Sentencia Civil 27/2023 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2, Rec. 23/2021 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO- Ejercitada por la parte actora acción colectiva o concursal de responsabilidad de la demandada como administradora concursal de la entidad INVERCON REIGO, en base al artículo 94.1 TRLC reclamando la suma de 2.318.714,10 euros, conviene recordar que el citado artículo establece;

1. Los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al concursado y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley y por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo sin la debida diligencia

Por su parte, el artículo 80.1 TRLC indica sobre los deberes del administrador concursal:

1. Los administradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán el cargo con la debida diligencia, del modo más eficiente para el interés del concurso.

Sobre este tipo de responsabilidad la SAP Murcia de 25 de junio de 2020, con cita en el antiguo artículo 36 LC) afirma;

El artículo 36 de la Ley Concursal regula dos tipos diferentes de acciones de exigencia de responsabilidad a los administradores concursales: la colectiva o concursal y la individual. La primera, regulada en los cinco primeros números de dicho precepto (tras renumeración operada por Ley 38/2011), tiene por objeto reparar el daño sufrido por la masa como consecuencia de actos u omisiones ilícitos de la administración concursal. Responde al interés colectivo de preservación de la integridad de la masa y están legitimados tanto el deudor como cualquier acreedor. La segunda, prevista en el art 36.6, permite al deudor, a los acreedores o a terceros reclamar por los daños y perjuicios que les hayan causado los actos u omisiones de los administradores concursales directamente en su patrimonio

2. Sobre su naturaleza y requisitos nos pronunciamos en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2016 y 7 de julio de 2018 en los términos siguientes:

" Tanto en la responsabilidad colectiva o concursal como en la individual nos encontramos ante una responsabilidad subjetiva basada en la causación de un daño o perjuicio, por una conducta del administrador concursal, activa u omisiva, contraria a la ley o a la diligencia que le resulta exigible en el ejercicio de la función para la cual ha sido nombrado, como dice la STS de 11 de noviembre de 2013 , y de igual modo, en las Audiencias Provinciales, entre otras , la AP de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 4 de abril de 2008 ; la de Córdoba, de 7 de julio de 2008 o la de Segovia, de 22 de diciembre de 2015.

Por tanto, los daños y perjuicios han de estar causalmente ligados con un comportamiento activo o pasivo, ilícito e imputable a los administradores concursales , ya por contravenir lo dispuesto legalmente ya por no ajustarse al estándar de diligencia exigida en el desempeño del cargo, a integrar con arreglo al artículo 35.1 LC que hace referencia a la conducta del ordenado administrador y representante leal, que se trata de una diligencia profesional que supone un plus respecto de la común del buen padre de familia del art 1104 CC "

En el presente caso la parte actora fundamenta, en síntesis, su reclamación en el hecho de que la administradora concursal Sra. Fátima faltara a uno de sus deberes del ejercicio de su cargo, dejando de asistir sin causa justificada a la Audiencia Previa del P. O. 712/2013, celebrada el 5/10/2017 en el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid donde la concursada INVERCON REIGO era demandante, y, como consecuencia de ello, se sobreseyó la demanda de saneamiento por evicción interpuesta, con lo que el concurso no ha podido percibir la suma allí reclamada de 2.171.091,46 euros. Además, afirma que esa misma omisión de funciones ha generado para el concurso una deuda, por las costas de ese sobreseimiento, de 147.622,64 € de las que tiene que responder, injustamente, la concursada.

A juicio de la parte actora "la demostración sin duda de tan grave perjuicio económico" es que la demanda de saneamiento por evicción que siguió tramitándose por la otra codemandante, VILLAS Y CHALETS LAS PALMERAS , S.L,, con los mismos hechos y fundamentos jurídicos que la interpuesta por INVERCON REIGO, consiguió una sentencia condenatoria a los mismos demandados por la suma por aquélla abonada de 2.242.269,80 euros y, de hecho, ha cobrado la condena de uno de los demandados ( Desiderio) , estando en vías de cobrar, por medio de ejecución forzosa, del otro demandado ( Elias)

La demandada Fátima se opone a la demanda alegando; 1) que la demandada no asistió a la audiencia previa celebrada el 5/10/2017 por una deslealtad de la Lda. MARÍN AYALA que, pese a su renuncia, se comprometió pocos días antes de la audiencia previa a actuar por sustitución en la misma. Que la citada es Letrada del despacho instante del concurso, que omitió en la solicitud de concurso la existencia del procedimiento al que se refería la audiencia previa. 2) que la demandada tuvo que depositar su confianza en la citada Letrada pues la administración concursal no estaba suficientemente instruida para enfrentar la audiencia previa de un asunto complejo y tampoco disponía, si quiera, de los autos completos a diez días hábiles de la celebración. 3) que el pretendido daño trajo causa en tres hechos imputables a terceros que tuvieron lugar en tiempo anterior a la pretendida omisión de la administración concursal y el nexo de causalidad se vio roto, como son la formulación de una demanda que era ab initio absolutamente inviable respecto a la concursada INVERCON, el apoyo de la Lda. MARÍN AYALA a la no suspensión de la audiencia previa y al propio auto que desestima la suspensión de 6 de octubre de 2017 que resulta inexplicable y vulnerador del art. 24 de la CE y art. 6 del CEDH. 4) que la demanda que dio lugar a la audiencia previa, en caso de que su tramitación hubiera seguido adelante, no habría sido estimada, pues la mercantil concursada conocía perfectamente al tiempo de comprar el carácter litigioso y dudoso de la finca y así lo hizo constar en la propia escritura de venta, en la que renunciaba expresamente a las acciones contractuales que pudieran derivarse a su favor de ese carácter litigioso, por lo que no se puede considerar probada la existencia de un daño indemnizable por pérdida de oportunidad procesal causalmente vinculado a la actuación de la administradora concursal demandada. 5) que concurre preclaro abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo, pues la concursada y la hoy demandante tienen el mismo administrador de hecho, el SR. Ezequias, y han actuado coordinadamente en todos los procedimientos judiciales, incluido el presente, bajo la dirección del mismo despacho de abogados, buscando la ruina personal y profesional de la administración concursal que ha investigado, rescindido y perseguido hasta declarar la culpabilidad de la concursada.

En relación a la contestación de AXA la demandada Fátima afirma en el acto de la vista que la cláusula 4.5 de la póliza de AXA es limitativa, sorpresiva y nula.

La demandada AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS se opone a la demanda alegando 1) que la póliza nº NUM000 suscrita con esta compañía establece un límite máximo de 300.000 euros para la garantía de Responsabilidad Civil profesional, con una franquicia de 500 euros, pero nos encontramos ante un caso en el que resultaría de aplicación la llamada regla de equidad por inexactitud de la declaración del riesgo por parte de la asegurada. 2) que de la evidente ausencia de negligencia profesional y de la ruptura del nexo causal, resulta que el hipotético perjuicio reclamado es inexistente. 3) que en su caso los intereses del artículo 20 LCS deberían fijarse desde el 3 de diciembre de 2021.

SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA se opone a la demanda alegando 1) que nunca hubiera podido prosperar la demanda de saneamiento por evicción ejercitada por INVERCON frente a los anteriores por la simple razón de que no adquirió de ellos sino de INREFER, S.L., PROMOCIONES SOLME, S.A. y EDIFICACIONES Y LOCALES INDUSTRIALES SL. 2) que no ha existido responsabilidad en la Sra. Fátima por el hecho de su falta de comparecencia en la audiencia previa. 3) que la póliza vigente entre las partes actuará en exceso o en defecto de coberturas de cualquier póliza válida y cobrable tanto a nivel colectivo como a título individual y tiene una franquicia de 500 euros y un límite por responsabilidad civil profesional de 110.000 euros.

SEGUNDO- Vistas las alegaciones de las partes, y antes de entrar a analizar el fondo de las cuestiones planteadas, procede declarar los hechos que han quedado acreditados en las presentes actuaciones en los siguientes términos;

1.En virtud de sucesivas escrituras públicas de venta, de fechas 8 octubre 1997, 17 noviembre 1997 y 14 abril 1999, Dª Mercedes, D. Juan Carlos, Dª Sara, D. Ceferino, D. Desiderio, y D. Elias (en adelante, Desiderio y otros) vendieron diferentes cuotas indivisas de la finca registral n. NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad n. 1 de Benidorm, a favor de la mercantil VILLAS Y CHALETS LAS PALMERAS, S.L., que de este modo consolidó el 100% del pleno dominio sobre dicha finca.

2. Coincidiendo parcialmente en el tiempo con la formalización de las ventas señaladas, VILLAS procedió a su vez a otorgar dos escrituras sucesivas de venta (de fechas 10 noviembre 1998 y 3 mayo 1999) a favor de las mercantiles INREFER, S.L., PROMOCIONES SOLME, y EDIFICIOS Y LOCALES INDUSTRIALES, S.A., como resultado de las cuales estas adquirieron, en total, una cuota del 50% de la finca n. NUM001, al tiempo que VILLAS conservaba el 50% restante.

4. Con fecha 15 de abril de 1999 se planteó por parte de diferentes miembros de la familia Rubén, y ante el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Benidorm, una demanda contra Desiderio y otros, VILLAS, e INREFER y otros, en ejercicio de la acción reivindicatoria y de nulidad de contratos e inscripciones registrales, en relación con diferentes fincas registrales cuya ubicación, según se afirmaba en la demanda, coincidía con la de la finca n. NUM001 (juicio de mayor cuantía n. 111/1999).

5. A la vista de la demanda así planteada, INREFER y otros dirigieron una reclamación a VILLAS para exigirle que les recomprara el 50% de la citada finca, con objeto de dejarlas al margen del procedimiento iniciado. VILLAS accedió a lo solicitado, pero la pretendida "reventa" se articuló por medio de una nueva escritura de venta, de fecha 20 diciembre 2002, a favor de INVERCON REIGO, S.L., que, en la propia escritura, manifestaba estar al corriente del carácter litigioso de la finca comprada y renunciaba de forma expresa al ejercicio frente a los vendedores de las acciones rescisorias que pudieran derivarse de ese carácter litigioso, conforme al art. 1291 CC. Como consecuencia de la venta, INVERCON sucedió procesalmente a INREFER y otros como parte demandada en el juicio de mayor cuantía en curso.

6. El citado juicio fue resuelto en primera instancia por la sentencia estimatoria de 10 diciembre 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Benidorm, y posteriormente confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª) de 17 mayo 2011, que devino firme a raíz del Auto del TS de 26 junio 2012, por el que se inadmitían los recursos planteados contra ella. En ambas sentencias se declaraba, entre otros extremos, que la finca n. NUM001 carecía de existencia material desde el 22 de agosto de 1958, fecha en que se practicó la segregación que dio lugar a la formación de la finca registral n. NUM002, agotando la cabida de la finca de origen; y que los contratos -públicos o privados- relativos a la misma y celebrados desde esa fecha eran nulos.

7. El el 27 mayo 2013 VILLAS e INVERCON presentan ante el Juzgado de Primera Instancia n. 15 de Madrid demanda contra Desiderio y otros en ejercicio de las acciones de saneamiento por evicción y responsabilidad por incumplimiento contractual (juicio declarativo ordinario n. 712/2013). La defensa de ambas entidades fue asumida por la misma Letrada, Mª Cruz MARÍN AYALA, que elaboró la correspondiente demanda. En dicho procedimiento IVERCON reclamaba la suma de 2.901.559,58 euros, por principal, más intereses y costas y VILLAS reclamaba la suma de 3.111.659,86 euros. Con esa demanda, tanto INVERCON como VILLAS trataban de recuperar (por mor del art. 1475 ss CC) las cantidades entregadas a los allí demandados por la compra de la finca registral n o NUM001 (del Registro de la Propiedad n o 1 de Benidorm) , al haber perdido dicha finca por efecto de la evicción, tras el procedimiento de mayor cuantía juicio n. 111/1999 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n o 2 de Benidorm.

8.Durante la tramitación del procedimiento INVERCON, fue declarada en situación de concurso de acreedores en virtud de Auto de fecha 15 abril 2015, dictado por el Juzgado de lo Mercantil n. 2 de Murcia ( concurso n. 80/2015), por el que se intervenían las facultades de administración y disposición de la concursada y se designaba como administradora concursal a Fátima.

En el Anexo II de la Memoria jurídico- económica acompañada como documento 3 de la solicitud de concurso se recogen los procedimientos judiciales que afectan a INVERCON y, entre los mismos no se cita el Juicio Ordinario 712/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid y solo se hace contar la condena en costas a la concursada en el Juicio de mayor cuantía 111/1999 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm.

9. La audiencia previa para el juicio en el que se estaba dirimiendo la acción de saneamiento por evicción (juicio declarativo ordinario n. 712/2013) se fijó para el día 5 octubre 2017. De cara a dicha audiencia únicamente se mantenía la demanda respecto a dos de los codemandados iniciales, D. Desiderio y D. Elias, ya que respecto a los demás se desistió de la demanda como consecuencia de los acuerdos alcanzados entre las partes.

El 20 de septiembre de 2017 la Letrada de VILLAS e INVERCON, Sra MARÍN AYALA, comunicó vía email a la administradora concursal su intención de renunciar a la defensa de INVERCON en el citado procedimiento, manteniendo, no obstante, la de VILLAS. En el email se le recuerda a la administradora concursal que la audiencia previa estaba señalada para el 5 de octubre de 2017 a las 12.45 horas, instándole a que se persone en nombre de INVERCON. El escrito de renuncia fue presentado el 20 de septiembre de 2017 y por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2017 se proveyó el mismo.

Que en fecha 27 de septiembre de 2017, con el mismo procurador, la administradora concursal Fátima, que es Letrada en ejercicio, compareció en el procedimiento manifestando que actuaría en defensa de los intereses de la concursada INVERCON y solicitando la suspensión de la audiencia previa alegando que no se le había facilitado la documentación necesaria para hacerse cargo con las necesarias garantías de la defensa de INVERCON.

El 29 de septiembre de 2017 la Letrada Sra. MARÍN AYALA presentó escrito solicitando la no suspensión de la audiencia previa y alegando que la administración concursal tenía toda la documentación del procedimiento desde abril de 2015. A dicho escrito adjuntó 1) email de 27 de mayo 2015 remitido a Fátima con relación actualizada de todos los expedientes judiciales en curso de INVERCON, siendo que en el ordinal 15 se le indica que en el PO 712/2013 se había interpuesto demanda en nombre de INVERCON de saneamiento por evicción en reclamación de 2.901.559,58 euros y que la audiencia previa estaba señalada para el 14/04/2016 ( que finalmente se suspendió). 2) email de 7 de octubre de 2015 remitido a Fátima y recibido por ésta en el que aparecen dos adjuntos denominados contestación de Juan Carlos y DEMANDA. 3) email de 29 de septiembre de 2017 remitido a Fátima y recibido por ésta en el que aparecen adjuntos denominados CONTESTACIÓN DEMANDA Desiderio, CONTESTACIÓN DEMANDA Juan Carlos, CONTESTACIÓN DEMANDA Ceferino DE LA, CONTESTACIÓN DEMANDA Elias y DEMANDA.

Que en informe trimestral de 20 de septiembre de 2017 la administración concursal manifestó en relación al juicio declarativo ordinario n. 712/2013 que tenía concertada reunión con la letrada de los deudores para ultimar las negociaciones del acuerdo. Que en el informe trimestral de 20 de marzo de 2017 la administración concursal indica " existe un procedimiento judicial, p.o 712/2013, en el juzgado de primera instancia nº 15 de Madrid, actualmente en trámite. La administración concursal estudia la posibilidad de acuerdo con alguna de las partes."

10.- Que el 29 de septiembre de 2017 ante el juzgado de primera instancia nº 15 de Madrid la administración concursal en nombre de INVERCON comunicó al Juzgado el acuerdo alcanzado con tres demandados y, consecuentemente, desistiendo de la demanda interpuesta por INVERCON respecto de ellos,, y solicitando que continúe el procedimiento respecto del resto de demandados, que eran dos : Elias (por 1.619.179, 85 € ) y Desiderio (por 551.911,61 euros). VILLAS también había llegado a un acuerdo con aquellos tres demandados desistiendo de la demanda frente a los mismos.

11.- Que el 29 de septiembre de 2017 el juzgado de primera instancia nº 15 de Madrid desestima la solicitud de suspensión. La administración concursal interpuso recurso de reposición el 11 de octubre de 2017, que fue desestimado.

Llegada la fecha de la audiencia previa, y no compareciendo a la misma la administración concursal en defensa de INVERCON, el Juzgado procedió a dictar, al día siguiente (6 octubre 2017) auto de sobreseimiento respecto a la demanda de INVERCON, ordenando la continuación del procedimiento respecto a la demanda de VILLAS e imponiendo las costas por desistimiento a INVERCON. La administración concursal interpuso recurso de reposición frente a este auto que fue desestimado.

El 12 de abril de 2018 por la representación procesal de D. Elias se presenta escrito solicitando la tasación de costas devengadas en su favor por el sobreseimiento, respecto de él, de la demanda de la concursada, reclamando por ese incidente la suma total de 73.811,32 euros.

12.-Como resultado del procedimiento, el Juzgado de Primera Instancia n. 15 de Madrid dictó sentencia desestimatoria de fecha 29 enero 2019; sin embargo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 14ª) de 25 septiembre 2020 revocó la anterior y dictó otra estimando la demanda de saneamiento de VILLAS.

Elias y Desiderio, resultaron finalmente condenados a pagar a VILLAS Y CHALETS la suma reclamada por ella de 2.242.269,80 € , al estimarse su demanda de saneamiento por evicción.

13. VILLAS interpuso demanda de ejecución provisional de la sentencia de 25 de septiembre de 2020 de la A. Provincial de Madrid cuando se proveyó el recurso de casación interpuesto por Desiderio, y el Juzgado procedió a la averiguación patrimonial de los condenados con el consiguiente embargo de cuentas y bienes. Ante el despacho de esta ejecución, se logró llegar a un acuerdo de pago con Desiderio, El acuerdo transaccional consistió en la entrega por Desiderio de la propiedad de varios bienes inmuebles, que se formalizó en la escritura pública de 20/5/2021, otorgada ante el Notario de Granada D. Francisco Gil del Moral.

14. La demandante RESIDENCIAL AGUAS NUEVAS SL es acreedor concursal titular de un crédito subordinado por importe de 419.985 euros por tratarse de una persona jurídica especialmente relacionada con la concursada. Al tiempo de la presentación del concurso y a fecha actual la empresa concursada INVERCON está participada en un 99% por la actora en el presente procedimiento RESIDENCIAL AGUAS NUEVAS, S.L. aunque el Administrador único de la concursada al tiempo de la presentación del concurso era BAHÍA DE GUARDAMAR, S.L., lo cierto es que INVERCON en tiempo anterior estuvo administrada por un Consejo de Administración en el que RESIDENCIAL AGUAS NUEVAS, hoy actora, ostentaba el cargo de consejera y secretaria de este.

Los anteriores hechos no resultan controvertidos, y se desprenden de la documental obrante en autos, siendo que resultan esencialmente probados todos los hechos indicados en demanda y contestación salvo los relativos a la concreta información y documentación que la demandada Fátima pudiera tener del p.o 712/2013 del juzgado de primera instancia nº 15 de Madrid al tiempo de celebrarse la audiencia previa de 5 de octubre de 2017, cuestión ésta que sí es controvertida, y que, en su caso, se deberá analizar, si procede en los siguientes fundamentos.

TERCERO- Vista las alegaciones de las partes y los hechos que se declaran probados, no cabe duda de que la demandada Fátima no acudió a la audiencia previa señalada por Juzgado de Primera Instancia n. 15 de Madrid para el día 5 de octubre de 2017.

Pero, antes de analizar las razones alegadas por la demandada para justificar porqué no acudió a la audiencia previa, razones que a su juicio interrumpen la relación causal con cualquier daño, es preciso analizar sí existe un posible daño indemnizable en el presente caso, pues las demandadas consideran que la acción interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia n. 15 de Madrid en nombre de la concursada INVERCON nunca habría prosperado, y, por tanto, independientemente de la omisión de la administradora, que niegan como tal, no concurre uno de los elementos esenciales para declarar la existencia de responsabilidad de la demandada, a saber, el daño indemnizable.

Nos encontramos en el presente procedimiento ante un supuesto de los llamados por la doctrina judicial "de pérdida de oportunidad procesal", lo cual no discuten las partes.

Es decir, un supuesto en el que la acción u omisión negligente de un profesional, Letrado o Procurador, supone para la parte que lo defiende o representa la pérdida de la posibilidad de que prospere una acción en defensa de sus derechos e intereses.

Sobre este tipo de procedimientos existe una abundante doctrina jurisprudencial que se resume en la reciente STS de 22 de enero de 2020 (sentencia 50/2020) indicando;

La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio).

En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004)".

CUARTO- Vista la doctrina judicial sobre la materia, debe realizarse en el presente caso un "cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito" de la demanda interpuesta por INVERCON en el procedimiento 712/2013 del juzgado de primera instancia nº 15 de Madrid, que finalmente se tuvo por desistida ante la ausencia de la administradora concursal demandada al acto de la audiencia previa.

La parte actora justifica el buen éxito que habría tenido aquella demanda en el hecho de que la demanda de saneamiento por evicción que siguió tramitándose por la otra codemandante en aquel procedimiento, VILLAS Y CHALETS LAS PALMERAS , S.L, con los mismos hechos y fundamentos jurídicos que la interpuesta por INVERCON REIGO, consiguió una sentencia condenatoria a los mismos demandados por la suma por aquélla abonada de 2.242.269,80 euros.

La demandada se opone al buen éxito de aquella demanda alegando que;

"3) Las acciones de saneamiento por evicción y responsabilidad por incumplimiento contractual ejercitadas por la mercantil concursada deberían haber sido desestimadas, ante todo, por una evidente falta de legitimación activa y pasiva, ya que la demandante no tenía ninguna relación contractual con los demandados. El hecho de que la demanda sí fuera finalmente estimada respecto a la mercantil codemandante no resulta relevante a estos efectos, porque esta última sí tenía la condición de parte compradora en el contrato celebrado con los demandados como vendedores.

4) No existe ninguna subrogación o cesión de acciones realizada por los compradores intermedios a favor de la entidad concursada que pudiera fundamentar la legitimación de esta para el ejercicio de la acción de saneamiento frente a los vendedores originales; y tampoco cabría alegar la existencia de una identidad sustancial entre la entidad concursada y la codemandante, ya que, aun presentando vinculaciones, se trata de dos personas jurídicas que actúan de forma claramente diferenciada en el tráfico. Además, la mercantil concursada conocía perfectamente al tiempo de comprar el carácter litigioso y dudoso de la finca; así lo hizo constar en la propia escritura de venta, en la que renunciaba expresamente a las acciones contractuales que pudieran derivarse a su favor de ese carácter litigioso, que son precisamente las que después intentó ejercitar frente a terceros con los que no había contratado.

5) Aunque es cierto que la demanda de saneamiento continuó su tramitación respecto a la codemandante, siendo finalmente estimada en apelación (después de ser desestimada en primera instancia), existen argumentos que permiten cuestionar la corrección de tal decisión y que, a fortiori, también han de servir para fundamentar, de manera prospectiva, la inviabilidad de la demanda presentada por la concursada en el contexto del actual procedimiento de responsabilidad. En primer lugar, en el anterior procedimiento que dio lugar a la evicción se declaró por sentencia firme que la finca en cuestión carecía de existencia material desde 1958 y que, por tanto, eran nulos los contratos relativos a la misma y celebrados desde ese momento, por lo que no habría lugar a ejercitar ninguna acción contractual basada en ellos (sin perjuicio de la posible restitución de prestaciones conforme a los arts. 1303 y ss. CC); en segundo lugar, la entidad que compró inicialmente la finca no llegó a recibir la entrega de la posesión por parte de los vendedores, que tampoco la habían ostentado en ningún momento, por lo que no pudo darse la privación posesoria que constituye el propio fundamento del saneamiento por evicción; y, en tercer lugar, en el momento de comprar la finca la citada entidad conocía perfectamente las dudas existentes acerca de la propia existencia material y la titularidad de la misma, y asumió el riesgo correspondiente."

Analizando la primera causa de oposición de la demandada sobre la imposibilidad de éxito de la demanda interpuesta por INVERCON en el procedimiento 712/2013 del juzgado de primera instancia nº 15 de Madrid, conviene indicar, tal y como se ha declarado probado, que INVERCON no adquirió la finca registral n. NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad n. 1 de Benidorm de los demandados en el procedimiento 712/2013. La adquisición original a los demandados en aquel procedimiento la realizó VILLAS. Así, como ya se ha declarado probado;

2. Coincidiendo parcialmente en el tiempo con la formalización de las ventas señaladas, VILLAS procedió a su vez a otorgar dos escrituras sucesivas de venta (de fechas 10 noviembre 1998 y 3 mayo 1999) a favor de las mercantiles INREFER, S.L., PROMOCIONES SOLME, y EDIFICIOS Y LOCALES INDUSTRIALES, S.A. (en adelante, INREFER y otros), como resultado de las cuales estas adquirieron, en total, una cuota del 50% de la finca n. NUM001, al tiempo que VILLAS conservaba el 50% restante.

4. Con fecha 15 de abril de 1999 se planteó por parte de diferentes miembros de la familia Rubén, y ante el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Benidorm, una demanda contra Desiderio y otros, VILLAS, e INREFER y otros, en ejercicio de la acción reivindicatoria y de nulidad de contratos e inscripciones registrales, en relación con diferentes fincas registrales cuya ubicación, según se afirmaba en la demanda, coincidía con la de la finca n. NUM001 (juicio de mayor cuantía n. 111/1999).

5. A la vista de la demanda así planteada, INREFER y otros dirigieron una reclamación a VILLAS para exigirle que les recomprara el 50% de la citada finca, con objeto de dejarlas al margen del procedimiento iniciado. VILLAS accedió a lo solicitado, pero la pretendida "reventa" se articuló por medio de una nueva escritura de venta, de fecha 20 diciembre 2002, a favor de INVERCON REIGO, S.L., que, en la propia escritura, manifestaba estar al corriente del carácter litigioso de la finca comprada y renunciaba de forma expresa al ejercicio frente a los vendedores de las acciones rescisorias que pudieran derivarse de ese carácter litigioso, conforme al art. 1291 CC. Como consecuencia de la venta, INVERCON sucedió procesalmente a INREFER y otros como parte demandada en el juicio de mayor cuantía en curso.

Resulta, pues, acreditado que INVERCON no adquirió la finca registral n. NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad n. 1 de Benidorm de los demandados en el procedimiento 712/2013, a diferencia de la entidad VILLAS que sí adquirió de estos.

Y ante esta circunstancia la contestación a la demanda, basada en el Dictamen del Catedrático de Derecho Civil Luis Pablo, indica que;

La acción de saneamiento por evicción corresponde, por definición, al comprador frente al vendedor ( arts. 1474, 1475 y ss. CC), tal como ha reconocido desde antiguo la jurisprudencia (por todas, SSTS de 12 febrero 2004, RJ. 643, y la reciente STS n. 164/2021, de 23 marzo, RJ. 1299)3. Por tanto, la legitimación activa para su ejercicio corresponde exclusivamente al comprador -y sus herederos ( art. 1257 CC; STS de 11 mayo 1895, Jurisprudencia civil, t. 77, n. 143, pp. 624 y ss.)-, mientras que la legitimación pasiva corresponde exclusivamente al vendedor -y sus herederos- ( STS de 3 noviembre 1980, RJ. 4128; SAP Madrid, Sección 25ª, n. 11/2016, de 19 enero, JUR. 40114). Como dijo expresamente la STS de 26 diciembre 1896 (Jurisprudencia civil, t. 80, n. 206, pp. 886 y ss.), "el derecho a exigir la evicción, efecto natural de los contratos onerosos, puede ser ejercitado por el comprador y sus herederos contra el vendedor y los suyos, pero no por el poseedor contra vendedores anteriores no ligados entre sí por algún vínculo jurídico, a menos que éstos se hubiesen obligado por pacto expreso a la evicción y saneamiento en favor de adquirentes sucesivos"; en todo caso, esta expresa asunción de responsabilidad por evicción no liberaría de la suya al vendedor del que trae causa el comprador que ha sufrido la privación de la cosa, a menos que dicho vendedor hubiera quedado exonerado expresamente de tal responsabilidad. (....).

En el presente caso, es evidente que no ha existido nunca un contrato de compraventa que vinculara a INVERCON, como parte compradora, con los codemandados, como vendedores. Por tanto, en lo relativo a la demanda de saneamiento de INVERCON, eran evidentes tanto la falta de legitimación activa como la de legitimación pasiva, tal como se alegó oportunamente por todos los codemandados en sus respectivas contestaciones a la demanda.

Pese a las reiteradas afirmaciones que se realizan a lo largo de todo el expediente, el contrato por el que INVERCON compró a INREFER y otros el 50% de la propiedad de la finca n. NUM001 que previamente les había sido vendido por VILLAS en ningún caso puede considerarse como un supuesto de "recompra", y las cantidades que INVERCON reclamaba a los demandados nada tenían que ver con la recuperación o reembolso del precio pagado, ya que INVERCON nunca compró ni pagó nada a los demandados. Con independencia de que, desde un punto de vista estrictamente económico o empresarial, dicha compra tuviese por objeto liberar a VILLAS de las responsabilidades que esta habría podido asumir frente a aquellos a quienes previamente había vendido esa cuota en la copropiedad, el mecanismo jurídico utilizado para ello no fue una recompra (que, por otra parte, tampoco sería equivalente a la desaparición sobrevenida de la venta anterior), sino una venta sucesiva realizada entre dichos compradores y un tercero (INVERCON). Por tanto, la posición jurídica de INVERCON respecto a la finca n. NUM001 ha de ser necesaria e indefectiblemente distinta de la que correspondía a VILLAS, porque la titularidad de esta sobre el 50% de la propiedad procedía de la compra realizada a Desiderio y otros (demandados en la acción de saneamiento), mientras que la de INVERCON procedía de la venta otorgada por INREFER y otros.

Es cierto que en la jurisprudencia se ha llegado a admitir la posibilidad de que se produzca una subrogación en la titularidad de la acción de saneamiento. Así lo reconoció la antigua STS de 27 enero 1897 (Jurisprudencia civil, t. 81, n. 39, pp. 159 y ss.), que admitía la viabilidad de la acción cuando el segundo vendedor hubiese cedido expresamente al segundo comprador los derechos contra el vendedor primitivo, incluyendo específicamente el de repetir contra él con base en la acción de saneamiento. Obsérvese, sin embargo, que ello requeriría un pacto expreso de cesión o subrogación que, en el presente caso, obviamente, no se da. No existe referencia alguna, ni explícita ni implícita, a un posible pacto de subrogación o de cesión de la acción de saneamiento, ni en el contrato por el que INVERCON compraba el 50% de la finca a INREFER y otros, ni, mucho menos, en el contrato anterior por el que VILLAS había vendido ese mismo 50% a INREFER y otros. No hay, en consecuencia, ninguna base para sostener que INVERCON tuviera legitimación activa para ejercer la acción de saneamiento por evicción contra quienes no eran sus vendedores, ni siquiera los vendedores de sus vendedores, con base en una pretendida subrogación en la posición de estos últimos.

Frente a lo anterior, la parte actora afirma que la legitimación activa de INVERCON para demandar a los vendedores originales de la compraventa de la finca NUM001, y no a las tres mercantiles de las que INVERCON adquirió ( INREFER SL, PROMOCIONES SOLME SA y EDIFICIOS Y LOCALES INDUSTRIALES SA), está amparada en la jurisprudencia reinante sobre la "solidaridad pasiva tácita" de la que es exponente la STS de 8 de octubre de 2008.

Niega la parte actora que esa sentencia sea aplicable al caso concreto, y en base al Dictamen del Catedrático de Derecho Civil Luis Pablo, indica que;

La STS n. 892/2008, de 8 octubre (RJ. 5680), alegada en la propia demanda de saneamiento como único argumento para justificar la pretendida responsabilidad solidaria de los sucesivos vendedores de una misma finca frente al comprador último que sufre la evicción, carece por completo de la virtualidad que se le quiere atribuir. En efecto, se trataba de un supuesto muy peculiar, en el que se produjeron cuatro ventas sucesivas en documento privado y en un muy breve espacio de tiempo (dos meses), con la particularidad de que, finalmente, la escritura pública de venta a favor del último comprador fue otorgada por el primero de los vendedores. Producida la evicción como consecuencia del ejercicio por parte de un tercero de las acciones reivindicatoria y de nulidad, y ejercitada la acción de saneamiento por evicción contra los sucesivos vendedores, la Audiencia Provincial les condena con carácter solidario. Únicamente recurren en casación el primer vendedor y el último, que, sin embargo, no cuestionan en el recurso la declaración de responsabilidad en sí misma, sino solo el carácter solidario de esta.

El TS confirma la sentencia, haciendo no obstante algunas apreciaciones que resultan enormemente significativas: respecto al recurso planteado por el último vendedor, indica que este, precisamente por serlo, ha de asumir íntegramente la obligación de saneamiento por evicción frente al comprador demandante, por lo que en ningún caso le perjudica la declaración de responsabilidad solidaria respecto a otros sujetos; en cuanto al primer vendedor, el TS subraya que ha quedado fuera del recurso la discusión sobre la responsabilidad de los sucesivos vendedores, y solo se ha cuestionado la declaración de solidaridad de la misma. El TS confirma que se dan los presupuestos jurisprudencialmente establecidos para la solidaridad pasiva, y añade, además, que en cualquier caso la responsabilidad ha de alcanzar al primer vendedor que fue, precisamente, quien otorgó la escritura pública de compraventa a favor de los demandantes. Con lo cual, en definitiva, lo que hace el TS es, por un lado, subrayar que el tema de la responsabilidad de los sucesivos vendedores queda fuera del recurso; y, por otra, confirmar la obligación de saneamiento frente a dos demandados (los únicos recurrentes) que aparecían como vendedores directos del comprador demandante, uno en virtud de contrato privado, y el otro en virtud de escritura pública.

Pero es que, aun el supuesto de que, a tenor de las circunstancias concurrentes en un caso concreto, pudiera llegar a discutirse la posibilidad de que el comprador pudiera dirigir la demanda de saneamiento por evicción, no solo contra su propio vendedor, sino también contra los vendedores anteriores a este, lo que en ningún caso cabría admitir, porque sería contrario a toda lógica contractual, es que el comprador pudiera reclamar el saneamiento por evicción demandando únicamente frente a los vendedores anteriores, sin demandar también a su propio vendedor. Esto es, sin embargo, lo que ha sucedido en el presente supuesto, en el que INVERCON demanda a los vendedores originales ( Desiderio y otros), pero no demanda a sus propios vendedores (INREFER y otros), y tampoco al vendedor de estos (VILLAS); es decir, se remonta nada menos que tres ventas atrás para localizar a alguien contra quien dirigir su demanda de saneamiento."

Vistas las alegaciones de las partes, y entrando a resolver sobre la cuestión planteada, de la lectura de la STS de 8 de octubre de 2008 efectivamente se desprende que queda fuera del objeto de aquel recurso la cuestión relativa a la responsabilidad de los sucesivos vendedores, y existiendo una condena frente a varios demandados, que no es objeto de recurso, aplica la teoría de la solidaridad impropia. Así, se indica;

En el caso presente, habiendo quedado fuera del objeto del recurso la discusión sobre la responsabilidad de todos los demandados -sucesivos vendedores- respecto de la obligación de saneamiento, concurren las notas de la solidaridad pasiva, como son la pluralidad de deudores, unidad de objeto y que de un mismo hecho se haya generado obligación para todos (sentencias de 18 diciembre 1997 y 20 marzo 2003 ). Todos los vendedores quedarían obligados a sanear respecto de su comprador y especialmente quien fue el primero en la cadena sucesiva de compraventas -el ahora recurrente don Leonardo - que además fue quien otorgó la escritura pública de compraventa a favor de los demandantes.

Coincide, por tanto, este juzgador con la demandada en que la STS de 8 de octubre de 2008 no sienta una doctrina que altere la tradicional contenida en STS de 26 diciembre 1896 (Jurisprudencia civil, t. 80, n. 206, pp. 886 y ss.) cuando afirma " el derecho a exigir la evicción, efecto natural de los contratos onerosos, puede ser ejercitado por el comprador y sus herederos contra el vendedor y los suyos, pero no por el poseedor contra vendedores anteriores no ligados entre sí por algún vínculo jurídico, a menos que éstos se hubiesen obligado por pacto expreso a la evicción y saneamiento en favor de adquirentes sucesivos." Esta doctrina se encuentra corroborada por la contenida en STS de 27 enero 1897 (Jurisprudencia civil, t. 81, n. 39, pp. 159 y ss.), que admite la viabilidad de la acción no interpuesta por el comprador contra su vendedor "cuando el segundo vendedor hubiese cedido expresamente al segundo comprador los derechos contra el vendedor primitivo, incluyendo específicamente el de repetir contra él con base en la acción de saneamiento."

La acción por evicción deriva de un contrato entre comprador y vendedor, y es el vendedor el que responde de evicción frente a su comprador, no respondiendo ante terceros ajenos a ese contrato.

A la vista de todo lo anterior, y sin necesidad de analizar otras causas de oposición a la prosperabilidad de la acción de INVERCON en el en el procedimiento 712/2013 del juzgado de primera instancia nº 15 de Madrid que formula la hoy demandada, debe concluirse que las posibilidades de éxito de la acción que se tuvo por desistida eran, utilizando palabras de la jurisprudencia transcrita, muy escasas o muy poco consistentes, por lo que, realizado el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial), no cabe considerar la existencia de un daño indemnizable para INVERCON, por lo que, sin necesidad de analizar el resto de elementos determinantes de la responsabilidad que se reclama, la demanda debe ser íntegramente desestimada.

Y ello teniendo en cuenta que la no acreditación de responsabilidad por parte de la demandada hace innecesario analizar las alegaciones de las compañías de seguros demandadas en torno a su posible responsabilidad.

QUINTO- En cuanto a las costas, y en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben imponerse a la parte actora en la medida en que la demanda se desestima íntegramente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,