sólidos y para Productos del petróleo."

d.2.2.- De conformidad con el epígrafe 5) del informe, el ensayo es válido:

" De acuerdo con la norma UNE-EN ISO 14855-2:2019, el estudio se considera válido si se cumplen los siguientes criterios:

(a) El grado de biodegradación del material de referencia es superior al 70% después de 45 días.

(b) La diferencia entre el porcentaje de biodegradación del material de referencia en los recipientes de compostaje es menor del 20% al final del ensayo.

(c) El inóculo del blanco debería producir entre 50 mg y 150 mg de dióxido de carbono por gramo de sólidos volátiles en los primeros 10 días de ensayo.

A continuación, se analiza el grado de biodegradación alcanzado del material de referencia a los 45 días y al final del ensayo.

(...)

Los resultados recogidos muestran un porcentaje medio de biodegradación del material de referencia del 70,3% al cabo de 45 días de incubación. Valor superior al 70% requerido por la norma.

(...)

La diferencia entre el porcentaje de biodegradación del material de referencia en los contenedores de compostaje correspondiente al día 64, es de 4,33%, siendo inferior al 20% requerido al final del ensayo. Se desestima el valor de la réplica 1 debido a que no ha llegado al 70% y el estudio ha sido 64 días, pudiendo llegar al valor de biodegradación requerido en 180 días.

(...)

Por lo tanto, el ensayo se considera válido."

d.2.3.- Mayor importancia revierten las conclusiones del informe técnico aportado que se contienen en la página 18 del mismo:

" A.- Espectroscopía infrarroja (FT-IR)

La muestra está compuesta de poliestireno (PS)

B- Determinado de la biodegradabilidad aeróbica final de materiales plásticos en condiciones de compostaje controladas según la norma UNE-EN ISO 14855-2:2019

De acuerdo con la norma UNE-EN ISO 14855-2:2019, se han cumplido los criterios de validación requeridos, por lo que el ensayo se considera válido.

El porcentaje de biodegradación (valor promedio) de la muestra a los 64 días de ensayo, se muestra en la siguiente tabla:

Tabla I

Muestra Dtm (%) 64 días

AST-20-243-01 1%

El estudio de biodegradación acorde a la norma UNE-EN ISO 14855-2:2019 indica que la muestra debe alcanzar un 90% de biodegradación en un mínimo de 45 días y un máximo de 6 meses (180 días). Bajo petición del cliente, el presente estudio se ha llevado a cabo a 60 días (64 reales). En este período, se ha podido observar una heterogeneidad entre los valores resultantes de las 3 réplicas. La muestra no manifiesta una tendencia ascendente de biodegradación. No se ha observado la fase de latencia y la fase de biodegradación correspondiente. El valor promedio obtenido a los 64 días ha sido del 1% de biodegradación, considerándose muy bajo para poder llegar al 90% requerido en 116 días.

Por la tendencia y los resultados obtenidos, se podría estimar que la muestra tendrá un comportamiento similar al cabo de 180 días, no llegando al 90% requerido por la norma. Aunque para definir un producto bajo el término biodegradable siempre debe concretarse bajo estudio completo, los resultados indican que tiene poder de biodegradación prácticamente nulo."

d.2.4.- La asistencia letrada de la parte demandante recuerda que el resultado obtenido del ensayo es un valor de biodegradación del 1% cuando, de conformidad con la UNE-EN ISO 14855-2:2019, debería haberse alcanzado un 90% de biodegradación para que pudiera considerarse biodegradable.

(i) En consecuencia, ni es cierta la alegación publicitada efectuada por ECOBOX en las propias unidades del producto al gravar el término " biodegradable", ni es cierto que el mismo sea " biodegradable bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855" ni mucho menos que sea " 100% biodegradable".

(ii) A pesar de la contundencia en el resultado obtenido, a efectos de evitar cualquier argumentación al respecto por parte de la demandada, la asistencia letrada de la parte demandante señala que ha solicitado que la bandeja "BioXPS" de ECOBOX se someta al mismo ensayo definido en la letra c) anterior, por un periodo de 6 meses (180 días), aportando el resultado en cuanto se obtenga.

I.6.- Hecho sexto de la demanda: ventaja competitiva que constituye la cualidad de biodegradabilidad de los productos comercializados por ambas partes:

a) A efectos de abordar este asunto, la asistencia letrada de la parte demandante considera útil citar el primer y segundo considerando de la Directiva (UE) 2019/904 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019:

" (1) La elevada funcionalidad y el coste relativamente bajo del plástico hacen que ese material sea cada vez más omnipresente en la vida cotidiana. Si bien el plástico desempeña un papel útil en la economía y proporciona aplicaciones esenciales en numerosos sectores, su uso creciente en aplicaciones efímeras, que no están diseñadas para ser reutilizadas o recicladas de manera económicamente eficiente, provoca que los modelos asociados de producción y consumo sean cada vez más ineficientes y lineales. Así pues, en el contexto del Plan de Acción para la Economía Circular establecido en la Comunicación de la Comisión de 2 de diciembre de 2015 titulada "Cerrar el círculo: un plan de acción de la UE para la economía circular", la Comisión llegó a la conclusión, en la Estrategia europea sobre el plástico prevista en su Comunicación de 16 de enero de 2018 titulada "Una estrategia europea para el plástico en una economía circular", de que debía abordarse el aumento constante de la generación de residuos plásticos y del abandono de esos residuos plásticos en el medio ambiente, en particular el medio marino, para conseguir que el ciclo de vida de los plásticos sea circular. La estrategia europea para el plástico es un paso hacia delante para establecer una economía circular en la que el diseño y la producción de plásticos y productos de plástico respeten plenamente las necesidades de reutilización, reparación y reciclado, y en la que se desarrollen y promuevan materiales más sostenibles. El importante impacto negativo de determinados productos de plástico en el medio ambiente, la salud y la economía exigen el establecimiento de un marco jurídico específico que permita reducir eficazmente esos efectos negativos.

(2) La presente Directiva fomenta los planteamientos circulares que dan prioridad a los productos reutilizables, sostenibles y no tóxicos y a los sistemas de reutilización frente a los productos de un único uso, con el objetivo primordial de reducir la cantidad de residuos generados. Dicha prevención de residuos ocupa el primer puesto en la jerarquía de residuos que establece la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4). La presente Directiva contribuirá a alcanzar el Objetivo de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas nº 12 para garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles, que forma parte de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de septiembre de 2015. Si se conserva (...) "

b) La asistencia letrada de la parte demandante argumenta que es a propósito de los requerimientos que van introduciéndose en el marco normativo actual, que ECOBOX publicita sus productos, haciendo gala de la supuesta biodegradabilidad de sus envases "BioXPS", acompañando tales alegaciones de una amalgama de ideas en relación con la sostenibilidad y el respeto al medio ambiente. Y, aunque esto lo haga introduciendo términos que nada tienen que ver con la biodegradabilidad, termina anunciándola sin pestañear, a sabiendas de su falsedad.

b.1.- La asistencia letrada de la parte demandante sostiene que puede verse la portada del flyer acompañado como documento nº 9 de la demanda, que reza así: " Se trata de envases que nos permiten reducir al mínimo, tanto a nosotros como a usted, el gran impacto medioambiental que tienen los envases y embalajes que se desechan a diario".

b.2.- En la siguiente página del flyer, se establece que " BioXPS es una nueva solución de envasado altamente innovadora y ecológica que ha sido especialmente desarrollada para cumplir los más elevados estándares de calidad y sostenibilidad. Se trata de envases pensados específicamente para contribuir a reducir drásticamente la contaminación de nuestro ecosistema. Todos los productos de envasado BioXPS son 100% sostenibles".

b.3.- La asistencia letrada de la parte demandante recuerda que ECOBOX, por un lado, anuncia que son 100% sostenibles, y, por otro lado, anuncia que también son 100% biodegradables.

b.3.1.- El propio nombre del producto incorpora el calificativo engañoso "Bio". La asistencia letrada de la parte demandante considera que es engañoso, por cuanto que la Real Academia de la Lengua Española (en adelante, RAE) ha definido dicho prefijo como que implica respeto al medio ambiente: " 2. Elems. Compos. Significa `biológico, que implica respeto al medio ambienteŽ. Biocombustible, bioagricultura".

b.3.2.- En definitiva, el propio término que utiliza ECOBOX para identificar el producto concerniente es engañoso y con su uso pretende condicionar el comportamiento del consumidor.

c) La asistencia letrada de la parte demandante sostiene que sobre el interés que genera la biodegradabilidad de los productos comercializados por ambas partes, ya se han pronunciado los potenciales clientes de ambas.

c.1.- En primer lugar, MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, en su misiva de 4 de septiembre de 2020 (documento nº 10 de la demanda), manifiesta que " debido al alto interés que existe actualmente en el mercado por este tipo de productos (...)".

c.2.- Adicionalmente, a finales del año 2020, MAGICPACK recibió invitación al proyecto " Negociación consumibles PFT 2021 - CATEGORÍA BARQUETAS (RFX042850)" de CARREFOUR. Concretamente, se trataba de una solicitud de oferta por parte de CARREFOUR a entidades mercantiles que, como MAGICPACK, pudieran ofertar los modelos de bandeja descritos en el fichero adjunto al mismo, para su licitación a principios del pasado mes de marzo de 2021 (documento nº 23 de la demanda).

c.2.1.- Como es de ver, se interesaban por la compra de un volumen superior a los 11 millones de barquetas de poliestireno biodegradable y de distintas dimensiones.

c.2.2.- La asistencia letrada de la parte demandante argumenta que, debido al engaño operado por ECOBOX, relativo a la falacia de que existen barquetas biodegradables de poliestireno, MAGICPACK no pudo siquiera realizar una oferta a CARREFOUR para este lote de productos. A pesar de que sus barquetas "ESTÁNDAR", "SUPER" (drenantes) y "TOP SEAL" sean envases de poliestireno como lo son los envases ofertados por ECOBOX con la denominación de "BioXPS", no podía ofrecerlas como bandejas de poliestireno biodegradable, porque no lo son. Como no lo son las de ECOBOX.

c.2.3.- Sin embargo, dado que MAGICPACK, en su catálogo de productos, ofrece barquetas biodegradables (documento nº 5 de la demanda), ofertó tales productos a CARREFOUR, a pesar de no ser los mismos de poliestireno. No obstante, CARREFOUR refirió no poder aceptar la oferta de MAGICPACK debido a que el precio de este producto biodegradable estaba por encima de su presupuesto (documento nº 24 de la demanda).

d) La asistencia letrada de la parte demandante afirma que debe tenerse en cuenta que, mientras un lote de bandejas biodegradables de celulosa de MAGICPACK tiene un precio de 70,00 euros/1000 unidades (0,07 euros la unidad), un lote de bandejas "BioXPS" de ECOBOX tiene un precio de 38,00 euros/1000 unidades (0,038 euros la unidad). Esto es, prácticamente la mitad.

d.1.- La asistencia letrada de la parte demandante destaca que el precio al que ofrece ECOBOX sus barquetas "BioXPS" (y que lleva a los potenciales clientes del sector, como CARREFOUR, a limitar el acceso a la oferta de bandejas biodegradables de MAGICPACK) responde al hecho de que, en realidad, no son bandejas biodegradables.

d.2.- Situaciones como éstas son las que están originando un grave perjuicio a MAGICPACK, a juicio de su asistencia letrada, llevando a ésta a solicitar las presentes medidas cautelares.

d.3.- La asistencia letrada de la parte demandante defiende que ECOBOX, con su actuar, está transmitiendo al sector que existen bandejas de poliestireno que son biodegradables, como lo son otro tipo de productos biodegradables ofrecidos por MAGICPACK o por otros competidores. Productos que las entidades demandantes se han visto obligadas a desarrollar debido a la coyuntura medioambiental actual, utilizando materiales distintos al poliestireno y asumiendo unos elevados costes de desarrollo y producción.

e) Con todo lo anterior, la asistencia letrada de la parte demandante defiende que puede verse cómo ECOBOX está obstruyendo la competencia a MAGICPACK, tanto en lo relativo a la venta de bandejas de poliestireno, como de bandejas biodegradables.

e.1.- Por otro lado, limita el acceso a MAGICPACK para ofertar sus bandejas de poliestireno a los clientes, por cuanto que, a pesar de ser el mismo material, carece del calificativo "biodegradable", el cual ECOBOX ofrece (aunque falsamente) con un incremento de precio respecto al de las bandejas estándar de poliestireno que puede resultar razonable al cliente, al comprarlo convencido de que está comprando un producto biodegradable.

e.2.- Esta limitación de mercado está causando, a juicio de la asistencia letrada de la parte demandante, graves perjuicios a MAGICPACK que, día a día, va viendo reducidas las ventas a clientes históricos suyos, dedicados a la distribución de barquetas para el envasado de alimentos al comercio tradicional (tiendas).

e.3.- Por otro lado, limita la venta de envases biodegradables de MAGICPACK, en tanto en cuanto el cliente no ve justificado el incremento de precio de compra que tendría que soportar para adquirir un producto que, debido a lo publicitado de forma engañosa por ECOBOX, no tendría más valor añadido que el de ECOBOX.

II. Alegatos jurídicos: la asistencia letrada de la parte demandante considera que concurren los elementos o presupuestos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) para la adopción de las medidas cautelares interesadas:

II.1.- Legitimación activa: de conformidad con el artículo 33 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante, LCD), como quiera que MAGICPACK participa en el mercado, ofreciendo sus productos a sus clientes, tiene legitimación activa para ejercitar una acción declarativa de competencia desleal, y, anudada a esta acción, interesar las medidas cautelares objeto de este auto.

II.2.- Legitimación pasiva: ECOBOX, al fabricar barquetas presuntamente biodegradables, cuanto su oferta es engañosa, está legitimada pasivamente para soportar las acciones ejercitadas y, en concreto, la tutela cautelar.

II.3.- Alegatos de la demanda:

a) Acción declarativa de competencia desleal: la asistencia letrada de la parte demandante considera que los hechos relatados constituyen un acto engañoso del artículo 5.1.b) de la LCD, ya que las informaciones engañosas son susceptibles de afectar al comportamiento económico del consumidor medio.

a.1.- La primera información engañosa y que induce al consumidor a pensar que está comprando un producto biodegradable, a pesar de los resultados de su análisis, es el propio nombre del producto, al incluir el prefijo "Bio" en su denominación. Con esto, ECOBOX pretende llevar al consumidor al convencimiento de que está comprando un producto que respeta el medio ambiente si lo deposita en cualquier lugar.

a.2.- Asimismo, ECOBOX ofrece la venta de su bandeja "BioXPS", facilitando los flyers/folletos cuyo ejemplar se ha acompañado como documento nº 9 de la demanda.

a.2.1.- En la primera página de los flyers/folletos facilitados por ECOBOX en relación con la bandeja "BioXPS", se atribuye la cualidad de " 100% biodegradable".

a.2.2.- Asimismo, se establece que:

" (...) los envases BioXPS están certificados en relación con las siguientes propiedades:

1. Biodegradable bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855.

2. Declaración de inocuidad para uso alimentario.

3. BRC packaging certificate."

a.3.- En definitiva, ECOBOX promociona su bandeja "BioXPS" como " 100% biodegradable". Debe tenerse en cuenta que hasta imprime/grava la palabra " Biodegradable" en sus bandejas.

a.3.1.- Lo anterior constituye una falsedad si se atiende al resultado obtenido del ensayo realizado, a solicitud de MAGICPACK, por AIMPLAS (documento nº 22 de la demanda). Habiéndose obtenido un valor de biodegradación del 1%, a pesar de que, de conformidad con la UNE-EN ISO 14855-2:2019, debería haberse alcanzado un 90% de biodegradación para que pudiera considerarse biodegradable.

a.3.2.- En definitiva, ECOBOX publicita que su bandeja "BioXPS" es " Biodegradable bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855" cuando en realidad no lo es.

a.3.3.- A pesar de no ser ciertas las informaciones que divulgan de sus bandejas "BioXPS", las mismas afectan al comportamiento económico del comprador medio, quien muestra su tendencia a optar por las barquetas "BioXPS" de ECOBOX para cubrir sus necesidades de producto biodegradable, a un menor coste si se compara con el coste que revertiría la adquisición de envases efectivamente biodegradables.

a.4.- Por tanto, la asistencia letrada de la parte demandante considera que procede que se declare que la conducta realizada por ECOBOX constituye el ilícito denunciado y, en concreto, que ECOBOX ha incurrido en los actos de engaño descritos en el artículo 5.1.b) de la LCD, por cuanto que publicita información falsa acerca de sus bandejas "BioXPS", incidiendo en aspectos como sus resultados o características esenciales de las pruebas o controles efectuados de las mismas, induciendo a error a los destinatarios y siendo esto susceptible de alterar el comportamiento económico de los mismos.

a.4.1.- Tal publicidad se materializa, por ejemplo, mediante la distribución del catálogo/folleto acompañado como documento nº 9 de la demanda, en el que se indica que los envases "BioXPS" que comercializa son 100% biodegradables y biodegradables bajo condiciones de compostaje según ISO 14855, así como con la impresión o gravado del término " biodegradable" en todas sus unidades.

b) Acciones de condena a la cesación y a la remoción de los actos de competencia desleal: como consecuencia de la eventual estimación de la acción declarativa de competencia desleal, la asistencia letrada de la parte demandante estima que procede la estimación de las acciones de condena a la cesación y a la remoción de los actos de competencia desleal.

c) Acción de condena a la rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas: de igual modo, la asistencia letrada de la parte demandante considera que la estimación de la acción declarativa de actos de competencia desleal relativos a la conducta del artículo 5.1.b) de la LCD, ha de conllevar la estimación de la acción de condena a la rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas a que se refiere la demanda, en la extensión que se recoge en el epígrafe siguiente.

d) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal: la asistencia letrada de la parte demandante, como consecuencia de los actos a los que se refiere la acción declarativa de actos de competencia desleal, considera que debe condenarse a ECOBOX al resarcimiento de los siguientes daños:

d.1.- Daño emergente:

d.1.1.- La asistencia letrada de la parte demandante argumenta que ha tenido que comprometer significativos recursos económicos para obtener las pruebas pertinentes para, en primer lugar, acreditar la falsedad de las alegaciones publicitarias de ECOBOX, y, en segundo lugar, para hacerlas valer en sede jurisdiccional. En concreto, los gastos en los que ha incurrido son los siguientes: (i) factura y justificante de pago de MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS por la compra de bandejas "BioXPS" de ECOBOX: 72,64 euros (documento nº 25 de la demanda); (ii) factura emitida por la notaria doña Estefanía a la parte demandante por las diligencias notariales practicadas (documento nº 16 de la demanda), junto a su justificante de pago: 294,85 euros (documento nº 26 de la demanda); (iii) factura del Instituto Tecnológico del Plástico AIMPLAS por el asesoramiento técnico solicitado por la parte demandante, dado que ECOBOX no facilitó ningún certificado a requerimiento de la parte demandante, junto con su justificante de pago: 2.473,51 euros (documento nº 27 de la demanda); y (iv) presupuesto aceptado por las entidades demandantes para el asesoramiento técnico para la determinación de biodegradabilidad aeróbica en condiciones de compostaje según la norma UNE-EN ISO 14855:2019 por un periodo de 180 días: 5.240,40 euros + IVA (documento nº 28 de la demanda).

d.1.2.- A estos gastos, la asistencia letrada de la parte demandante añade los que han resultado de actuaciones posteriores a la demanda.

d.2.- Lucro cesante:

d.2.1.- Existencia de un lucro cesante:

(i) La asistencia letrada de la parte demandante argumenta que, merced al engaño en el que ha incurrido ECOBOX, ésta ha conseguido cerrar operaciones con potenciales clientes del sector con los que no lo habría realizado sin engaño. Es el caso de todos los distribuidores de envases para las tiendas que conforman el mercado tradicional de alimentos, como MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, los cuales empezaron a trabajar el poliestireno biodegradable ofertado por ECOBOX, concretamente los envases "BioXPS".

(ii) Además, la asistencia letrada de la parte demandante expone que CARREFOUR ha licitado recientemente el suministro de las bandejas a las que se refería el correo electrónico de " Negociación consumibles PFT 2021 - CATEGORÍA BARQUETAS (RFX042850)", acompañado como documento nº 23 de la demanda. Aunque la asistencia letrada de la parte demandante no sabe el resultado de la licitación, lo que considera claro es que ECOBOX accedió a esa oferta, por haberla incentivado.

(iii) La asistencia letrada de la parte demandante concluye que, sin perjuicio de que la anterior no se trata de la única operación que ECOBOX ha podido cerrar como consecuencia de la ventaja competitiva que constituye la supuesta biodegradabilidad de sus bandejas, sí supone una buena muestra del lucro cesante causado a la parte demandante.

d.2.2.- Relación de causalidad:

(i) La asistencia letrada de la parte demandante argumenta que, si atendemos a la "Solicitud de Oferta" de CARREFOUR remitida mediante el correo electrónico acompañado como documento nº 23 de la demanda, podemos ver que todos los artículos del lote para los que se solicitaba una oferta eran barquetas de poliestireno biodegradable.

(ii) Igualmente, la asistencia letrada de la parte demandante afirma que, si atendemos a lo manifestado por MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, resulta que los distribuidores están valorando la cualidad de "Biodegradable" para adquirir envases "BioXPS" de ECOBOX en vez de las bandejas de poliestireno que venían adquiriendo anteriormente a la parte demandante y al resto de competidores del sector.

(iii) Así, pues, la asistencia letrada de la parte demandante concluye que no cabe duda de que la causa de que se consumen estas ventas es la biodegradabilidad anunciada falsamente de sus bandejas de poliestireno por ECOBOX.

d.2.3.- Bases de cálculo:

(i) La asistencia letrada de la parte demandante expone que sólo la licitación de la oferta presentada por ECOBOX a CARREFOUR supondría un volumen de ventas de más de 11 millones de barquetas al año, que irrogaría un beneficio anual estimado de 192.500,00 euros.

(ii) No obstante, el cálculo del lucro cesante se deja en manos del perito don Indalecio, que elaborará, en fase de ejecución de sentencia, un informe pericial para determinar el lucro cesante con las siguientes bases de cálculo: número de bandejas vendidas por ECOBOX x Beneficio unitario x Porcentaje de las ventas de las entidades demandantes sobre el total de las ventas del mercado. A efectos de determinar el porcentaje de las ventas de las entidades demandantes sobre el total de ventas del mercado, la asistencia letrada de la parte demandante entiende que será necesario recabar información de ECOEMBES.

(iii) Subsidiariamente, para el caso de que alguno de los anteriores valores terminaran siendo inaccesibles para el citado perito, la asistencia letrada de la parte demandante señala que el lucro cesante se determinará partiendo de la evolución observada en las ventas realizadas en los últimos años por las entidades demandantes de los productos que compiten con los envases "BioXPS" de ECOBOX, a fin de cuantificar cuál ha sido el impacto de los actos desleales cometidos por ECOBOX en dicha evolución.

B) Acciones ejercitadas por la parte demandante.

2. En base al relato de hechos contenido en el parágrafo anterior, la parte demandante ejercita las siguientes acciones:

a) Acción declarativa de actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante pretende que esta sentencia declare que " ECOBOX LORCA ha realizado actos de competencia desleal, incurriendo en el ilícito prohibido en el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ".

b) Acción declarativa de daños y perjuicios derivados de los actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante pretende que esta sentencia declare que " ECOBOX LORCA ha causado a MAGIC PACK y/o MAGICPACK IBERICA unos daños y perjuicios ciertos y efectivos".

c) Acción de condena a la cesación y a la remoción de los actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante pretende que esta sentencia condene a la parte demandada a:

c.1.- " Cesar en la utilización, y abstenerse de volver a utilizar, de cualquier forma en el tráfico económico, en sus "envases BioXPS" o en cualquier otro producto con su misma formulación, así como en cualquier clase de material promocional del mismo, las siguientes alegaciones:

a) El prefijo "Bio" en el nombre del producto

b) Biodegradable

c) 100% biodegradable

d) Biodegradable bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855".

c.2.- " Retirar del tráfico económico, y de sus locales, incluso si ello exige la recompra a sus poseedores u otro negocio jurídico, con el subsiguiente embargo y destrucción, todas las unidades de producto, es decir, de envases BioXPS, y de cualquier otro producto con su misma formulación que exhibiesen en el mismo alguna o todas las alegaciones ilícitas listadas en los apartados 2.a), 2.b) y 2.c) de este Suplico, así como cualesquiera materiales publicitarios, físico o digitales, que exhiban alguna o todas las referidas alegaciones".

d) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas: en concreto, la parte demandante pretende que esta sentencia condene a la parte demandada a:

d.1.- " Difundir en los medios y/o a las personas que se relacionan a continuación el siguiente mensaje, completado o modificado según corresponda de acuerdo con lo resuelto en Sentencia:

"Mediante Sentencia [número de sentencia y fecha], el Juzgado de lo Mercantil núm. [--] de Murcia ha fallado que ECOBOX LORCA ha cometido actos de competencia desleal consistentes en actos de engaño respecto de sus envases BioXPS. En cumplimiento de dicha Sentencia, advertimos de que dicho producto:

1) No es 100% biodegradable

2) No es biodegradable bajo condiciones de compostaje según norma ISO 14855

3) Tras los ensayos de biodegradabilidad aplicables, tales envases solo alcanzan un índice de biodegradabilidad del --% [índice de biodegradabilidad que el Juzgado considere acreditado a la vista de la prueba practicada en autos] que no lo hace susceptible de ser biodegradable."

Los medios y/o personas en/a los que solicitamos la difusión de este mensaje son:

a) Las revistas de referencia ALIMARKET (Publicaciones Alimarket S.A.) con domicilio en Madrid (28037), calle Valentín Beato, 22 3ª planta (Teléfono: 91 327 43 40 - Email: cliente@alimarket.es), así como INFOPACK, que pertenece a PRESSGRAPH MEDIAGROUP S.L. provista de CIF B-58218736 y con domicilio en Sabadell (08203), calle Joanot Martorell, 4-10 (Teléfono: 93 720 52 30 - Email: info@pressgraph.es), la cual informa desde su fundación de todas las fases del ciclo de vida del packaging, desde la fabricación del material de envase, hasta que llega al consumidor final a través de los lineales de venta y su posterior reciclaje o reutilización.

b) El envase de burofaxes a todas las personas a las que ECOBOX LORCA haya suministrado unidades del Producto, con copia a MAGIC PACK y/o MAGICPACK IBERICA.

c) El envío de burofaxes, con copia a MAGIC PACK y/o MAGICPACK IBERICA, a:

ECOEMBES (Calle de Cardenal Marcelo Spinola 14 / 2ª Planta - 28016 Madrid).

Plataforma Tecnológica Española de Envase y Embalaje (C/ Núñez Morgado, 5 - 28036 Madrid).

d) La página web de ECOBOX LORCA, mediante un banner mostrado en el centro de la pantalla en el momento del acceso y programado en dicha web durante un periodo ininterrumpido de 15 días.

Todo ello a costa de ECOBOX LORCA y con la advertencia expresa de que las comunicaciones deberán contener única y exclusivamente el texto íntegro del mensaje arriba reproducido, sin ningún añadido (salvo, opcionalmente el logotipo de la propia ECOBOX LORCA), modificación, comentario, aclaración, explicación o apostilla."

d.2.- " Con carácter estrictamente subsidiario, respecto del apartado 4) de este Suplico, y para el supuesto de que este Juzgado no considere acreditada la deslealtad de alguna de las alegaciones publicitarias a las que se refiere el mensaje explicitado en dicho apartado 4) y/o considere improcedente el texto de dicho mensaje y/o la difusión del mismo en alguno de los medios y/o personas listados en dicho apartado 4), a cumplir con la difusión descrita en dicho apartado 4) en términos modificados o restringidos que este Juzgado considere oportunos para la mejor administración de justicia en este asunto."

e) Acción de condena al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de los actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante pretende que esta sentencia condene a la parte demandada a:

e.1.- " Resarcir a MAGICPACK IBERICA por todos los costes y gastos incurridos por MAGICPACK IBERICA que se liquiden y acrediten en el procedimiento y que guarden relación de causalidad con sus actos de competencia desleal, y que en la fecha de interposición de esta demanda importan 2.841.-€, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la misma, además de los gastos de la misma naturaleza en los que se incurra en el procedimiento como los relativos al segundo informe técnico encargado a AIMPLAS y los intereses que se devenguen desde su efectivo pago."

e.2.- " Resarcir a MAGICPACK IBERICA por el beneficio dejado de percibir como consecuencia de los actos desleales en los que ha incurrido la demandada y que ascenderá al importe que se detalle en el dictamen pericial que emita el perito contable designado, de conformidad con las bases indicadas en el Hecho DÉCIMO TERCERO, párrafos (181 a 183)."

C) Contestación a la demanda.

3. Frente a este relato de hechos y fundamentación jurídica se alza la parte demandada alegando los siguientes hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por ésta en la contestación a la demanda, es decir, la desestimación de la demanda:

a) Hecho primero de la contestación a la demanda:

a.1.- La asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la demanda está interpuesta por dos personas jurídicas distintas, una de nacionalidad española y otra de nacionalidad italiana, y no se tiene constancia de la actividad real y concreta de cada una de ellas.

a.2.- En concreto, la asistencia letrada de la parte demandada sostiene que la parte demandante no acredita que las entidades demandantes produzcan y vendan bandejas alimentarias en general, ni biodegradables. En el documento nº 5 de la demanda, que se intitula como " Catálogo de productos biodegradables de MAGIC PACK", consta que el mismo corresponde en realidad a la entidad mercantil Ipack, S.r.L. (en adelante, IPACK), con domicilio social en la localidad de Mercato Sarraceno, provincia de Forli-Cesena. La asistencia letrada de la parte demandada sostiene que IPACK no es ninguna de las entidades demandantes: es más, la demanda no contiene la más mínima referencia a dicha sociedad.

a.3.- La asistencia letrada de la parte demandada afirma que el documento nº 4 de la demanda es un documento redactado en italiano, al que no siquiera se acompaña una traducción privada, en los términos previstos en el artículo 144 de la LEC, por lo que dicho documento carece de valor alguno, sin perjuicio de que, por lo que se puede intuir, el mismo no contiene ninguna referencia: (i) a ninguna de las entidades demandantes; y (ii) al mercado español, ni a bandejas alimentarias biodegradables.

a.4.- La asistencia letrada de la parte demandada resalta que atribuir cualquier valor a unos documentos redactados en italiano, sin que se haya aportado la correspondiente traducción, provocaría una grave indefensión a ECOBOX, que al presentar la contestación a la demanda no ha tenido oportunidad de conocer el contenido de dichos documentos, al haber sido aportados en lenguaje no oficial sin los requisitos del artículo 144 de la LEC.

a.5.- En definitiva, la asistencia letrada de la parte demandada concluye que la parte demandante no acredita que las entidades demandantes produzcan o vendan en el mercado español productos que compitan con los fabricados y comercializados por ECOBOX, ni, por tanto, que tengan legitimación activa.

a.6.- Sin perjuicio de lo anterior, la asistencia letrada de la parte demandada llama la atención sobre el hecho de que las propias entidades demandantes reconocen que una de las principales empresas que intervienen en este mercado en España es la entidad BANDESUR que, como expone, fue la primera que, muchos años antes que ECOBOX, inició la comercialización en España de bandejas de poliestireno biodegradables. Esto choca frontalmente con el planteamiento de las entidades demandantes que, para intentar justificar una petición de indemnización injustificada, pretenden que fue ECOBOX la que empezó a comercializar este tipo de bandejas en el mercado español.

b) Hecho segundo de la contestación a la demanda:

b.1.- En cuanto a los productos fabricados y distribuidos por las entidades demandantes, la asistencia letrada de la parte demandada niega su legitimación activa, por lo que también niega el correlativo de la demanda.

b.2.- Respecto del documento nº 4 de la demanda, la asistencia letrada de la parte demandada reitera lo señalado en el hecho anterior de la contestación a la demanda.

b.3.- Respecto a la página web referida en el apartado 19 de la demanda, la asistencia letrada de la parte demandada señala que la misma no está redactada en español, por lo que tampoco tiene valor alguno al no haber sido acompañado de traducción. Sin perjuicio de esto, y con la inseguridad derivada de estar redactada la página web en una lengua extranjera, la asistencia letrada de la parte demandada no observa en la misma ninguna referencia al mercado español, único en el que ECOBOX desarrolla su actividad y al que se refiere la demanda, ni a ninguna de las entidades demandantes, ni a bandejas alimentarias biodegradables.

c) Hecho tercero de la contestación a la demanda: respecto a las actividades de ECOBOX, y al contenido del correlativo de la demanda, la asistencia letrada de la parte demandada afirma:

c.1.- Es cierto que ECOBOX se dedica a la fabricación de envases y embalajes; en cuanto a la actividad concreta de las personas jurídicas demandantes, la asistencia letrada de la parte demandada se remite a lo dicho anteriormente.

c.2.- Respecto a la página web de ECOBOX, la asistencia letrada de la parte demandada se remite al contenido de ésta. En cualquier caso, la asistencia letrada de la parte demandada resalta que, como consta en el documento nº 7 de la demanda, en relación a los productos biodegradables, lo que indica dicha página web es lo siguiente: " Biodegradables - El poliestireno biodegrada es apto para uso alimentario, convirtiéndose tras su uso en compost orgánico y nutrientes para el medio ambiente". La asistencia letrada de la parte demandada observa que, en ningún momento, se contiene la información del folleto acompañado como documento nº 9 de la demanda, y, específicamente, no se contiene la más mínima mención al cumplimiento de la norma ISO 14855. La asistencia letrada de la parte demandada entiende que esta cuestión es relevante porque lo que pretende la parte demandante es utilizar un folleto, obsoleto porque se refiere a una formulación que ya no es utilizada por ECOBOX, que ha tenido una circulación muy limitada, y que ECOBOX ya no utiliza, para intentar ofrecer la falsa idea de que ECOBOX publicita sus envases actuales alegando que cumplen las condiciones establecidas en la norma ISO 14855, lo cual es absolutamente falso.

c.3.- La asistencia letrada de la parte demandada considera que no es cierto que los potenciales clientes de las entidades demandantes y de ECOBOX sean los mismos: se trata de una afirmación carente de prueba.

d) Hecho cuarto de la contestación a la demanda:

d.1.- La asistencia letrada de la parte demandada afirma que no es cierto que ECOBOX comenzara a comercializar las bandejas "BioXPS" en el mes de junio de 2020; dicha comercialización comenzó en el mes de mayo de 2020.

d.2.- La asistencia letrada de la parte demandada afirma que no es cierto que la comercialización se realizara con la distribución del folleto acompañado como documento nº 9 de la demanda.

d.3.- La asistencia letrada de la parte demandada sostiene que las citadas bandejas están fabricadas con poliestireno mezclado con un aditivo que convierte al material en biodegradable. Hasta la fecha de la contestación a la demanda, ECOBOX ha utilizado dos aditivos distintos:

d.3.1.- El producto producido por la entidad mercantil italiana Enyax, S.r.L. (en adelante, ENYAX), denominado "POLY-BI", que fue el inicialmente utilizado, y al que correspondía el folleto acompañado como documento nº 9 de la demanda. La biodegradabilidad del producto estaba certificada por la empresa productora, mediante el certificado que se acompaña como documento nº 1 de la contestación a la demanda, junto con la correspondiente traducción privada a los efectos de lo previsto en el artículo 144.2 de la LEC.

d.3.2.- El producto producido por la entidad mercantil canadiense Environmental Products Inc. (en adelante, EPI), denominado "DCP 719", que utilizado posteriormente y continúa siendo utilizado en la actualidad. La empresa productora certificó la biodegradabilidad de las bandejas elaboradas por ECOBOX con dicho aditivo mediante los informes, de 10 de febrero de 2020 y 6 de mayo de 2020, que se acompañan como documentos nº 2 y 3 de la contestación a la demanda, junto con su correspondiente privada. La conclusión de dicho informe es: " Las bandejas alimentarias blancas PS fabricadas con DCP 719 tendrán una vida útil de 24 meses a una temperatura de 35º C desde la fecha de fabricación. Al final de su vida útil las bandejas PS con DCP 719 son degradables en 5 años a una temperatura de más de 25º C en presencia de oxígeno".

d.4.- La asistencia letrada de la parte demandada considera que, con las certificaciones correspondientes a cada uno de los aditivos, se puede comprobar que, en ambos casos, se trata de productos biodegradables, si bien en el caso del aditivo "POLY-BI" el producto cumplía con las especificaciones de la norma ISO 14855, a la que se refería el folleto publicitario acompañado como documento nº 9 de la demanda, mientras que, en el caso del aditivo DCP 719, el mismo cumplía con las normas ASTM D5208-09, ASTM 5576-00 y ASTM D1238-10, de general aplicación internacional. Es decir, en ambos casos las bandejas son biodegradables, aunque las normas que se cumplen son distintas.

d.5.- La asistencia letrada de la parte demandada argumenta que la parte demandante pretende obviar la anterior circunstancia, y articula su demanda en base a la suposición, no demostrada y totalmente falsa, de que las bandejas vendidas por ECOBOX a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, a las que se refiere el informe de asesoramiento técnico acompañado como documento nº 22 de la demanda, se correspondían con el folleto publicitario acompañado como documento nº 9 de la demanda, en el que se contenía una referencia a la norma ISO 14855, que las entidades demandantes sostienen que no cumplen determinadas bandejas vendidas a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS. Pero esto es completamente falso.

d.6.- La asistencia letrada de la parte demandada manifiesta que ECOBOX ha vendido a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS distintos tipos de bandejas: (i) el día 27 de mayo de 2020, se le sirvió un primer pedido, con el aditivo "POLY-BI"; y (ii) el día 16 de junio de 2020, se le sirvió un segundo pedido, con el nuevo aditivo "DCP 719", que fue el utilizado en los posteriores envíos a dicha entidad, incluyendo el lote 220307001, objeto de acta notarial de requerimiento y depósito acompañado como documento nº 16 de la demanda.

d.7.- La asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la demanda incorpora, como documento nº 10, una comunicación de MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, que se refiere a que ECOBOX le facilitó " unos certificados", que no aparecen identificados en la citada comunicación. La asistencia letrada de la parte demandada afirma que la parte demandante pretende que los certificados facilitados por ECOBOX fueron los incorporados como documento nº 11 de la demanda, pero esto no es totalmente cierto, ya que:

d.7.1.- ECOBOX vendió a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS bandejas con cada uno de los dos aditivos antes indicados, y, en consecuencia, cuando dicha sociedad lo requirió facilitó la documentación correspondiente a cada uno de ellos.

d.7.2.- En relación con el aditivo "POLY-BI", ECOBOX facilitó a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS:

(i) El día 25 de junio de 2020, junto a los certificados acompañados como documento nº 11 de la demanda, que correspondían al aditivo "POLY-BI", un extracto, traducido al español, del informe de EPI (documento nº 4 de la contestación a la demanda), relativo al aditivo "DCP 719", que consta identificado en la página 3 del citado informe de degradación traducido (documento nº 4 de la contestación a la demanda).

i.1.- La asistencia letrada de la parte demandada observa la mala fe de la parte demandante, porque, si realmente MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS les facilitó toda la documentación entregada por ECOBOX, aquélla conocía perfectamente que se habían utilizado dos aditivos distintos, cada uno de los cuales cumplía también con normas distintas, aunque en ambos casos las bandejas eran biodegradables.

(ii) El día 26 de noviembre de 2020, mediante el correo electrónico acompañado como documento nº 5 de la contestación a la demanda, ECOBOX remitió el certificado de biodregadabilidad de 29 de junio de 2020, correspondiente al aditivo "POLY-BI" (documento nº 2 de la contestación a la demanda), a petición de MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, que formuló su petición alegando que en los certificados enviados el día 25 de junio de 2020 se contenía una referencia al aditivo, pero no concretamente a las bandejas fabricadas por ECOBOX, y por esto se le remitió este certificado, expedido por la productora del aditivo específicamente a ECOBOX.

ii.2.- La asistencia letrada de la parte demandada pone de manifiesto la mala fe de la parte demandante, que también ha ocultado la existencia de esta documentación, diciendo ahora la demanda que los certificados entregados por ECOBOX " no versan sobre el producto concerniente de la demandada", pero ocultando que MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS recibió un certificado relativo al aditivo "POLY-BI", emitido específicamente en relación con los productos fabricados por ECOBOX.

d.8.- La asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la parte demandante dice que, como las bandejas "BioXPS" están hechas de poliestireno, tenían dudas sobre su biodegradabilidad. Pero destaca que ECOBOX no es ni la primera ni la principal empresa que, en el mercado español, produce y comercializa bandejas alimentarias biodegradables hechas con poliestireno y un aditivo añadido. La primera empresa que lanzó este producto, y la que tiene más cuota de mercado, es la entidad mercantil Bandesur Alcalá, S.A. (en adelante, BANDESUR), como se evidencia en:

d.8.1.- La propia página web de BANDESUR, que, en su apartado de productos/bioenvase, publicita sus bandejas de " poliestireno biodegradable", incorporando, en la dirección https://www.bandesur.com/idi/, un certificado de biodegradabilidad de sus " envases alimentarios fabricados a partir de XPS (pórex) biodegradables" fechado en el mes de julio de 2016 (documentos nº 6 y 7 de la contestación a la demanda).

d.8.2.- El apartado " quienes somos" de la referida página web de BANDESUR, en la dirección https://www.bandesur.com/quienes-somos/ , donde la empresa indica que " en 2018 fuimos pioneros en el desarrollo y comercialización de la bandeja de espuma biodegradable y 100% reciclable" (documento nº 8 de la contestación a la demanda).

d.8.3.- Noticia de 22 de junio de 2018, publicada en la revista "PLÁSTICOS Y CAUCHO" (https://www.plasticosycaucho.com/ban desur-desarrolla-la-primera-bandeja-biodegradable-del-mercado-viernes-22-de-juni o-de-2018) (documento nº 9 de la contestación a la demanda), en la que, en consonancia con la información facilitada en la página web de BANDESUR, se indica que dicha empresa introdujo como innovación la bandeja de poliestireno excluido biodegradable, indicando además que " la cadena de supermercados Carrefour ha aportado por esta bandeja de espuma biodegradable y reciclable en su sección de pescadería". La asistencia letrada de la parte demandada entiende que esta última mención es importante porque las entidades demandantes pretenden ampararse en un concurso convocado por la firma "CARREFOUR" para reclamar una indemnización a ECOBOX, cuando lo cierto es que ésta no ganó ese concurso, y es otra empresa, BANDESUR, quien suministra las bandejas de poliestireno biodegradables a dicha cadena de hipermercados.

d.8.4.- Noticia de 7 de febrero de 2019, publicada en la misma revista "PLÁSTICOS Y CAUCHO" (https://www.plasticosycaucho.com/ban desur-amplia-el-uso-de-la-bandeja-de-poliestireno-extruido-biodegradable) (documento nº 10 de la contestación a la demanda), en la que se indica expresamente que BANDESUR introdujo la bandeja de poliestireno excluido biodegradable en el mercado " de la mano de CARREFOUR", indicando, además, que la bandeja es biodegradable, aunque no está certificada como compostable. La asistencia letrada de la parte demandada considera que esta última mención es también importante, porque los conceptos de biodegradabilidad y compostabilidad no son sinónimos, lo que tiene su relevancia a los efectos del presente procedimiento. La diferencia entre ambos conceptos la admite, a juicio de la asistencia letrada de la parte demandada, incluso la demanda, al incorporar como documento nº 5 el catálogo de los que denomina productos biodegradables de las entidades demandantes, aunque ya se ha dicho que en realidad dicho catálogo no se corresponde con los productos de las entidades demandantes, sino a una sociedad distinta que no participa en el presente procedimiento, en el que se indica que los productos son " biodegradables y compostables", evidenciando que se trata de dos conceptos distintos.

d.9.- Por tanto, de lo expuesto, la asistencia letrada de la parte demandada entiende que se desprende con claridad: (i) que ECOBOX no introdujo en el mercado español las bandejas de poliestireno biodegradable, sino que fue otra empresa, BANDESUR, la que introdujo dicho producto, al menos 2 años antes de que ECOBOX comenzara a fabricarlo; y (ii) que el principal proveedor de dichas bandejas a CARREFOUR es BANDESUR, y no ECOBOX.

d.10.- La asistencia letrada de la parte demandada recuerda que, en el párrafo 65 de la demanda, la parte demandante parece dudar, en términos generales, de que unos envases de poliestireno puedan ser biodegradables. Pero, como ha indicado la asistencia letrada de la parte demandada, las bandejas de poliestireno biodegradables ya se estaban fabricando y vendiendo en el mercado español desde al menos 2 años antes de que ECOBOX iniciara su producción y distribución.

d.11.- La asistencia letrada de la parte demandada afirma que es falso: (i) que los únicos certificados entregados por ECOBOX a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS fueran los acompañados como documento nº 11 de la demanda; y (ii) que ECOBOX estuviera distribuyendo dicho certificado a potenciales clientes, por lo que las consideraciones de la demanda en relación a los certificados acompañados como documento nº 11 de la demanda son irrelevantes, pues dichos documentos no fueron utilizados exclusivamente por ECOBOX la comercialización, sino que a los clientes que así lo demandaron se les facilitaron los correspondientes certificados e informes relativos a cada uno de los dos aditivos utilizados, el "POLY-BI" y el "DCP 719".

d.12.- La asistencia letrada de la parte demandada recuerda que el párrafo 76 de la demanda dice que la parte demandante buscó un laboratorio para analizar si las bandejas producidas por ECOBOX eran biodegradables " bajo condiciones controladas de compostaje según el modelo ISO 14855, tal y como la demandada aseveraba". Pero sostiene que, en ningún momento, ECOBOX ha manifestado a sus clientes que todas sus bandejas cumplieran la norma ISO 14855: dicha norma la cumplían, según la certificación emitida por la empresa productora del aditivo, las bandejas elaboradas por el aditivo "POLY-BI", mientras que las bandejas elaboradas con el aditivo "DCP 719" también eran biodegradables, pero no cumplían necesariamente la citada norma ISO 14855, sino las diversas normas ASTM. Como recoge el propio informe acompañado como documento nº 22 de la demanda, la norma ISO 14855 se refiere a la " Determinación de la biodegradabilidad aeróbica final de materiales plásticos en condiciones de compostaje controladas". Y, como sostiene la asistencia letrada de la parte demandada, biodegradabilidad y compostabilidad no son términos sinónimos. Por tanto, un material puede ser biodegradable, aunque no sea compostable.

d.13.- La asistencia letrada de la parte demandada defiende que la descripción del procedimiento seguido por las entidades demandantes para realizar el análisis de las bandejas producidas por ECOBOX, pone de manifiesto la mala fe de las entidades demandantes, y el montaje realizado con la clara finalidad de perjudicar a ECOBOX:

d.13.1.- En primer lugar, el acta notarial acompañada como documento nº 16 de la demanda no garantiza la adecuada cadena de custodia de las bandejas suministradas por ECOBOX a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS: como puede verse en la citada acta notarial, la fedatario recogió las bandejas en las instalaciones de una de las entidades demandantes, por lo que es imposible conocer el trato que tuvieron las bandejas desde que salieron de las instalaciones de ECOBOX hasta que llegaron a las instalaciones de la parte demandante, remitidas por MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS.

d.13.2.- En cuanto al requerimiento acompañado como documento nº 17 de la demanda, la asistencia letrada de la parte demandada considera que es perfectamente comprensible que ECOBOX se negara a facilitar ninguna información adicional a la parte demandante, ya que, además de que la parte demandante no era cliente de ECOBOX, el contenido del requerimiento pone de manifiesto con absoluta claridad el carácter beligerante y la mala fe de la parte demandante, que tenía una clara intención de dañar a ECOBOX.

e) Hecho quinto de la contestación a la demanda:

e.1.- La asistencia letrada de la parte demandada resalta que el documento nº 22 de la demanda no es ningún informe pericial, ya que ni ha sido propuesto con dicha naturaleza, ni contiene la promesa o juramento de actuar con objetividad a la que se refiere el artículo 335.2 de la LEC . Y recuerda que se trata de una cuestión nuclear en el planteamiento de la demanda por las entidades demandantes, por lo que, si hubiera querido aportar un informe pericial al respecto, debían haberlo acompañado a la demanda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 336 de la LEC . En consecuencia, la asistencia letrada de la parte demandada niega cualquier valor probatorio a dicho documento.

e.2.- Sin perjuicio de lo anterior, la asistencia letrada de la parte demandada resalta que:

e.2.1.- Como refleja la demanda y el propio informe, éste se refiere exclusivamente al cumplimiento de la norma ISO 14855, es decir, al estudio de la biodegradabilidad en determinadas condiciones de compostaje. Esto hace ya, a juicio de la asistencia letrada de la parte demandada, que el informe sea irrelevante a los efectos de este procedimiento porque, en ningún caso, ECOBOX aseguraba a sus clientes que las bandejas realizadas con el aditivo "DCP 719", que es el incorporado a las bandejas analizadas, cumplieran dicha norma.

e.2.2.- Pero es que, incluso a efectos del cumplimiento de la citada norma ISO 14855, el propio informe pone de manifiesto que las pruebas realizadas en el mismo carecen de valor.

e.2.3.- El informe dice que, para evaluar su cumplimiento, deberá realizarse un " estudio completo (6 meses)", que no se ha realizado porque a petición del cliente el estudio se ha realizado en un plazo de 60 días.

e.2.4.- De acuerdo con la norma ISO 14855, el ensayo sólo se considera válido, como reconoce el propio informe, si " la diferencia entre el porcentaje de biodegradación de material de referencia los recipientes de compostaje es menor del 20% al final del ensayo", y el número de mínimo de muestras que deben ser analizadas, tanto en el material de referencia (celulosa) como el material de ensayo, es de 3. Sin embargo, la asistencia letrada de la parte demandada sostiene que, para conseguir que no existiera esta desviación superior al 20% en el informe acompañado a la demanda, sencillamente se desestima el valor de la réplica 1 del material de referencia, como consta en la tabla 16, porque, como se indica, el valor no ha llegado al 70%. La asistencia letrada de la parte demandada argumenta que, aunque en la escala de la figura 7 de la página 12 del informe no se recoge con precisión la cifra del porcentaje de biodegradación, parece que para la réplica 1 de dicho valor sería, como mucho, del 65%: si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la tabla 16, el porcentaje de biodegradación de la réplica 2 del material de referencia era del 82,6%, es obvio que la diferencia de porcentaje de degradación sería superior al 20% al final del ensayo, lo que, de acuerdo con la propia norma ISO 14855, haría inválido el ensayo.

e.2.5.- Adicionalmente, la asistencia letrada de la parte demandada defiende que, si se tiene en cuenta que en la tabla 15, que recoge el porcentaje de biodegradación alcanzado por el material de referencia los 45 días, se asignaba a dicha réplica 1 un porcentaje de biodegradación del 62,2%, parece que, en los casi 20 días que transcurrieron hasta finalizar el periodo de la prueba, prácticamente se paralizó la evolución del porcentaje de biodegradación del citado material de referencia, como puede apreciarse en la figura 7, que consta en la página 12 del informe.

e.2.6.- Igualmente, la asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la norma exige, para la validez del ensayo, que el grado de biodegradación del material de referencia después de 45 días sea superior al 70%. Según la tabla 15, contenida en la página 17 del informe, este requisito se cumpliría en el valor promedio, aunque la réplica 1 no habría alcanzado dicho valor mínimo. Pero, de acuerdo con el apartado 9.2 de la norma ISO 14855, para calcular el porcentaje de biodegradación sólo se puede utilizar el porcentaje de biodegradación medio si las diferencias entre los resultados individuales son menores del 20%, tanto en el material de ensayo como en el material de referencia: si se hace una simple operación aritmética con los datos que constan en la tabla 15 del informe, se comprueba que la diferencia entre el porcentaje de biodegradación de la réplica 1, del 62,2%, y de la réplica 2, de 76,7%, es de 14,5 puntos porcentuales, valor muy superior al 20% del porcentaje de biodegradación de la réplica 1. Por tanto, la asistencia letrada de la parte demandada entiende que no puede considerarse el grado de biodegradación medio, y que, por tanto, no se habrían cumplido los requisitos para que el ensayo fuera válido de acuerdo con la citada norma ISO 14855.

e.2.7.- La asistencia letrada de la parte demandada explica que la norma ISO 14855 también requiere, para que el ensayo sea válido, que el inóculo en el blanco (compost) genere más de 50 mg., pero menos de 150 mg. de dióxido de carbono por gramo de sólidos volátiles después de 10 días de incubación. Según los datos de la tabla 17 del informe, en la página 17, también se habría cumplido este requisito. Pero si comparamos los datos de esta tabla 17 con los que constan en la hoja 9 del informe, puede comprobarse que: (i) en la tabla 10 de la página 9 se indica que a los 8 días la réplica como había producido 1,77 g. de CO2: sin embargo, según la tabla 17, a los 10 días esta cifra habría bajado a 1,44 g.; (ii) algo similar ocurriría en la réplica 2, que según la tabla 10 habría producido 2,07 g. de CO2 a los 8 días, pero, según la tabla 17, dicha cifra habría descendido a 1,66 g. a los 10 días; (iii) también se habría reducido la producción acumulada de CO2 de la réplica 3, que habría pasado de 1,93 g. a los 8 días, según la tabla 10, a 1,56 g. a los 10 días, según la tabla 17; y (iv) basta ver los datos de la tabla 10 para comprobar que la producción acumulada de CO2 crece con el número de días, por lo que no parece razonable pensar que a los 10 días de la prueba la producción acumulada de cada una de las réplicas fuera inferior a la existente a los 8 días, lo que hace dudar de los resultados consignados en el informe.

e.2.8.- La asistencia letrada de la parte demandada argumenta que, si se observa el gráfico de evolución del porcentaje de biodegradación para cada réplica de la muestra del material de ensayo, esto es, el obtenido de las bandejas, se comprueba que la evolución es absolutamente diferente en cada una de las muestras, lo que entiende que permite dudar de las condiciones en las que se realizó el ensayo y/o sobre el tratamiento dado a las muestras.

e.2.9.- En el apartado A de las conclusiones, se indica que " la muestra está compuesta de poliestireno (PS)", sin que aparezcan reflejado el aditivo incorporado a las bandejas fabricadas por ECOBOX, por lo que también se plantean, a juicio de la asistencia letrada de la parte demandada, serias dudas sobre cuál es el material analizado en el informe. Si la muestra analizada contiene sólo poliestireno, y no el aditivo "DCP 719", incorporado por ECOBOX, la misma no puede corresponder a las bandejas elaboradas por ECOBOX.

e.3.- En definitiva, la asistencia letrada de la parte demandada niega cualquier eficacia probatoria al citado informe, que no ha sido propuesto ni emitido como informe pericial, así como la corrección del mismo.

e.3.1.- La asistencia letrada de la parte demandada reitera que el propio objeto del informe es irrelevante, porque ECOBOX nunca aseguró a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS el cumplimiento de la norma ISO 14855 en las bandejas realizadas con el aditivo "DCP 719".

e.3.2.- Y, más allá del folleto acompañado como documento nº 9 de la demanda, que tuvo una difusión limitada y que se refería exclusivamente a las bandejas realizadas con el aditivo "POLY-BI", la asistencia letrada de la parte demandada considera que la parte demandante no ha podido acreditar que ECOBOX comercialice sus bandejas biodegradables, elaboradas con el aditivo "DCP 719", que es el utilizado en la producción actual, en base a la afirmación de que las mismas cumplen la norma ISO 14855. Especialmente, la asistencia letrada de la parte demandada llama la atención sobre el hecho de que, en la página web de ECOBOX, no se alude en ningún momento a la norma ISO 14855 y que ECOBOX entregó a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS la documentación relativa a cada uno de los dos aditivos utilizados, "POLY-BI" y "DCP 719", documentación de la que resulta con claridad que ECOBOX utilizó dos aditivos distintos, y que las bandejas fabricadas con cada uno de ellos cumplían unas normas técnicas distintas, si bien en ambos casos el producto era biodegradable.

e.3.3.- La asistencia letrada de la parte demandada sostiene que el hecho de que un material no cumpla la norma ISO 14855 no impide que el mismo sea biodegradable, pues dicha norma no es la única norma técnica aplicable para medir la biodegradabilidad de un material. Sin embargo, afirma que la demanda, pretendiendo confundir, equipara el eventual incumplimiento de la norma ISO 14855 a carecer de la condición de biodegradación, lo cual no es cierto.

f) Hecho sexto de la contestación a la demanda:

f.1.- La asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la parte demandante insiste en centrarse en el folleto acompañado como documento nº 9 de la demanda, que tuvo una difusión muy limitada y se refería exclusivamente a las bandejas biodegradables realizadas con el aditivo "POLY-BI". Y ECOBOX facilitó a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS no sólo esta documentación, relativa a las bandejas realizadas con el citado aditivo, sino también los informes de biodegradación correspondientes a las bandejas realizadas con el aditivo "DCP 719", que no contenía ninguna alusión a la norma ISO 14855. Por tanto, la asistencia letrada de la parte demandada sostiene que MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS conocía perfectamente que ECOBOX había fabricado las bandejas biodegradables incorporando dos aditivos distintos, y que con cada uno de ellos el producto final cumplían unas especificaciones distintas.

f.2.- La asistencia letrada de la parte demandada sostiene que la biodegradabilidad de las bandejas fabricadas por ECOBOX, con cada uno de los dos aditivos antes indicados, está acreditada por los correspondientes certificados emitidos por las empresas productoras de cada aditivo, relativos al producto final elaborado por ECOBOX con dichos aditivos. Por tanto, concluye que no existe engaño alguno al calificar como biodegradables las citadas bandejas.

f.3.- La asistencia letrada de la parte demandada considera que llama la atención la posición de la parte demandante, que pretende equiparar el cumplimiento de la norma ISO 14855 al concepto de biodegradabilidad, cuando ésta aporta como documento nº 5 de la demanda, un catálogo de productos biodegradables, correspondiente a una tercera compañía ajena al presente procedimiento, en el que: (i) no se hace la más mínima referencia al cumplimiento de la citada norma ISO 14855; y (ii) se califican los productos como " biodegradables y compostables", evidenciando que son dos conceptos distintos, lo cual es relevante, pues la norma ISO 14855 sólo se refiere a la biodegradabilidad en determinadas condiciones de compostaje.

f.4.- En cuanto a la mención realizada en la demanda al proceso de solicitud por CARREFOUR de ofertas para proveer bandejas alimentarias, la asistencia letrada de la parte demandada entiende que la carencia de fundamento de la demanda es manifiesta.

f.4.1.- La asistencia letrada de la parte demandada considera que la parte demandante pretende que no pudo realizar ni siquiera una oferta a CARREFOUR debido al engaño realizado por ECOBOX " de que existen baquetas biodegradables de poliestireno", lo que es falso.

f.4.2.- Con carácter previo, la asistencia letrada de la parte demandada señala que desconoce la actividad concreta de cada una de las dos entidades demandantes, sin que la parte demandante haya acreditado en forma alguna participación en la licitación con CARREFOUR.

f.4.3.- Sin perjuicio de lo anterior, la asistencia letrada de la parte demandada poner de manifiesto que, desde el año 2018, CARREFOUR adquiere bandejas biodegradables de poliestireno a BANDESUR, que introdujo este producto en el mercado precisamente de la mano de CARREFOUR. Por tanto, la asistencia letrada de la parte demandada argumenta que, si CARREFOUR solicita ofertas para adquirir bandejas biodegradables de poliestireno, no es porque ECOBOX le haya manifestado que esas bandejas existen, sino porque CARREFOUR lleva comprando dichas bandejas a BANDESUR desde al menos 2 años antes de que ECOBOX empezara a producir y comercializar ese tipo de producto.

f.5.- La asistencia letrada de la parte demandada considera que la mala fe de la parte demandante es evidente, porque, si conocen el mercado nacional, es imposible que desconozcan que precisamente fue BANDESUR quien introdujo en el mercado español las bandejas biodegradables de poliestireno, y que, además, lo hizo en colaboración con CARREFOUR.

f.5.1.- La asistencia letrada de la parte demandada sostiene que el hecho de que CARREFOUR no quisiera comprar las bandejas de las entidades demandantes, en el caso de que hubiera sido así, lo que niega y la parte demandante no acredita, no guarda la más mínima relación con la actividad de ECOBOX, que, a fecha de la contestación a la demanda, no vende bandejas biodegradables de poliestireno a CARREFOUR, entidad que las adquiere a BANDESUR.

f.5.2.- Por tanto, la asistencia letrada de la parte demandada considera que no es cierto, como pretende el párrafo 128 de la demanda, que los clientes que quisieran comprar bandejas biodegradables de poliestireno sólo pudieran acudir a ECOBOX.

f.5.3.- La asistencia letrada de la parte demandada considera que el argumento de la parte demandante es claramente temerario: pese a saber que ni ECOBOX introdujo en el mercado español las bandejas biodegradables de poliestireno, ni es la principal productora de dicho tipo de bandejas, ni vende a CARREFOUR, pretende achacar a ECOBOX el supuesto daño que se le habría producido por la existencia en el mercado de bandejas de poliestireno biodegradables.

f.5.4.- La asistencia letrada de la parte demandada considera que la parte demandante pretende dar la imagen de que ECOBOX es la única empresa que vende en España bandejas biodegradables de poliestireno, obviando que ese producto lo introdujo BANDESUR en España al menos desde el año 2018, y precisamente a través de CARREFOUR. Esto pone de manifiesto, a juicio de la asistencia letrada de la parte demandada, tanto la falsedad de lo manifestado en la demanda, como la clara intención de la parte demandante de dañar a ECOBOX, sin que sea obstáculo para esto un hecho tan notorio y conocido en el sector como que ese tipo de bandejas se empezaron a producir y comercializar en España mucho antes de que ECOBOX iniciara su producción.

g) Hecho séptimo de la contestación a la demanda:

g.1.- La asistencia letrada de la parte demandada niega que la inclusión del prefijo "Bio" en la denominación de las bandejas resulte engañoso. Las bandejas fabricadas por ECOBOX son biodegradables, sin perjuicio de que, en función del aditivo concreto utilizado en cada momento, dicha biodegradabilidad se acomode al cumplimiento de una norma técnica u otra.

g.2.- La asistencia letrada de la parte demandada afirma que no es cierto que ECOBOX ofrezca la venta de sus bandejas facilitando el folleto acompañado como documento nº 9 de la demanda. Este documento se refiere sólo a las bandejas que ECOBOX fabricó con el aditivo "POLY-BI", y tuvo una difusión muy limitada. La asistencia letrada de la parte demandada afirma que la propia demanda reconoce que la información contenida en dicho folleto no aparece publicada en la página web de ECOBOX. Y en cuanto a la documentación facilitada a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, la asistencia letrada de la parte demandada considera que ya se ha acreditado que ECOBOX facilitó a dicha entidad los certificados correspondientes al producto fabricado con cada uno de los dos aditivos, "POLY-BI" y "DCP 719", por lo que la citada entidad conocía perfectamente la existencia de dos aditivos, y que los productos fabricados con cada uno de ellos, aun siendo ambos biodegradables, cumplían especificaciones distintas, conforme a normas técnicas de general utilización.

h) Hecho octavo de la contestación a la demanda: la asistencia letrada de la parte demandada niega la procedencia de todas y cada una de las acciones ejercitadas en la demanda. En cualquier caso, resalta que las acciones de la demanda se refieren a las bandejas elaboradas con la misma formulación utilizada en las vendidas a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, objeto de la demanda, que están realizadas con el aditivo "DCP 719", y no con el aditivo "POLY-BI", anteriormente utilizado por ECOBOX.

i) Hecho noveno de la contestación a la demanda: la asistencia letrada de la parte demandada afirma que ECOBOX no ha realizado ningún acto de engaño. Las bandejas son biodegradables, como se ha acreditado con los correspondientes certificados de terceros. La asistencia letrada de la parte demandada expone que nunca ha afirmado que las bandejas fabricadas con el aditivo "DCP 719", que es el utilizado para fabricar las bandejas objeto de análisis por la demanda, cumplan con la norma ISO 14855. Sin perjuicio de lo anterior, la asistencia letrada de la parte demandada indica que el documento nº 22 de la demanda carece de cualquier valor probatorio.

j) Hecho décimo de la contestación a la demanda:

j.1.- La asistencia letrada de la parte demandada explica que ECOBOX ha fabricado sus bandejas biodegradables de poliestireno, a lo largo del tiempo, con dos aditivos distintos, "POLY-BI" y "DCP 719", y que los productos fabricados con ambos son biodegradables, aunque cada uno de ellos cumple especificaciones distintas.

j.2.- La asistencia letrada de la parte demandada argumenta que ECOBOX sí manifiesta que las citadas bandejas son biodegradables, aunque sólo las que contienen "POLY-BI", que no son actualmente fabricados por ECOBOX, cumple la normativa ISO 14855, según certificación del fabricante, y sólo a estas bandejas se refería el folleto acompañado como documento nº 9 de la demanda que, por tanto, no resulta aplicable a las bandejas actualmente producidas por ECOBOX.

k) Hecho undécimo de la contestación a la demanda: la asistencia letrada de la parte demandada niega la procedencia de cualquier acción de remoción.

l) Hecho decimosegundo de la contestación a la demanda: la asistencia letrada de la parte demandada niega que proceda ninguna rectificación:

l.1.- Adicionalmente, la asistencia letrada de la parte demandada señala que la rectificación que se solicita es incoherente con el contenido del suplico de la demanda. La demanda se refiere a las bandejas fabricadas con la misma formulación utilizadas en las analizadas en el documento nº 12 de la demanda, que es la que emplea el aditivo "DCP 719", pero, sin embargo, el contenido de la rectificación parece referirse, con carácter general, a todas las bandejas "BioXPS" fabricadas por ECOBOX, lo cual resulta incoherente.

l.2.- Igualmente, la asistencia letrada de la parte demandada entiende que resulta ilógico que se pretenda la inclusión de dicha rectificación en la página web de ECOBOX, cuando la propia demanda reconoce que la citada página web no se contiene ninguna referencia al cumplimiento de la normativa ISO 14855, en la que se basa la demanda.

m) Hecho decimotercero de la contestación a la demanda: la asistencia letrada de la parte demandada niega igualmente la acción de resarcimiento, que resulta, a su juicio, temeraria:

m.1.- La asistencia letrada de la parte demandada considera que los importes correspondientes al supuesto daño emergente, en realidad formarían parte de las eventuales costas del procedimiento, por lo que habrá que estar a lo que se decida en relación a las mismas.

m.2.- En cuanto al supuesto lucro cesante, la asistencia letrada de la parte demandada considera que éste carece de cualquier fundamento:

m.2.1.- La asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la demanda se centra en la falta de acceso de las entidades demandantes a la licitación de CARREFOUR, a la que se refiere el documento nº 23 de la demanda, que consiste en un supuesto correo electrónico cuya realidad niega: basta con señalar que ECOBOX no ha obtenido dicha licitación, y que CARREFOUR lleva comprando bandejas biodegradables de poliestireno a BANDESUR desde al menos 2 años antes de que ECOBOX empezara a fabricar y comercializar ese tipo de bandejas. Por tanto, considera que es obvio que en ninguna actuación de ECOBOX ha causado lucro cesante alguno a las entidades demandantes.

m.2.2.- A lo anterior, la asistencia letrada de la parte demandada añade que la parte demandante no ha acreditado ninguna actividad de producción y comercialización de bandejas biodegradables en España que pudiera concurrir con la actividad realizada por ECOBOX.

m.2.3.- La asistencia letrada de la parte demandada afirma que la supuesta relación de causalidad, a la que se refiere el apartado 13.2.2 de la demanda, es absolutamente inexistente.

(i) El documento nº 23 de la demanda es un supuesto correo electrónico de 27 de noviembre de 2020 (cuya realidad desconoce la asistencia letrada de la parte demandada y, por tanto, niega), supuestamente remitido por doña Marta, pero en el que no constan los destinatarios: por tanto, la asistencia letrada de la parte demandada niega la realidad de dicho correo electrónico y que el mismo fuera remitido a alguna de las entidades demandantes. Especialmente, la asistencia letrada de la parte demandada niega que el documento que aparece a continuación de la impresión del supuesto correo electrónico pertenezca al referido correo electrónico.

(ii) En cuanto al documento nº 24 de la demanda, la asistencia letrada de la parte demandada señala que son unos supuestos correos electrónicos, cuya realidad también niega, que habrían sido remitidos por CARREFOUR que lo único que dirían es que las bandejas ofertadas por MAGICPACK son mucho más caras que las que en aquel momento compraba CARREFOUR: ni siquiera se indica que se trata de bandejas biodegradables, pero es que, incluso en el caso de que así fuera, ECOBOX no vendía bandejas biodegradables de poliestireno a CARREFOUR en esa fecha, sino que CARREFOUR las adquiría a BANDESUR, como es notoriamente conocido en el sector y puede comprobarse acudiendo a cualquier tienda de dicha cadena. Por tanto, la asistencia letrada de la parte demandada concluye que ECOBOX no guarda ninguna relación con el hecho de que la oferta de las entidades demandantes a CARREFOUR, en el caso de que se hubiera producido, fuera mucho más cara que la de BANDESUR.

(iii) La asistencia letrada de la parte demandada entiende que solicitar en estas condiciones una indemnización por un supuesto lucro cesante parece absolutamente temerario.

m.3.- En cuanto a la manifestación de MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, acompañada como documento nº 10 de la demanda, la asistencia letrada de la parte demandada sostiene que se trata de una testifical encubierta, carente de valor alguno, sin perjuicio de lo que resulte de la declaración testifical de dicha entidad y/o de su representante legal. Pero es obvio que en ningún caso en dicha comunicación se dice lo que se pretende en el párrafo 174 de la demanda. Según dicho párrafo de la comunicación de MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS resultaría " que los distribuidores están valorando la cualidad de "Biodegradable" para adquirir envases BioXPS de ECOBOX LORCA en vez de las bandejas de poliestireno que venían adquiriendo anteriormente a mi principal y al resto de competidores del sector". Pero, la asistencia letrada de la parte demandada considera que basta leer el citado documento nº 10 de la demanda para comprobar que dicha afirmación sencillamente no aparece en el mismo.

m.4.- La asistencia letrada de la parte demandada considera improcedente la solicitud de documentación a la que se refiere el cuarto otrosí de la demanda, ya que:

m.4.1.- La parte demandante formula su petición al amparo del artículo 336.5 de la LEC , pero el mismo se refiere sólo al examen " de las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes" para la preparación de los informes periciales que pretendan presentar. La asistencia letrada de la parte demandada entiende que es obvio que no puede comprenderse es ese precepto el acceso a toda la contabilidad y facturas de ECOBOX, porque ni son cosas ni lugares, ni son necesarias para que la parte demandante elabore el supuesto informe pericial sobre su lucro cesante.

m.4.2.- Se trata de una diligencia claramente prospectiva, que sólo pretende acceder a toda la documentación contable y de facturación de ECOBOX. En definitiva, la parte demandante pretende acceder a toda la información secreta y confidencial de ECOBOX, lo que produciría un daño irreparable: carece de fundamento que una empres pretenda acceder a toda la contabilidad y facturación de otra, con la peregrina excusa de tener que realizar un informe pericial para valorar un supuesto lucro cesante que carece de cualquier fundamento.

m.4.3.- El carácter absolutamente malicioso de la solicitud de la parte demandante, a juicio de la asistencia letrada de la parte demandada, se pone de manifiesto con claridad si se comprueba que la misma ni tan siquiera se limita a las posibles ventas de bandejas biodegradables de poliestireno, sino a la totalidad de las operaciones realizadas por ECOBOX.

m.4.4.- No existe, a juicio de la asistencia letrada de la parte demandada, ninguna relación, ni directa ni indirecta, entre las ventas realizadas por ECOBOX y el supuesto lucro cesante de las entidades demandantes.

m.5.- La asistencia letrada de la parte demandada entiende que las bases de cálculo para la eventual indemnización de daños y perjuicios carecen de cualquier lógica.

m.5.1.- De acuerdo con el párrafo 181 de la demanda, la asistencia letrada de la parte demandada entiende que se pretende que dicho lucro cesante se corresponda al beneficio obtenido por ECOBOX al vender bandejas, sin especificarse ni siquiera a qué tipo de bandejas se refiere el cálculo, multiplicado por el porcentaje de las ventas de las entidades demandantes sobre el total de ventas del mercado, sin precisarse ni siquiera si se trata del mercado nacional, regional o internacional, y sin tampoco especificar a qué tipo de venta se refiere, si a las bandejas biodegradables, si a todas, o la totalidad de los productos, etc. En definitiva, la asistencia letrada de la parte demandada considera que la indefinición es absoluta.

m.5.2.- Por otro lado, la asistencia letrada de la parte demandada considera que resulta inadmisible que la parte demandante pretenda que no ha podido aportar el dato del porcentaje que suponen sus ventas sobre el total de ventas del mercado, pues es una información que fácilmente podría haber obtenido y aportado junto con la demanda.

m.5.3.- En cuanto a la forma de cálculo propugnada, de forma subsidiaria, en el párrafo 183 de la demanda, la asistencia letrada de la parte demandada afirma que la indefinición es absoluta. ECOBOX no es la única empresa que vende en España bandejas biodegradables de poliestireno; pero es que, además, pretender que la evolución de las ventas de las entidades demandantes estaría influida exclusivamente por la actuación en el mercado de ECOBOX carece, a juicio de la asistencia letrada de la parte demandada, de cualquier fundamento mínimamente lógico.

D) Fijación de hechos controvertidos.

4. Fijado el objeto de la controversia en los escritos de demanda y de contestación a la demanda, conforme a lo señalado en el artículo 412 de la LEC , en el acto de la audiencia previa, se fijaron como hechos controvertidos los siguientes:

a) Si las entidades demandantes fabrican y venden en el mercado español productos competidores de los productos de ECOBOX.

b) Si la información contenida en la página web de ECOBOX y en el folleto informativo es engañosa, al indicar que las bandejas "BioXPS" son biodegradables conforme a la norma ISO 14855. Para responder a este hecho controvertido, se fijan como hechos controvertidos:

b.1.- Si las bandejas fabricadas y comercializadas por ECOBOX, bandejas "BioXPS", son o no biodegradables en cada fase de producción, esto es: (i) si son o no fabricadas con poliestireno; (ii) si estas bandejas son o no biodegradables conforme a la norma ISO 14855; y (iii) si las bandejas "BioXPS", con el aditivo "POLY-BI" o con el aditivo "DCP 719", son o no biodegradables.

b.2.- ¿Cuál es la norma que debemos observar para analizar si la bandeja "BioXPS" son o no biodegradables? Y, en el caso de que no resulte de aplicación la norma ISO 14855, si las bandejas "BioXPS" de ECOBOX son biodegradables conforme a otra norma.

c) Si las conductas denunciadas en la demanda han causado daños y perjuicios a las entidades demandantes, y la cuantificación del daño emergente y del lucro cesante, con fijación, en este último caso, de las bases de cálculo a realizar en fase de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

5. Entiendo que la excepción sustantiva planteada en la contestación a la demanda hace referencia tanto al hecho de que la parte demandante no ha acreditado que vende o comercializa bandejas competidoras de las bandejas de ECOBOX en el mercado español, como a que no ha acreditado su implantación a los efectos de que concurra el ámbito objetivo de la LCD.

6. Antes de entrar a analizar el ámbito objetivo de aplicación de la LCD, conviene que nos detengamos en la alegación de la parte demandada relativa a que no se ha acreditado la legitimación activa de las entidades demandantes, por cuanto que no se ha acreditado que MAGICPACK oferte realmente, o comercialice, bandejas de poliestireno expandido en el mercado español, y, a tal efecto, esgrime que el documento nº 4 de la demanda, pantallazos de la página web de MAGICPACK, es un documento en un idioma distinto del español, que no tiene traducción, y que no puede servir para acreditar la oferta de las citadas bandejas. Es cierto que la parte demandante ha aportado, en el acto de la audiencia previa, una información registral de la entidad mercantil encargada de la página web. Corregido este error, posteriormente se aportó la traducción jurada de este documento.

7. Lo cierto es que la alegación de la parte demandada no puede tener mucho recorrido, por cuanto que, conforme a la doctrina del TS, no es preciso que se acredite una relación de competencia entre las partes del litigio, bastando la mera potencialidad de que una entidad mercantil quiera participar en el mercado que se quiere tutelar. Así, la STS de 19 de mayo de 2008 indica que " el preámbulo de la Ley 3/1.991 que la misma no tiene por fin único resolver conflictos entre competidores, sino servir de instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado y de protección de la propia competencia. Lo que se traduce en que tutele los intereses de todos cuantos participan en el mercado - artículo 1 -, desde los empresarios a los consumidores, y en que no exija una relación de competencia entre los sujetos activo y pasivo del acto desleal - artículo 3 - ", así como la STS de 22 de noviembre de 2010 establece que " El art. 3º prevé la aplicación de la LCD - ámbito subjetivo- no solo a los empresarios sino a las personas que participen (intervengan) en el mercado, sin que sea preciso que entre el sujeto pasivo -persona cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal ( art. 19.1 LCD )- y el sujeto activo del acto - cualquier persona que lo haya realizado u ordenado, o cooperado a su realización ( art. 20.1 LCD )- haya una relación de competencia ( art. 3.2 LCD ; SS. 19 de mayo de 2.008 y 19 de febrero de 2.009 , entre otras) ".

8. Lo realmente relevante es que la conducta supuestamente desleal tenga trascendencia en el mercado, conforme al artículo 2 de la LCD. En este sentido, la STS de 8 de abril de 2014 argumenta que:

" El párrafo segundo del art. 2 LCD establece una presunción - iuris tantum - de lo que debe entenderse, salvo prueba en contrario, por conducta en el mercado con finalidad concurrencial. En este sentido es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado. Como ha señalado la STS de 22 de noviembre de 2010 , basta que la conducta tenga una "aptitud objetiva" para incidir, "real o potencialmente en el tráfico económico", con tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina "distorsión de la decisión de consumo". Expresión ésta última, recogida en la sentencia invocada, anterior a la reforma operada por la ley 29/2009, de 30 de diciembre como erróneamente insiste el recurrente.

En el presente caso se trata de una conducta concurrencial contra los competidores, no contra los consumidores, pero, en todo caso, un acto con trascendencia en el mercado. "

9. La idoneidad del comportamiento para afectar a la decisión de consumo puede apreciarse, conforme a la STS de 22 de noviembre de 2010 , desde un punto de vista objetivo (" idoneidad para influir en el tráfico económico") y subjetivo (" voluntad del agente -ánimo de competir; propósito de incidir en las relaciones económicas condicionando el libre comportamiento de los operadores económicos-"), y se refiere al comportamiento discutido, oferta en folletos publicitarios de unas bandejas "BioXPS" como " 100% biodegradables" y como " Biodegradables bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855", no a la oferta de unos productos de MAGICPACK en su página web.

10. Es decir, no es preciso que se acredite que MAGICPACK es un competidor actual de ECOBOX, o que está implantada actualmente en el mercado español, sino que es suficiente que se acredite la potencialidad de su intervención en el mercado español, lo que se puede afirmar conociendo que tiene clientes en el mercado español, entre ellos uno de relevancia, como MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, o que se ha pretendido presentar a concursos de entidades de distribución tan importantes como CARREFOUR.

11. Lo que es preciso acreditar, para entender que MAGICPACK tiene legitimación activa, es que el comportamiento denunciado de ECOBOX, esto es, publicitar en un flyer que su producto es biodegradable conforme a la norma UNE-EN ISO 14855-2:2019, que es el comportamiento que debo tener en consideración en sede del procedimiento principal (ya que no se amplió debidamente los hechos en el acto de la audiencia previa, pues la afirmación de que ECOBOX empleó aditivos distintos en su bandeja, cuya biodegradabilidad debía analizarse conforme a normas distintas a la norma UNE-EN ISO 14855-2:2019, ya se recogía en la contestación a la demanda), tiene trascendencia externa en el mercado, cosa que niega ECOBOX, por cuanto que señala que se trata de un folleto obsoleto y que ya no utiliza en la comercialización de sus productos en el mercado.

12. Esto entroncaría con el presupuesto o ámbito objetivo de aplicación de la LCD, por cuanto que, no acreditada la existencia actual del folleto controvertido, no existe peligro de continuación en el tiempo de la infracción denunciada en la demanda, y, por tanto, no existiría una implantación en el mercado de la conducta considerada desleal que justificara la aplicación de la LCD.

13. Las normas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC , imponen a la parte demandante acreditar los hechos fundamentadores de su pretensión, proscribiendo la prueba de los hechos negativos. Es decir, no incumbe a ECOBOX acreditar que ha dejado de circular el folleto controvertido en el mercado, sino a la parte demandante, afirmar que la conducta denunciada persiste en el mercado, lo que pudo hacer en el caso presente, pues, interrumpida inicialmente la vista de medidas cautelares, y estando motivada su aportación por las alegaciones conocidas de la parte demandada, pudo aportar, cuando se reanudó la vista, prueba de que persistía la oferta controvertida, esto es, que se seguía facilitando a clientes potenciales de ambas entidades, folletos que contenían informaciones supuestamente engañosas.

14. Lo mismo pudo hacer en el acto de la audiencia previa, e incluso en el acto de la vista, pero la asistencia letrada de la parte demandante se ha limitado a señalar que ECOBOX lanzó su producto a través del folleto aportado como documento nº 9 de la demanda, y que, pese a que considera la parte demandada que son obsoletos, no consta que se haya dirigido comunicación a sus clientes con expresión de que éstos estaban obsoletos. Es decir, hace recaer sobre la parte demandante la acreditación de un hecho positivo y fundamentador de su pretensión, cual es que ECOBOX sigue circularizando folletos en los que dice que sus bandejas "BioXPS" son " 100% biodegradables" o son " Biodegradables bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855". No es una prueba que deba aportar la parte demandada, ya que esta exigencia, que pruebe que no circulariza folletos de esta índole, supondría la prueba de un hecho negativo.

15. Comparto con la asistencia letrada de la parte demandada que todo lo que no sea analizar las conductas realmente invocadas en la demanda, salvo que se hayan incorporado por la vía de hechos nuevos, supone una modificación del objeto del procedimiento, contraria a la prohibición de la mutatio libelli contenida en el artículo 412 de la LEC . De ahí que, no acreditada la persistencia de la conducta supuestamente desleal en el mercado, si desestimara la excepción de falta de legitimación activa planteada en la contestación a la demanda supondría afirmar que la conducta denunciada tiene trascendencia actual en el mercado, cosa que no se puede afirmar respecto de un folleto publicitario que no circula en el mercado. Otra cosa es si la conducta pretérita de los folletos informativos controvertidos puede haber tenido trascendencia en el mercado, lo que nos obliga a analizar la segunda perspectiva de la excepción procesal planteada en la contestación a la demanda.

16. Con carácter general, la STS de 22 de noviembre de 2010 expone el ámbito objetivo de la LCD:

" Y el art. 2º, bajo la rúbrica "Ámbito objetivo", exige como presupuestos que el comportamiento previsto en la Ley se realice en el mercado, es decir, en clave doctrina y jurisprudencial que "tenga trascendencia exterior", y que se efectúe con fines concurrenciales, presumiendo la norma legal, en su párrafo segundo, la finalidad concurrencial del acto cuando "por las circunstancias en que se realice, se revele efectivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propios o de un tercero". No hay una opinión doctrinal uniforme (S. 22 de marzo de 2.007) acerca de si este último requisito debe configurarse exclusivamente con un criterio objetivo de idoneidad para influir en el tráfico económico, o es posible una apreciación subjetiva que atienda a la voluntad del agente -ánimo de competir; propósito de incidir en las relaciones económicas condicionando el libre comportamiento de los operadores económicos-.

(...)

El problema, en sede de presupuestos, se suscita en cuanto a la finalidad concurrencial de la carta o comunicación, la cual se niega en la resolución recurrida. Sin embargo, esta opinión no se comparte porque tanto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina "distorsión de la decisión de consumo", no cabe desconocer, según resulta de los propios términos de la carta o comunicación, tanto su función objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo "Mi opinión de que si queréis alquilar un velero en alguna ocasión no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente...", y la termina señalando "El año pasado alquilé un velero en Ronáutica me salió algo más caso, pero esos sí que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pasé con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situación, un saludo") fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relación contractual ahogue dicha finalidad" ."

17. Por tanto, para que sea de aplicación la LCD, es preciso que la conducta supuestamente desleal tenga "transcendencia en el mercado", tanto en su vertiente objetiva de idoneidad para influir en el tráfico económico, como en su vertiente subjetiva de propósito de incidir en las relaciones económicas condicionando el libre comportamiento de los operadores económicos. Es decir, se requiere una finalidad concurrencial de un acto, consistente en la idoneidad del acto en cuestión para incidir, de forma real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga su propósito, lo que se denomina " distorsión de la decisión de consumo".

18. Aplicada esta doctrina al caso presente, nos encontramos con que, acreditada la obsolescencia de los folletos acompañados como documento nº 9 de la demanda, así como la no utilización actual de folletos en los que se recoja que las bandejas "BioXPS" son " 100% biodegradables" o son " Biodegradables bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855", ya que tales folletos se utilizaron en el pasado, es difícil defender que esta conducta tenga trascendencia en el mercado, en el sentido de que sea idónea para influir en el tráfico económico, ya que, sin necesidad de acreditar que ECOBOX a indicado a sus clientes que esos folletos son obsoletos, dado el carácter profesional de los clientes de ECOBOX, su conocimiento del mercado, y la coherencia de la conducta de ECOBOX con el contenido actual de su página web, los indicados folletos se percibirán como folletos obsoletos y no correspondientes a productos actuales de ECOBOX. No consta en autos prueba de que ECOBOX utilice en la actualidad los folletos acompañados como documento nº 9 de la demanda, ni que los clientes de ECOBOX perciban esos folletos como publicitarios de productos que actualmente comercializa ECOBOX en el mercado.

19. Pero es que la capacidad de influir en la decisión económica de los clientes de ECOBOX, unos folletos percibidos como obsoletos por éstos mismos, es nula, si atendemos que se refieren los folletos a unas bandejas comprensivas de un aditivo, el "POLY-BI", que es distinto del actualmente utilizado por ECOBOX en sus bandejas "BioXPS", el aditivo "DCP 719", lo que hace que la referencia a su carácter biodegradable bajo condiciones controladas de compostaje según el método UNE-EN ISO 14855-2:2019 sea una referencia claramente referida al aditivo de la bandeja "BioXPS" que actualmente ECOBOX no utiliza en el mercado, y, por tanto, que se perciba como bandeja que no comercializa. No se ha acreditado lo contrario por quién le correspondía esta prueba: la parte demandante.

20. En concreto, desde el punto de vista del ámbito objetivo de aplicación del artículo 5 de la LCD , debemos observar que éste dispone:

" 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error en los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. "

21. Es decir, cuando analizamos una conducta bajo el prisma de los actos de engaño del artículo 5 de la LCD , lo que realmente se está protegiendo es que la información engañosa sobre una característica del competidor o su producto, pueda influir en el proceso de toma de decisión de un consumidor medio, adoptando una decisión de compra que no habría adoptado si hubiera contado con información correcta sobre el competidor o su producto.

22. La lectura de la doctrina emanada del TS nos permite descubrir dos elementos para afirmar la concurrencia de los actos de engaño del artículo 5 de la LCD:

a) Un elemento objetivo: consistente en la difusión o la utilización de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, o la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica. En consecuencia, puede cometerse un acto de engaño del artículo 5 de la LCD , no sólo mediante la difusión o comunicación al consumidor medio de informaciones falsas, inexactas o incorrectas, sino también omitiendo la información verdadera, dando la sensación de que un producto tiene una característica de la que no dispone.

b) Un elemento subjetivo: consistente en la finalidad perseguida con la difusión o la utilización de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, o la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con la intención de lograr influir en la decisión de compra de un consumidor, de tal forma que, de contar con la información correcta o verdadera que se ha expuesto de manera falsa o incorrecta, o con la información correcta o verdadera que ha sido omitida, habría adoptado una decisión de compra distinta de la que adoptó. Basta, insisto, con la potencialidad de engaño en la conducta a imbuir en el artículo 5 de la LCD , por cuanto que la LCD pretende proteger la competencia leal entre los consumidores mediante la evitación de conductas que potencialmente puedan afectar a la toma de decisión de compra de un consumidor.

23. Entre otras sentencias, la STS de 11 de febrero de 2011 resulta adecuada para exponer lo anterior:

"Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] Como señala la sentencia de 19 de mayo de 2.008 , el artículo 7 trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios- que se le ofertan, estén equivocados sobre las características de los mismos que puedan influir en su voto económico."[siguiente] [Contextualizar]

24. En consecuencia, como quiera que la conducta del artículo 5.1.b) de la LCD , invocada en la demanda, exige que la información que se considera engañosa, incorrecta o falsa, sea apta para desvirtuar "la decisión económica del operador", en el sentido de que, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes que se le ofertan, estén equivocados sobre las características de los mismos que puedan influir en su voto económico, no puede apreciarse que concurra el ámbito subjetivo de aplicación del artículo 5 de la LCD , respecto de unos folletos informativos, que están obsoletos, que así se perciben por los clientes de ECOBOX, y que no se ha acreditado su utilización en el momento de interponer la demanda.

25. La prueba de que no tienen ninguna influencia en la decisión del responsable de ésta la tenemos en que CARREFOUR, entidad a la que supuestamente se le ha intentado influir con los folletos informativos aportados como documento nº 9 de la demanda, resolvió el concurso sobre bandejas alimentarias en favor de BANDESUR, y, de forma más llamativa, que no se ha aportado ninguna prueba de que ECOBOX aportara esos folletos a CARREFOUR. El testigo don Efrain, comercial de ECOBOX en España, expuso en el acto de la vista que ECOBOX no ha vendido bandejas "BioXPS" a CARREFOUR, pese a que sí que se presentaron al concurso ofertando sus bandejas, pero sin referencia al aditivo "POLY-BI" a que se refieren las comunicaciones contenidas en la demanda.

26. Es más, el testigo don Efrain, comercial de ECOBOX en España, explicó en el acto de la vista que ECOBOX ha tenido y tiene relaciones comerciales con MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS, y que le han informado que las bandejas "BioXPS", en primer lugar, llevaban el aditivo "POLY-BI", y que, actualmente, desde hace tiempo, llevan el aditivo "DCP 719", de tal forma que el correo electrónico de 25 de junio de 2020 que obra en autos hace referencia a esta información. Y que si se le remitió a MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS información sobre las bandejas "BioXPS" con el aditivo "POLY-BI", obrante como documento nº 9 de la demanda, fue porque MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS le solicitó esa información respecto al anterior modelo de bandejas "BioXPS", pero que MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS sabían que esos folletos se referían a productos que no comercializaba ECOBOX. No tenemos un testimonio de los responsables de MULTIEMBALAJES DEL VALLÉS que desmienta lo anterior.

27. Por tanto, en conclusión, no es que la parte demandante no tenga legitimación activa para accionar frente a ECOBOX, sino lo que no tiene es acción, por cuanto que no concurre el ámbito objetivo de la LCD, o en concreto del artículo 5 de la LCD, para que la LCD resulte de aplicación, por cuanto que la conducta denunciada, circularización de folletos publicitarios que contiene información supuestamente engañosa, incorrecta o falsa, no tiene ninguna trascendencia en el mercado y no tiene ninguna capacidad anticoncurrencial. Y, con mayor razón, podemos afirmar esta falta de acción respecto de la conducta relativa a la utilización de expresiones supuestamente falsas, incorrectas o engañosas, en la página web, en la que no se ha aportado a autos ninguna prueba que haga referencia a que las bandejas "BioXPS" se refieran en la página web de ECOBOX como " 100% biodegradables" o como " Biodegradables bajo condiciones controladas de compostaje según el método ISO 14855".

28. Por tanto, procede la desestimación íntegra de la demanda, sin necesidad de entrar a valorar el resto de las cuestiones controvertidas.

TERCERO.- Costas procesales.

29. De conformidad con el artículo 394 LEC , en caso de desestimación íntegra de la demanda, se impondrán las costas procesales a la parte demandante, salvo que concurran serias dudas de hecho o de derecho. En el caso presente, la desestimación de la demanda procede del incorrecto planteamiento de la demanda, y no de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Visto lo anterior,