Sentencia Civil 60/2023 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 3, Rec. 543/2021 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Ley aplicable.

1. La primera cuestión que debe depurarse antes de entrar a analizar la controversia, es la relativa a la ley aplicable, dado que esta sentencia se dicta una vez que ha entrado en vigor el reciente Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC). Es decir, surge la duda de si debe aplicarse la ley vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, en cuyo caso se aplicaría la LC, o la ley vigente en el momento de dictar sentencia, en cuyo caso se aplicaría el TRLC, lo que puede afectar al haberse matizado la forma de calcular el déficit concursal y la condena por el déficit concursal.

2. La respuesta a la pregunta anterior la podemos encontrar en la STS de 12 de enero de 2015, cuando señala que:

" Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" (sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva."

3. En este mismo sentido, la DT 1ª de la ley 16/2022, por la que se aprueba la modificación del TRLC, establece en su apartado 3.7ª que " Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, se regirán por la presente ley: (...) El régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor".

4. En consecuencia, la norma aplicable, en el caso de la sección de calificación, es la normativa vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, esto es, el TRLC, antes de la reforma operada por la ley 16/2022, al producirse la apertura de la sección de calificación en fecha anterior a su entrada en vigor.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de la controversia.

A) Calificación culpable del concurso de DIVANŽS.

5. La AC interesa la calificación culpable del concurso de DIVANŽS, en base al siguiente relato de hechos:

a) Estado de contabilidad del deudor:

a.1.- La AC señala que es cierto que, a fecha de la presentación del informe provisional, no se había facilitado ningún tipo de registros contables. Con posterioridad, durante los meses de enero y febrero de 2022, con la ayuda del administrador social de DIVANŽS, el asesor fiscal y una empresa informática, se pudieron recuperar los datos contables de DIVANŽS de los ejercicios 2020 y 2021. A este respecto, la AC adjunta anexo que se presentó junto con el informe trimestral de liquidación que recoge los créditos contra la masa donde se refleja el pago realizado, en fecha 15 de febrero de 2022, por la prestación de estos servicios.

a.2.- La AC considera que esta circunstancia debería de haber sido recogida en los textos definitivos presentados.

b) Existencias:

b.1.- Respecto a la cifra de las existencias, a 31 de diciembre de 2020, último ejercicio cerrado antes de la presentación de la solicitud de concurso por parte del administrador social de DIVANŽS, era de 362.000,00 euros, misma cifra que la reflejada en las cuentas anuales del año 2019. La AC concluye que no se realiza, por tanto, variación de existencias en el ejercicio del año 2020. Tampoco hay variación en el ejercicio del año 2021. Como indicó en el informe provisional presentado, la cifra de las existencias que aparece en la solicitud es de 20.578,00 euros, cantidad que se corresponde con las existencias que revisó en su momento.

b.2.- La AC expone que, según manifestaciones de los responsables de DIVANŽS, este incremento, que va de los 87.200,00 euros en el año 2017 a los 362.000,00 euros en el año 2019, viene motivado por la necesidad de reducir los gastos para obtener un resultado positivo y no pérdidas, que era lo que realmente estaba obteniendo, adecuándose la cifra de existencias a la realidad en el momento de la solicitud del concurso de acreedores.

b.3.- Sin las variaciones de existencias realizadas durante estos años, la AC concluye que el resultado de DIVANŽS habría sido el siguiente: (i) año 2018: -167.210,44 euros; y (ii) año 2019: -106.429,20 euros.

b.4.- Con esta práctica, la AC considera que DIVANŽS habría presentado unas cuentas anuales irregulares que no reflejaban la imagen fiel de su patrimonio ni la realidad de su situación patrimonial. Igualmente, se hubiera encontrado en situación de insolvencia y, por tanto, con obligación de presentar el concurso desde el ejercicio correspondiente al año 2018.

b.5.- La AC entiende que estas irregularidades impidieron conocer a los posibles interesados, es decir, a los acreedores, la verdadera económica y financiera de la sociedad, pudiendo haber producido a los acreedores un quebranto económico, puesto que es lógico pensar que no habría iniciado o continuado las relaciones financieras y/o económicas con DIVANŽS.

c) Conclusión: la AC concluye que los hechos anteriores son tributarios de la calificación culpable del concurso, por la concurrencia de las causas de calificación culpable del concurso de los artículos 443.1º y 444.1º del TRLC.

6. El MF interesa la calificación culpable del concurso de DIVANŽS, en base al siguiente relato de hechos y los siguientes fundamentos de derecho:

a) Relato de hechos: el MF hace el siguiente relato de hechos:

a.1.- Desde el día 18 de noviembre de 2016, DIVANŽS ha venido siendo administrada por don Pascual, en su condición de administrador único.

a.2.- A partir del año 2018 y hasta la fecha de solicitud de concurso el día 30 de julio de 2021, DIVANŽS vino obteniendo resultados negativos, si bien, con el fin de ocultar esta circunstancia y aparentar que tenía una situación mucho más saneada, en sus libros contables se incrementaron de forma irregular los activos de la empresa, haciéndose constar una cifra de existencias muy superior a la real. Y así, se incrementaron las existencias desde los 87.200,00 euros en el año 2017 hasta los 362.000,00 euros en el año 2019, manteniéndose en esa misma cifra de 362.000,00 euros las existencias finales del ejercicio correspondiente al año 2020.

a.3.- Esa sobrevaloración o incremento artificial de las existencias daba lugar a un resultado contable positivo que, de no haberse llevado a cabo, supondría que las cuentas hubieran reflejado unas pérdidas de 167.210,44 euros en el año 2018 y de 106.429,20 euros en el año 2019; pérdidas que, de haberse contabilizado adecuadamente, reflejarían en la empresa un patrimonio neto negativo con la consiguiente obligación de promover la disolución de la entidad mercantil.

a.4.- La continuidad en la actividad empresarial de DIVANŽS, pese a las pérdidas recurrentes, supuso un incremento de la deuda hasta que fue solicitado el concurso. Al cierre del ejercicio correspondiente al año 2017, la deuda de DIVANŽS ascendía a 200.709,21 euros y, en los años siguientes terminó alcanzando los 666.274,91 euros, tal como se recoge en los textos definitivos elaborados por la AC.

a.5.- Para la presentación del concurso, y a fin de adecuar la cifra de existencias a la realidad, en la memoria acompañada a la solicitud se señalaba que la cifra de existencias era de 20.578,00 euros; cantidad que se corresponde con las comprobadas por la AC.

b) Fundamentos de derecho: el MF, después de reproducir el contenido literal de los artículos 442, 443 y 444 del TRLC, y sin mayor razonamiento, considera que el relato de hechos anterior es tributario de la calificación culpable del concurso por la concurrencia de los motivos de calificación culpable contenidos en los artículos 443.3º y 5º y 444.1º del TRLC.

7. Por su parte, la asistencia letrada de DIVANŽS se opone a la calificación culpable del concurso de DIVANŽS por los siguientes argumentos, a los que se adhiere la asistencia letrada de don Pascual:

a) Hecho primero del escrito de oposición de DIVANŽS:

a.1.- Con carácter previo, y sin perjuicio de su más pormenorizado desarrollado en el escrito de oposición, la asistencia letrada de DIVANŽS hace referencia al radical y severo "giro" dado por la AC, en cuanto a la propuesta de calificación del concurso y las consecuencias derivadas de dicha calificación.

a.2.- Así, como obra en autos, la AC, mediante escrito de 3 de octubre de 2022, solicitó que el concurso fuera declarado como "fortuito". Tras una solicitud de aclaración del MF, y mediante escrito de 27 de octubre de 2022 la AC cambió por completo su anterior solicitud, instando la declaración del concurso como culpable, la condena al administrador societario a restituir la cantidad de 465.565,70 euros y la inhabilitación del mismo durante 5 años.

a.3.- La asistencia letrada de DIVANŽS entiende que lo anterior, sin duda, llama poderosamente la atención, máxime si se observan el resto de informes y escritos presentados por la AC durante la tramitación del concurso (y el resto de acreedores), sin olvidar la colaboración y relación habida entre la AC y el administrador societario a consecuencia del concurso instado.

b) Hecho segundo del escrito de oposición de DIVANŽS:

b.1.- En el presente procedimiento, el concurso fue declarado mediante auto de 30 de septiembre de 2021, declarando las facultades de administración del deudor suspendidas, siendo sustituidas por la AC, al haber solicitado la liquidación.

b.2.- La asistencia letrada de DIVANŽS indica que, en la solicitud de concurso, se expresó la cifra de 20.578,00 euros como "valor de realización" de las existencias, según estimación realizada por la propia entidad concursada, por cuanto que, en su gran mayoría, se trataba de materia prima transformada, tratándose de productos semiterminados (así, piezas o pieceros para conformar somieres, canapés, etc.), de distintas medidas y de distintos modelos, pero, ciertamente, su valor era prácticamente residual, pues se trataba de piezas de producto semielaborado, de distintas medidas que habían de ser vendidas prácticamente "al peso".

b.3.- Los hitos más relevantes son, a juicio de la asistencia letrada de la AC, los siguientes:

b.3.1.- En fecha 9 de noviembre de 2021, la AC presentó inventario de bienes y derechos, comprensivo, en esencia, de maquinaria, deudores de la sociedad y existencias (más de mil unidades), tomando como "valor de realización" los citados 20.578,00 euros.

b.3.2.- En fecha 29 de diciembre de 2021, la AC presentó el plan para la realización de los bienes y derechos, en el que manifestaba:

" (...) Nuestro criterio, es que, dada la naturaleza de estos activos y la depreciación acelerada de los mismos, su valor de liquidación es incierto, por lo que deberemos esperar a conocer ofertas concretas de compra.

(...)

3.4 EXISTENCIAS

Las existencias recogidas en el presente plan de liquidación se corresponden a materias primas para la elaboración de los productos que fabricaban la concursada, canapés, cabezales y algún mueble auxiliar. Están valoradas en 20.578,00 euros.

Esta administración entiende que la mejor forma de proceder a la liquidación de estos activos es la venta directa al mejor postor. En el caso de no existir ofertas, se procederá a su venta en subasta pública y en caso de resultar desierta se intentará vender al mejor postor o a su venta como chatarra, al precio que marque el mercado."

b.3.3.- En el informe de la AC de 29 de diciembre de 2021, se indica que DIVANŽS realizó las cuentas anuales de los ejercicios correspondientes a los años 2016 a 2019, no así las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2020.

(i) Respecto de la cifra de existencias, se expresa que en las cuentas anuales del año 2019 aparece la cifra de 362.000,00 euros y que en la solicitud del concurso la cifra de existencias es de 20.578,00 euros, indicando que, al no disponer de la contabilidad ni del año 2020 ni del año 2021, no se ha podido comprobar la evolución de tales cifras.

b.3.4.- El primer informe trimestral sobre el estado de las operaciones de liquidación fue presentado por la AC en fecha 10 de febrero de 2022, expresivo de los créditos contra la masa e indicando que el plan de liquidación aún no había sido aprobado.

b.3.5.- La AC presentó otro informe trimestral, fechado el día 10 de mayo de 2022, expresando haber realizado el cobro a diversos clientes y actualizando los créditos contra la masa.

b.3.6.- En fecha 1 de septiembre de 2022, y tras el requerimiento del Juzgado de fecha 29 de julio de 2022, la AC presentó los textos definitivos del procedimiento, con relación de comunicaciones posteriores al informe provisional, relación de créditos contra la masa, listado de acreedores e inventario de la masa activa.

(i) En este informe, se expresó que la memoria acompañada cumplía con lo preceptuado en el TRLC.

(ii) También se volvió a decir (mera repetición) que a la fecha de redacción del informe no se había facilitado los registros contables por lo que no se había podido comprobar el estado de la contabilidad y se reiteró que las cuentas anuales del año 2020 no habían sido depositadas, copiándose también lo dicho en el informe provisional (de 29 de diciembre de 2021) respecto de las existencias.

(iii) A continuación, en este informe, se relacionan actuaciones llevadas a cabo por la AC, diciendo (entre otros extremos) que ha mantenido reuniones con DIVANŽS, que se han levantado acta de cada reunión; que ha entregado al administrador societario instrucciones con normas de actuaciones básicas, y que ha recibido " una razonable colaboración del representante de la sociedad deudora".

(iv) En el punto cuarto del informe (" Circunstancias más relevantes a tener en cuenta para la tramitación ulterior del concurso"), se expresa que es " muy relevante para la posterior tramitación del concurso el importe por el que se puedan liquidar todos los bienes y derechos de la concursada".

c) Hecho tercero del escrito de oposición de DIVANŽS:

c.1.- En el "primer" informe sobre la calificación del concurso de 3 de octubre de 2022 presentado por la AC, se propone la calificación del concurso como fortuito, expresando que el administrador societario no incurrió en dolo o culpa grave en la generación del estado de insolvencia ( artículo 442 del TRLC) y que no concurren los supuestos de los artículos 443 y 444 del TRLC.

c.2.- Tras dicho informe, por el MF, mediante escrito fechado el día 18 de octubre de 2022, se solicitó aclaración en relación con la cifra de existencias reflejada en las cuentas anuales del ejercicio del año 2019 y el descenso de las mismas hasta la solicitud del concurso (día 31 de julio de 2021).

c.2.1.- Tras esta solicitud de aclaración, la AC presentó escrito fechado el día 27 de octubre de 2022, que supone un severísimo cambio radical y absoluto respecto de su anterior informe.

c.2.2.- De este modo, se refiere ahora que, durante los meses de enero y febrero de 2022, con la ayuda del administrador social de DIVANŽS, asesor fiscal y empresa de informática, se pudieron recuperar datos contables de la empresa. Se indica también que "esta circunstancia" debería haber sido recogida en los textos definitivos.

c.3.- La asistencia letrada de DIVANŽS considera que lo anterior llama poderosamente la atención, por cuanto que " dicha circunstancia" efectivamente no se hizo constar en los textos definitivos ni tampoco en los informes trimestrales, ni de ningún otro modo. Además, en los textos definitivos se repitió lo mismo que en informe provisional, esto es, que no se había podido comprobar el estado de la contabilidad y que las cuentas anuales del año 2020 no habían sido depositadas. Además, en todo caso, pese a decir ahora que se tuvo acceso a los registros contables en los meses de enero y febrero de 2022, lo cierto es que ningún comentario o análisis se ofrece respecto de los mismos.

c.4.- En este "segundo informe", en cuanto a la cifra de existencias indica que " este aspecto fue omitido por error en el informe de calificación de este administrador concursal" y que, a día 31 de diciembre de 2020, último ejercicio cerrado antes de la presentación del concurso, tales existencias eran de 362.000,00 euros, misma cifra que la reflejada en las cuentas anuales del año 2019 y que, por tanto, no hubo variación de existencias en el ejercicio del año 2020 y tampoco en el ejercicio del año 2021.

c.4.1.- Sigue refiriendo la AC que " (...) Según manifestaciones de los responsables de la concursada, este incremento, que va de los 87.200 euros en 2017 a 362.000 de 2019, viene motivado por la necesidad de reducir los gastos para obtener un resultado positivo y no pérdidas que era lo que realmente estaba obteniendo".

c.4.2.- En relación a lo anterior, la asistencia letrada de DIVANŽS muestra su total disconformidad con lo expresado por la AC, atisbándose una falta de rigor de la AC. La asistencia letrada de DIVANŽS considera que la AC ha actuado con precipitación y sin observar las prescripciones legales en lo que incumbe a dicha AC.

(i) En primer lugar, la asistencia letrada de DIVANŽS afirma que no es cierto que el responsable de DIVANŽS, esto es, su administrador único, don Pascual, haya manifestado a la concursada que el incremento de las existencias fuera por la necesidad de obtener un resultado positivo. En ningún momento, don Pascual realizó dicha afirmación a la AC.

(ii) En segundo lugar, la asistencia letrada de DIVANŽS afirma que tampoco es cierto que las existencias del ejercicio del año 2019 fueran las mismas en el año 2020 y en el año 2021, como indica la AC en su "segundo" informe que, sorprendentemente", supone un giro de 180º con respecto a su "primer informe" de calificación del concurso.

c.5.- La asistencia letrada de DIVANŽS expone que el concurso de acreedores presentado por DIVANŽS, en el mes de julio de 2021, con solicitud de liquidación de la misma, incluía las cuentas anuales de los años 2017 a 2019. La AC indica que no están formuladas las cuentas anuales de los años 2020 y 2021.

c.5.1.- Sin embargo, la asistencia letrada de DIVANŽS explica que, en la memoria acompañada como documento nº 9 de la solicitud de concurso, se adjuntó el impuesto de sociedades del ejercicio del año 2020, que, evidentemente, ofrece los datos contables del ejercicio y que, normalmente, se trasladan en la confección de las cuentas anuales, de las que también se aportó un borrador, todo esto a disposición de la AC (documento nº 1 del escrito de oposición de DIVANŽS).

c.5.2.- La asistencia letrada de DIVANŽS entiende que se colige, por tanto, que no es cierto lo expresado por la AC en su "segundo informe" cuando refiere que la cifra de existencias fue la misma en los ejercicios correspondientes a los años 2019, 2020 y 2021, pues, en el informe de sociedades del año 2020 (y borrador de las cuentas anuales), ya se expresó una cifra de existencias distinta, por los motivos que se van a indicar, y que se analizan de modo más pormenorizado en el informe pericial de DIVANŽS.

c.5.3.- De este modo, la asistencia letrada de DIVANŽS considera que resulta incomprensible que la AC diga que no están realizadas dichas cuentas anuales y no se pronuncie, ni analicen las mismas, partiendo de una premisa incorrecta, y, del mismo modo, no procediera a su presentación en el Registro Mercantil, previa verificación o actuaciones que, en su caso, hubiese considerado necesarias, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 116 del TRLC.

(i) El artículo 116 del TRLC dispone:

" Artículo 116. Deber de formular las cuentas anuales en caso de suspensión.

En caso de suspensión, la obligación legal de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales corresponderá a la administración concursal."

(ii) La asistencia letrada de DIVANŽS argumenta que la AC, además de no formular las cuentas anuales, tampoco en los informes trimestrales de liquidación, ni en los "textos definitivos", se hace mención a los aspectos contables de DIVANŽS en lo referente al motivo "ahora" alegado para modificar la propuesta de calificación, pese a que dicho impuesto de sociedades del año 2020 y borrador de las cuentas anuales fue aportado, y la propia AC afirma que pudo acceder a los registros contables.

(iii) La asistencia letrada de DIVANŽS apunta que tan sólo se afirma que es el administrador societario quien manifestó que había realizado el incremento de las existencias para no dar pérdidas, cuando don Pascual jamás ha referido algo así a la AC. Por tanto, deduce que las conclusiones y cifras que se expresan por la AC no pueden reputarse válidas, carecen de un análisis debidamente contrastado, y parecen obedecer más a una precipitación y falta de rigor de la AC ante la petición de aclaración que formuló el MF.

(iv) Ahora bien, la asistencia letrada de DIVANŽS considera que lo anterior supone unas consecuencias muy gravosas para DIVANŽS y, en especial para su administrador social, que contempla como se le atribuyen manifestaciones que no ha realizado y como el concurso, que en principio tenía los visos de ser declarado fortuito por el propio informe de la AC, de repente, por una "sorprendente omisión" (según refiere la AC), pasa a ser solicitado como culpable, y se pretende derivar una responsabilidad, nada más y nada menos que de 465.565,70 euros, con una inhabilitación de 5 años, lo que, evidentemente, supone la ruina de don Pascual de por vida.

(vi) La asistencia letrada de DIVANŽS afirma que no puede entenderse que la AC no refiera nada acerca del impuesto de sociedades del año 2020 y de las cuentas anuales adjuntadas a la memoria presentada como documento nº 9 de la demanda, y que no se refiera nada sobre su incidencia contable (sobre todo en las existencias expresadas, a colación de lo dicho por la propia AC en su "segundo informe de calificación") y que no haya dado cumplimiento al artículo 116 del TRLC (o al menos en informes trimestrales y textos definitivos), pues la actuación y últimas conclusiones de la AC generan indefensión a DIVANŽS y su administrador social.

c.6.- La asistencia letrada de DIVANŽS explica que, en la labor de formulación de las cuentas anuales de una sociedad en concurso de acreedores en el que se haya abierto la liquidación, se abandona el principio contable de empresa en funcionamiento recogido en el Plan General de Contabilidad (en adelante, PGC), denominado "Marco conceptual de la contabilidad". Esto provoca, a juicio de la asistencia letrada de DIVANŽS, que entre en juego la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC), de 18 de octubre de 2013, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento.

c.6.1.- La asistencia letrada de DIVANŽS expone que el ICAC, mediante resolución de 18 de octubre de 2013, sobre el marco de información financiera cuando no resulte aplicable el principio de empresa en funcionamiento, indicó que, durante el periodo de liquidación, tanto social como concursal, subsisten las obligaciones legales sobre formulación, verificación, aprobación y depósito de las cuentas anuales, que no pueden ser sustituidas por los balances inicial y final. En este mismo sentido se ha pronunciado la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), entre otras, en resolución de 6 de julio de 2016, que concluye que, durante la liquidación, subsiste la obligación de formular cuentas anuales, así como la obligación, cuando proceda, de someterlas a auditoría.

c.6.2.- La resolución del ICAC, de 18 de octubre de 2013, especifica que persisten las obligaciones contables de la sociedad, en particular la obligación de formulación de las cuentas anuales. De igual forma, desarrolla los aspectos que han de ser valorados en el proceso de elaboración de las cuentas anuales, algunos de los cuales presentan notables diferencias en comparación con las cuentas anuales de una empresa en la que resulta de aplicación dicho principio, hecho que incide claramente en las severas consideraciones realizadas por la AC en el giro dado.

c.6.3.- La asistencia letrada de DIVANŽS argumenta que no debe soslayarse que, en relación con los elementos de inmovilizado material, la pérdida de valor que experimenten no se reconocerá como amortización cuando se cumplan los requisitos previstos para esto, sino que se dotará la correspondiente pérdida por deterioro. Para el cálculo de dicha pérdida de valor, estos elementos de activo se valorarán por el menor importe entre su valor contable y la mejor estimación del valor de liquidación. De esta forma, la resolución considera cumplido el objetivo de imagen fiel del patrimonio. Caso similar es el de las existencias, que deberán valorarse según la mejor estimación del valor de liquidación, puesto que actúa como importe recuperable cuando se produzca su realización.

8. En consecuencia, el objeto de la controversia, respecto de la petición de calificación culpable del concurso, ha de ceñirse a analizar el alcance y naturaleza de la cláusula o regla general, así como de las presunciones de los artículos 443 y 444 de la LC y comprobar la certeza del conjunto de hechos esenciales invocados por la AC y el MF a efectos de subsumirlos en las presunciones invocadas.

B) Atribución de responsabilidad.

9. La AC, en petición a la que se adhiere el MF, interesa que este Juzgador dicte una sentencia en la que se declare como:

a) Persona afectada por la calificación a la siguiente persona: don Pascual: ni la AC ni el MF exponen las razones por las que considera que don Pascual debe ser condenado como persona afectada por la calificación.

10. Por su parte, las asistencias letradas de DIVANŽS y don Pascual, con base en la negación de la concurrencia de las presunciones de culpabilidad invocadas por la AC y por el MF, niega que pueda imputarse subjetivamente la conducta a don Pascual.

11. En consecuencia, el objeto de la controversia respecto de la atribución de responsabilidad del administrador social de la entidad concursada, se centra en dilucidar si resultan o no acreditados los hechos que apoyan la petición de la AC y del MF, y si acreditados tiene fuerza suficiente como para fundamentar la condena de don Pascual, como administrador único de DIVENŽS.

C) Pronunciamientos obligatorios.

12. Respecto de los pronunciamientos obligatorios, la AC y el MF están de acuerdo en cuanto a los pronunciamientos obligatorios, interesando la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por el tiempo de 5 años, así como la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación culpable del concurso y los cómplices pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. En consecuencia, el objeto de la controversia se centrará en la graduación de la conducta de la eventual condenada como persona afectada por la calificación o de los cómplices, a los efectos de concretar la duración de la condena de inhabilitación.

D) Pronunciamientos económicos.

D.1.- De la cobertura del déficit concursal ( artículo 456 del TRLC ).

13. La AC, en petición a la que se adhiere el MF, interesa la condena al déficit concursal, en base a las siguientes argumentaciones:

a) Al cierre del ejercicio del año 2017, tal como se puede comprobar en las cuentas anuales que adjunta la AC como anexo, la deuda total de DIVANŽS ascendía a 200.709,21 euros.

b) A la fecha de declaración de concurso de acreedores y según los datos del informe definitivo, la deuda de DIVANŽS ascendía a 666.274,91 euros.

c) Por tanto, la deuda en estos años se incrementó en la cantidad de 465.565,70 euros.

14. Por su parte, la asistencia letrada de DIVANŽS y de don Pascual efectúa las siguientes alegaciones para que no se acoja la condena al déficit concursal:

a) La asistencia letrada de DIVANŽS recuerda que, en el "primer informe de calificación", presentado por la AC en fecha 3 de octubre de 2022, ésta propuso la calificación del concurso como fortuito, expresando que el administrador social de DIVANŽS no incurrió en dolo o culpa grave en la generación del estado de insolvencia ( artículo 442 del TRLC) y que no concurrían las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC.

b) Posteriormente, la AC modificó la calificación del informe inicial, alegando la concurrencia de las presunciones de los artículos 443.5º y 444.1º del TRLC; por su parte, el MF invocó la concurrencia de las presunciones de los artículos 443.3º y 5º y 444.1º del TRLC.

b.1.- Al respecto, y en relación con las presunciones del artículo 443 del TRLC, la asistencia letrada de DIVANŽS reitera que las afirmaciones de la AC no parecen haber sido contestadas en base a la contabilidad del deudor, hecho que genera indefensión a la concursada y a su administrador social, sin olvidar que el administrador social de DIVANŽS está en completo desacuerdo cuando la AC refiere: " (...) Según manifestaciones de los responsables de la concursada, este incremento, que va de los 87.200 euros en 2017 a los 362.000 de 2019, viene motivado por la necesidad de reducir los gastos para obtener un resultado positivo y no pérdidas (... )".

b.1.1.- La asistencia letrada de DIVANŽS explica que, junto a la memoria económica, se aportó el impuesto de sociedades de 2020 y borrador de las cuentas anuales, documento que no se menciona en ningún momento por la AC y en el que se expresa una cifra de existencias de 56.672,00 euros, por lo que no es correcto lo afirmado por la AC.

b.1.2.- La asistencia letrada de DIVANŽS expone que la variación de existencias obedece al consumo que se produjo mientras estuvo en funcionamiento la sociedad y a un deterioro y obsolescencia de las mismas, que provocó que mucha de estas existencias tuvieran que se depreciadas y eliminadas, cosa que sucedió con ocasión de la reestructuración de la empresa cuando fue abandonada por un anterior socio que se ocupaba de la producción (esto provocó la realización de un nuevo catálogo con nuevos productos), el cambio de la nave industrial donde se realizaba el objeto social en el mes de mayo de 2020 (pasando de una nave de unos 2.600 metros cuadrados a una de 1.400 metros cuadrados) y la propia "limpieza" que se realizó meses después de la declaración del concurso al objeto de liberar la nave alquilada y no seguir generando rentas impagadas de alquiler, eliminándose también cuantiosas existencias (sobre todo productos en curso) por ser inservibles al estar incompletas, estar descatalogadas, deterioradas o ser obsoletas.

b.2.- Respecto de la tercera causa de culpabilidad alegada, la del artículo 444.1º del TRLC, la asistencia letrada de DIVANŽS recuerda que tanto la AC como el MF indican que ésta debió presentar concurso de acreedores en el año 2018. La asistencia letrada de DIVANŽS no está de acuerdo con esta genérica afirmación, pues, durante el ejercicio correspondiente al año 2018, DIVANŽS vino desarrollando su giro normal, sin ninguna intencionalidad de generar deudas a los acreedores, y, por lo tanto, las deudas que se pudieron generar durante ese ejercicio se debieron al giro ordinario del tráfico mercantil de la empresa, puesto en relación con una mala situación económica, sin olvidar que, en el año 2020, y a causa de la pandemia, asistimos a la disposición legal de no ser obligatoria la solicitud de concurso de acreedores (desde el mes de marzo de 2020 a 30 de junio de 2022), esto es, el llamado "escudo de la moratoria concursal", que generó más confusión que otra cosa a miles de pequeñas empresas.

b.2.1.- La asistencia letrada de DIVANŽS argumenta que esta "anómala" circunstancia, provocada en gran parte por dicha moratoria concursal legal, ha afectado, al igual que a DIVANŽS, a miles de pequeñas y medianas empresas, ante la crisis desatada por la pandemia de la COVID-19, surgiendo la denominación de "empresas zombis", circunstancia que está provocando un incremento muy significativo de los procedimientos concursales de este tipo de sociedades que "aguantaron" durante toda la pandemia bajo el paraguas que les permitía dicha disposición legal. Todo lo anterior son hechos públicos y notorios exentos de actividad probatoria y que recurrentemente se pueden encontrar en los diarios de prensa económica.

b.3.- La asistencia letrada de DIVANŽS apunta a que la AC indica que se produjo un incremento de la deuda desde el ejercicio correspondiente al año 2017 hasta la fecha de declaración del concurso, que cifra en 465.565,70 euros, solicitando que dicha suma sea reintegrada por el administrador social de DIVANŽS, pero, además de las manifestaciones incorrectas que se han referido, se comprueba la falta de un análisis contable y la forma en que se produjo o incrementó dicha deuda y su imputación para con el administrador social de DIVANŽS.

b.3.1.- La asistencia letrada de DIVANŽS recuerda que la doctrina de nuestros tribunales (con cita de la SAP Murcia (Sección 4ª), de 19 de julio de 2018) establece que la condena a la cobertura del déficit concursal habrá de serlo en la medida en que la conducta determinante de la calificación culpable del concurso haya contribuido a generar o agravar la insolvencia. Así, la condena del déficit habrá de serlo en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

b.3.2.- Conforme a lo anterior, no basta un criterio objetivo de atribución de responsabilidad para imputar al administrador social de DIVANŽS la obligación de satisfacer todo o parte del déficit generado en el mismo, sino que será necesario que la actuación de éste haya contribuido a generar o agravar la insolvencia. En el presente caso, la asistencia letrada de DIVANŽS entiende que no se ha concretado ni acreditado cuantitativamente en qué modo la actuación del administrador social de DIVANŽS ha generado o agravado la situación de insolvencia de DIVANŽS.

15. En consecuencia, la controversia se centra en dilucidar si procede o no la condena por el déficit concursal, y, en caso positivo, determinar la cuantía de la condena.

SEGUNDO.- Alcance y naturaleza de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC .

A) Principios generales.

16. Conforme al artículo 442 del TRLC, el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

17. Así, el concurso culpable se regula en los artículos 443 y 444 del TRLC, aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para esto parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminando con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

B) Juego de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC .

18. En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en su sentencia de 19 de julio de 2012:

"(... ) resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal."

19. Como añadidura, en relación con los supuestos del artículo 165.1 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 23 de octubre de 2012, establece lo siguiente:

" (...) Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artícu lo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señal a que "aq uella norma (el artículo 165) contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum", por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del "onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviénd ose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso". Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodánd olo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia."

20. Posteriormente, la STS de 3 de julio de 2014 (" Por último, señalar que el art. 165.1 LC , que se dice infringido, no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164 LC , pues como señala la STS 255/2012, de 16 de abril , siguiendo la STS 614/2011, de 17 de noviembre , se trata de una norma complementaria, la del art. 165.1, que permite presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las circunstancias de que esta no convenza al Tribunal") insiste en que las presunciones del artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), no se contraen únicamente a tener por acreditado el elemento objetivo de la calificación culpable, debiendo la AC acreditar el elemento subjetivo, esto la actuación dolosa o gravemente negligente, sino que se extiende a ambos elementos, objetivo (la generación o la agravación de la insolvencia) y subjetivo (causado por la conducta dolosa o gravemente negligente de los administradores sociales de la entidad concursada). En consecuencia, la diferencia entre las presunciones del artículo 164.2 de la LC (actual artículo 443 del TRLC), y el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), está en la naturaleza de la presunción, ya que mientras las primeras son "iuris et de iure" y no permiten prueba en contrario, las segundas son "iuris tantum" y admiten la práctica de prueba para desvirtuar la presunción, recordando que la presunción desplaza el "onus probandi". Por cerrar la cuestión, y referida a la presunción del artículo 164.2.1º de la LC (actual artículo 443.5º del TRLC), la STS de 5 de junio de 2015 recordó que " Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:..."Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma".

21. La jurisprudencia del TS ha sido acogida por la ley 9/2015, al establecer que la presunción contenida en el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), lo es no respecto del elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia) o subjetivo (dolo o culpa) de la culpabilidad del concurso, sino de la culpabilidad íntegra del concurso, absorbiendo los elementos objetivos y subjetivos, sin necesidad de establecer un nexo de causalidad entre la conducta dolosa o negligente que genera o agrava la insolvencia y el resultado de agravación o generación de la insolvencia.

C) Prohibición de la mutatio libelli.

22. Conviene que nos detengamos en la singular forma que la AC ha utilizado para introducir la controversia, por cuanto que, presentado un primer informe de calificación en el que interesaba que se declarara el concurso de DIVANŽS como fortuito, posteriormente, y a consecuencia de un escrito del MF en el que le interesaba a la AC que tuviera en cuenta determinada documentación y hechos, ha presentado un segundo informe de calificación, en el que variando la pretensión de calificación, y con base en los mismos hechos tenidos en cuenta en la primera calificación, interesa la calificación culpable del concurso, con unas pretensiones de condena que contradicen el primer informe de calificación. Esto es así, por cuanto que el escrito del MF por el que solicita aclaración hace referencia a informes provisionales de la AC que debería conocer antes de elaborar el informe de calificación, o se basa en documentación que debería conocer antes de elaborar el citado informe.

23. En consecuencia, no se tratan de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, ni de documentos nuevos o de nuevo conocimiento, cuando la solicitud de concurso acompañaba un anexo en el que se recogía el impuesto de sociedades de DIVANŽS y un borrador de las cuentas anuales. Son hechos y documentos, los invocados por el MF (la falta de aportación de los registros contables de la empresa y la falta de justificación de la evolución de las "existencias"), que ya eran, o podían ser, conocidos por la AC en el momento de la elaboración del primer informe de calificación. Por tanto, el segundo informe de calificación no supone la introducción de hechos o documentos nuevos o de nuevo conocimiento, sino, simple y llanamente, la modificación del informe de calificación de la AC, tras la petición de aclaración del MF (recordemos que se aclaran resoluciones judiciales, y no escritos de parte, y que la petición de aclaración debería haberse efectuado como consecuencia de una excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por lo que aquí acontecido es contrario a derecho). Y esta forma de actuar es contraria a derecho, en concreto a la prohibición de la mutatio libelli que recoge el artículo 412 de la LEC.

24. Así lo ha entendido la SAP Madrid (Sección 28ª), de 17 de junio de 2022:

" (6).- Fijado lo anterior, la Sentencia no rechaza ni la alegación ni la certeza de hechos nuevos propuestos por Ismael Y OTROS, durante el trámite de alegaciones complementarias de la Audiencia Previa, art. 426 LEC , como se desprende del FJ 11º, dedicado específicamente a esta cuestión. Lo que la Sentencia rechaza es que la imputación de responsabilidad dirigida contra Jenaro Y Emilia pueda basarse en hechos distintos de los tres alegados en el escrito de demanda, antes señalados. Es decir, la Sentencia determina que no puede confundirse aquella alegación de hechos nuevos con una ampliación de demanda, art. 401.2 LEC , más o menos encubierta.

Se comparte plenamente esa conclusión de la Sentencia. Los hechos nuevos que podrían valorarse en este litigio serian aquellos no conocidos al momento de interponer la demanda que se integren precisamente en la causa de pedir, esto es, en las tres conductas imputadas en la demanda de Ismael Y OTROS, antes individualizadas. Esos hechos nuevos no pueden ni constituir nuevas y distintas conductas que soporten reproches propios distintos de las conductas fijadas en demanda, ni mucho menos soportar nuevas pretensiones, ya que ello incurriría de plano en una mutatio libelli inaceptable, art. 412.1 LEC .

La alegación de hechos nuevos, art. 286 y 426.4 LEC , no supone una extensión o adición de las pretensiones iniciales de las partes, sino que se trata de traer al proceso hechos ocurridos tras la producción de la litispendencia, art. 410 LEC , o anteriores pero conocidos con posterioridad, que pueden coadyuvar a sostener las pretensiones o resistencias que ya fueron deducidas originariamente por cada parte. Es decir, los nuevos hechos no acompañan nuevas pretensiones ni nuevos fundamentos de las ya instadas, por lo que no cabe hablar de ampliación de demanda. Esos hechos nuevos se limitan a poner de relieve circunstancias de interés respecto del sustento fáctico de las pretensiones ya deducidas, nada más.

Los hechos a los que se refiere el recurso de Ismael Y OTROS, antes señalados, podrían haberse valorado si hubieran sido relevantes como sustrato fáctico de las causas de imputación alegadas en la demanda, esto es, la falta de diligencia en la gestión de los créditos cedidos en garantía a favor de CANA CUATRO INVERSIÓN Y GESTIÓN SL, la rendición de cuentas en la liquidación de los contratos, o la exigencia contractual de conseguir un seguro de crédito sobre los créditos objeto de cesión.

No es así. Lo que realmente pretende Ismael Y OTROS es transmutar el objeto del proceso en una especie juicio de calificación concursal, por imputación de responsabilidad por causación de insolvencia de la sociedad derivada de diversos comportamientos que, al generar ese fenómeno, determinó finalmente el impago de sus derechos de crédito. Se trataría así de un examen de responsabilidad por insolvencia, pero promovido aquí solo a favor de unos poco acreedores, los demandantes, y no de todos los acreedores concursales, bajo la ordenación del proceso concursal. Aquellos hechos nuevos son justamente los que sostienen la pretensión de calificación del concurso de CANA CUATRO INVERSIÓN Y GESTIÓN SL como culpable, en el informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de dicho concurso.

Es decir, el reproche contenido en la demanda, sobre determinados incumplimientos contractuales, se pretende transformar en una recriminación de la continuidad de la actividad de CANA CUATRO INVERSIÓN Y GESTIÓN SL cuando ya estaba descapitalizada, y lo estaba, según alega, maliciosamente, con incrementando el pasivo mediante las reinversiones efectuadas por Ismael Y OTROS y haciendo desaparecer las expectativas de recuperar la inversión de estos demandantes. Como se ha apuntado, esta no es la finalidad ni el objeto procesal de la alegación de hechos nuevos, en los términos del art. 286 LEC .

(7).- Cita el recurso de Ismael Y OTROS la doctrina sobre la biología procesal de la pretensión. Es cierto que con ella se admite una cierta flexibilización del contenido de la pretensión y de su causa de pedir, durante el tiempo que se extiende desde el momento inicial de la litispendencia procesal hasta la finalización del proceso. Ello se hace para destacar que no existe una cristalización absoluta e intangible de esas pretensiones, pero dicha metamorfosis solo puede tener lugar a través de los cauces legalmente previstos para ello, con el alcance admitido en cada supuesto por la norma reguladora. Así, ocurre, v. gr., con la ampliación de demanda, art. 401 LEC ; con el trámite de alegaciones complementarias, art. 426.3 LEC , siempre de carácter puntualmente accesorio; realización de aclaraciones o especificaciones en las pretensiones formulada, art. 426.2 LEC ; o incluso, la reducción de determinadas pretensiones, bien por carencia sobrevenida de objeto sobre ellas, art. 22.1 LEC , o por actos de disposición de la parte, art. 20 LEC .

Pero, desde luego, si bien se descarta una cristalización absoluta o total de la pretensión, el límite a esos supuestos concretos y tasados de modificación se haya en la prohibición de alteración del objeto del proceso, tanto en sus pretensiones como en su causa de pedir, art. 412.1 LEC . Ello no se e prevé con carácter general en la institución de la proscripción de la mutatio libelli, sino incluso en aquellos supuestos especiales donde se regulan, vd. art, 426.1 LEC , " sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos (...)", art. 426.2 LEC , "(...) siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos". Todo ello como expresamente señala la STS nº 537/2013 de 14 de enero , al señalar que " cabe incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en la causa petendi de la pretensión ejercitada ( s. 26 de junio de 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (...)"."

25. La alteración que aquí se produce es de tal envergadura, pues se pasa de una petición de declaración de concurso fortuito a una declaración de concurso culpable, con peticiones de condena al administrador social de DIVANŽS, que no puede defenderse que estemos ante la evolución biológica de la demanda, sino ante una auténtica alteración del objeto de la calificación, que debe llevar a que no tengamos en cuenta el informe de calificación de la AC. Esto implica que debemos detenernos en el dictamen del MF, que es el único que sostiene la calificación culpable del concurso.

Análisis pormenorizado de las presunciones invocadas.

26. La STS de 1 de abril de 2014 expone con nitidez la obligación del Juez del concurso, en base al deber de congruencia impuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y en el artículo 172.1 de la LC (actual artículo 455 del TRLC), de analizar cada una de las presunciones invocadas por la AC y el MF, ya que la determinación de su concurrencia y el mayor o menor grado de participación de las personas afectadas por la calificación en las conductas imbuidas en las presunciones invocadas, permite modular el alcance de la atribución de responsabilidad de estas personas. Así, la citada STS recuerda que:

" 1.- El art. 172.1 de la Ley Concursal establece: «La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación».

Se exige por tanto no solo que la sentencia declare el concurso culpable, sino también que exprese la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2.- Esta exigencia supone que la sentencia ha de exponer con suficiente claridad los hechos relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable, así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la calificación, pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos diferentes que afecten a distintas personas. Pero no supone una exigencia formal de que esa causa o causas hayan de estar expresadas en el fallo de la sentencia o que este contenga la cita de todos y cada uno de los preceptos en los que encuadrar las causas, siempre que se contengan en la fundamentación jurídica con suficiente claridad.

La sentencia de primera instancia no abordó correctamente la expresión de las causas de que el concurso se calificara como culpable. A la vista de la exigencia contenida en el art. 172.1 de la Ley Concursal , no es acertado que deje de valorar la concurrencia de causas determinantes del carácter culpable del concurso porque baste la concurrencia de una causa para que el concurso sea calificado como culpable, ni que el fallo declare culpable el concurso «al concurrir al menos el supuesto del art. 165.1º LC » (énfasis añadido). Ha de considerarse que la pretensión formulada en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal no consiste solamente en que se declare culpable el concurso, sino en que se declare culpable por determinadas causas. Dependiendo de que el concurso se declare culpable por unas u otras causas, las personas afectadas por la calificación y los cómplices pueden variar, y también pueden ser diferentes las consecuencias de la calificación del concurso como culpable (duración de la inhabilitación, alcance de las condenas a la pérdida de derechos como acreedores concursales o de la masa, a la devolución de los bienes o derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibidos de la masa activa, a indemnizar los daños y perjuicios causados o a la cobertura del déficit concursal) y afectar a distintas personas."

27. En este sentido, debe constatarse que la exposición de los hechos y de las presunciones de culpabilidad invocados por el MF, adolece de la concreción exigible para que este Juzgador pueda ser escrupuloso con el deber de congruencia impuesto por el TS, ya que el MF se limita a citar una presunción de culpabilidad, la del artículo 444.1º del TRLC, sin concretar los elementos fácticos de esta presunción (la acreditación de la situación de insolvencia en el momento en el que considera que debería haberse interesado la declaración de concurso, y la no concurrencia de los elementos indicados por la AC para enervar la presunción de culpabilidad), teniendo que realizar este Juzgador una interpretación de los elementos fácticos y jurídicos esgrimidos por el MF que camina por el límite de la incongruencia extra petita; o en otras ocasiones, el MF sustenta la presunción invocada, la del artículo 443.3º del TRLC o la del artículo 443.5º del TRLC, en un sustrato fáctico tan sumamente genérico o deslavazado, que obliga a este Juzgador a realizar una tarea de concreción que no le corresponde a este Juzgador, y que de hacerla abocaría a esta sentencia a permitir este incumplimiento del deber de individualización que el TS impone al MF. En consecuencia, pasaré a analizar las presunciones invocadas desde el ámbito de análisis que resulta de las aclaraciones anteriores, para evitar abocar a esta sentencia al defecto procesal de incongruencia, asumiendo una labor que incumbe al MF.

TERCERO.- Primera presunción de culpabilidad invocada: simulación de una situación patrimonial ficticia ( artículo 443.3º del TRLC ).

A) Doctrina legal y jurisprudencial aplicable.

28. El artículo 443.3º del TRLC establece que el concurso se calificará como culpable " Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

29. La SAP Murcia (Sección 4ª), de 26 de julio de 2018, recuerda los elementos de esta presunción de culpabilidad:

" Ahora bien, ello no impide subsumir esa actuación en el tipo del art 164.2.6 LC , según el cual se califica culpable el concurso

" Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia"

La sentencia del TS de 14 de noviembre de 2012 enseña que la norma

«regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso.

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma»."

30. El análisis de la norma efectuado por la citada SAP Murcia, nos proporciona los siguientes elementos de la presunción de culpabilidad:

a) Un elemento material u objetivo: consistente en la realización o ejecución de uno o varios actos, de carácter jurídico (lo que excluye la creación de apariencia de situación patrimonial por simples vías de hecho), dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia.

b) Un elemento temporal: es necesario que los actos dirigidos a crear una situación patrimonial ficticia se realicen antes de la fecha de declaración del concurso.

c) Un elemento cualitativo: los actos encaminados a crear una situación patrimonial ficticia deben ser idóneos para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores.

d) Un elemento cuantitativo: la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.

e) Un elemento negativo: el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en las propias presunciones de culpabilidad.

B) Análisis del caso presente.

31. Analicemos si concurren los presupuestos de la presunción invocada:

a) Un elemento material u objetivo:

a.1.- Es cierto que el MF no ha sido muy específico en la determinación de este elemento material u objetivo, pero de su lacónico relato de hechos puede extraerse que considera que el elemento material u objetivo consiste en el falseamiento de las cuentas anuales mediante el incremento artificial o irregular del valor de los activos, haciendo constar una cifra de existencias muy superior a la real, incrementándose las existencias desde los 87.200,00 euros en el año 2017, hasta los 362.000,00 euros en el año 2019, manteniéndose en esa misma cifra de 362.000,00 euros a finales del año 2020. El MF admite que, en el momento de presentar la solicitud de concurso, las existencias que consta en la memoria acompañada a la solicitud es de 20.578,00 euros.

a.2.- De esta forma, el MF considera que, con este incremento artificial o irregular de la cifra de existencias, se creó una apariencia de salud económica y financiera de DIVANŽS, ocultando que venía obteniendo resultados negativos desde el año 2018 hasta la fecha de solicitud del concurso en fecha 30 de julio de 2021, evitando de esta forma que las cuentas anuales hubieran reflejado unas pérdidas, en el año 2018, por valor de 167.210,44 euros o, en el año 2019, de 106.429,20 euros.

a.3.- Las afirmaciones anteriores las apoya el MF en la documentación contable obrante en autos, lo que resulta insuficiente como para sostener las meritadas afirmaciones. El incremento de valor de las existencias no es, per se, prueba o acreditación de ningún incremento ficticio, y menos debe descansar sobre la entidad concursada o la persona afectada por la calificación la prueba de un hecho negativo, como es que ese incremento no es ficticio.

a.3.1.- No se aporta en autos ninguna valoración de las existencias efectuada por la AC, ni consta en autos ningún documento o testimonio que nos haga pensar que los apuntes contables no se corresponden con la realidad.

a.3.2.- Es más, la propia AC, en sus informes de 9 de noviembre y 29 de diciembre de 2021, admite que el valor de las existencias, en el momento de la presentación de la solicitud del concurso, es de 20.578,00 euros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la cifra de 362.000,00 euros es la cifra que constaba en las cuentas anuales del año 2019, y que las cuentas anuales de los años 2020 y 2021 se elaboraron, constante el procedimiento concursal, por el administrador social, asesor fiscal y empresa de informática, cuando esta elaboración, por mor del artículo 116 del TRLC, incumbía a la AC. Llama la atención que, pese a que la AC no cumple con su labor, en cambio no dijera nada respecto de la cifra de existencias que constaba en las cuentas anuales elaboradas en los meses de enero y febrero de 2022, y que tenga que ser, a propuesta de la aclaración del MF, cuando considere que se ha producido una mala contabilización de las existencias en los años 2020 y 2021.

a.3.3.- Por otro lado, se hacen manifestaciones por la AC que no se han acreditado, como que el administrador social de DIVANŽS, don Pascual, justificara el incremento de existencias del año 2017 al año 2019, en que era necesario reducir los gastos para obtener un resultado positivo y no pérdidas, que era lo que realmente se estaba obteniendo. Ni siquiera se interesó el testimonio de esta persona para corroborar esta afirmación.

a.3.4.- Por otro lado, el perito don Teodosio ofreció en su dictamen pericial y en el acto de la vista una explicación razonable de la variación de las existencias, que tenía que ver con las condiciones de servicio que tenía con FLEX, y la necesidad de tener un stock lo suficientemente alto como para poder atender a las necesidades de su principal cliente.

(i) Estas condiciones no sólo implicaban un incremento del número de unidades, sino una modificación del proceso de fabricación (necesidad de contratar mano de obra para estocaje, y la necesidad de invertir mucho dinero para llegar al mercado de manera rápida), que encarecía el producto.

(ii) Es más, el citado perito recordó que los impuestos de sociedades ponen de manifiesto que la cifra de las existencias no permanecieron idénticas en los años 2018 a 2020. Así, en el impuesto de sociedades del año 2020, la cifra de existencias era de 56.672,00 euros, y no las 362.200,00 euros que se dicen en el dictamen del MF. Este bajón en la cifra de existencias es coherente con la pérdida del cliente más importante de la empresa, FLEX, y la llegada de la pandemia de la COVID-19, en el que la demanda del producto de DIVANŽS forzosamente tuvo que bajar.

(iii) Además, el meritado perito menciona que, como consecuencia de la pérdida del cliente y la crisis desatada por la pandemia de la COVID-19, se tuvo que abandonar determinados procesos de fabricación de producto, el producto ya fabricado se depreció por falta de salida rápida al mercado, y la necesidad de reestructuración de DIVANŽS, que llevó a cambiarse de nave y de procesos de fabricación, determinó un incremento de gastos que se reflejó en una depreciación muy acusada de las existencias.

(iv) Es cierto que no aparece rastro documental del contrato de DIVANŽS con FLEX, pero esta prueba no es precisa, por cuanto que puede fácilmente deducirse de la documentación contable obrante en autos, y fundamentalmente mediante el inventario del año 2019 aportado junto con el informe pericial, que se corresponde con facturas que justifican la realidad de la cifra de existencias en el año 2019. Frente a esta prueba, únicamente tenemos la negativa de la AC, que no del MF, que ni siquiera acudió al acto de la vista a sostener su pretensión, haciendo dejación de sus funciones en manos de quien, como he señalado, no puede sostener la pretensión de culpabilidad.

a.4.- En consecuencia, no puede afirmarse que concurra el elemento objetivo o material, por lo que no es preciso continuar con el análisis de los demás elementos, debiendo desestimarse sin más la concurrencia de esta presunción.

CUARTO.- Segunda presunción invocada: irregularidad contable relevante e incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad (presunción del artículo 443.5º del TRLC ).

A) Doctrina jurisprudencial.

32. El artículo 164.2.1º de la LC señala que " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". El actual artículo 443.5º del TRLC dispone: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes casos: (...) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera".

33. El artículo 443.5º del TRLC contiene tres presunciones independientes (incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad, doble contabilidad e irregularidades contables relevantes), si bien el deber de congruencia impuesto por el artículo 455.1 del TRLC obliga a este Juzgador a analizar únicamente la modalidad invocada por la AC, que se refiere únicamente al incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad, a la que habrá que añadir el motivo alegado por el MF: irregularidad contable relevante.

34. Recordemos que el MF considera concurrente la presunción del artículo 443.5º del TRLC porque DIVANŽS no había formulado las cuentas anuales de los años 2020 y 2021. En este sentido, debe recordarse que esta conducta, la relativa a la falta de presentación en plazo de las cuentas anuales, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, " (...) ese hecho lo tipifica la LC en el artículo 165.3 como una presunción de existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario", es decir, esa conducta debe analizarse a la luz de la presunción del artículo 444.3º del TRLC, no invocada por el MF.

35. En consecuencia, procede analizar la presunción del artículo 443.5º del TRLC, desde el punto de vista de la conducta consistente en el incremento injustificado de la cifra de negocios, y si esta diferencia constituye una irregularidad contable relevante.

36. He analizado la STS Pleno de 16 de enero de 2012, la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 17 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), 4 de marzo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 y la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 13 de septiembre de 2013, y he llegado a la conclusión de que la apreciación de esta presunción precisa de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Un elemento objetivo:

a.1.- La concurrencia de una irregularidad entendida por la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013, como cualquier desviación del cumplimiento estricto de las normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo 25 del Código de Comercio (en adelante, C.Com.), se encuentran las normas contables. En este sentido, la resolución del ICAC de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define las irregularidades como " los actos u omisiones intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores o no, que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables".

a.2.- No obstante lo anterior, la STS de 5 de junio de 2015 no distingue entre error o irregularidad a los efectos del elemento objetivo de la presunción del artículo 164.2.1º de la LC, ya que señala que " El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera". Más concretamente, la STS de 16 de enero de 2012 excluyó la significación de la diferencia entre error e irregularidad a los efectos de la apreciación de la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.1º de la LC: " Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad".

b) Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que, si fuera de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo. A este elemento se ha referido la STS de 27 de octubre de 2017: " Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior". Por tanto, para valorar la concurrencia de este presupuesto es necesario poner en relación el importe económico de la incidencia de la irregularidad con el tamaño de la empresa, a los efectos de ponderar si estamos ante una alteración de la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior, y en este sentido, nos encontramos que ninguna de las partes ha efectuado esta labor de ponderación o relación entre los extremos referidos. La AC no realiza ningún ejercicio intelectual en este sentido, sino que se limita a afirmar que la diferencia es muy importante sin explicar las razones de esa valoración..

c) Un elemento cualitativo:

c.1.- La irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que impida " la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la contabilidad que llevara". Concreta la STS de 5 de junio de 2015 que la conducta debe "a fectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor" y que " se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal", ya que " El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera".

c.2.- La STS de 27 de octubre de 2017 expone de una forma detallada los contornos de este elemento:

" 2.- Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

«Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica».

Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012 :

«Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad».

3.- Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

4.- Respecto a la cuestión planteada por el recurrente de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, el art. 164.2.1.º LC no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico.

Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas. Y esto último es lo que correctamente aprecia la Audiencia Provincial."

En este sentido se pronuncia la SAP Alicante (Sección 8ª), de 1 de abril de 2015 cuando afirma en relación a la importancia del incumplimiento: " Cuando dicho precepto habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del PGC "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica".

c.3.- De la STS anterior podemos extraer las siguientes conclusiones:

c.3.1.- Es irrelevante que estemos ante un único acto o irregularidad, si ésta, por su envergadura, es hábil para impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. En el caso presente, realmente estamos ante una única irregularidad, consistente, a juicio de la AC, en la importante diferencia entre la cifra de negocios y la cifra de aprovisionamiento. En el caso presente, no ha existido ningún alegato defensivo relativo a si estamos ante un acto puntual, y por tanto, carente de envergadura para alterar la situación patrimonial o financiera de la sociedad concursada, lo cual dificulta mucho el análisis de este Juzgador.

c.3.2.- La relevancia cualitativa de la irregularidad o error contable debe ser tal que impida a un tercero conocer el estado patrimonial de la sociedad concursada, en especial, la ocultación de una causa de disolución o de la situación de insolvencia. En consecuencia, a diferencia de las alegaciones defensivas, no debe evaluarse la concurrencia de este elemento desde el punto de vista de si era o no posible proporcionar o no información, por estar la misma afectada por la prescripción fiscal, sino que lo relevante es si la información contable, por ser irregular, al no reflejar la imagen fiel, podría alterar la imagen fiel de la situación contable de la sociedad, lo que, en el caso presente, en el caso de que efectivamente se hubiera contabilizado un derecho de cobro no existente, o por debajo de lo real, o que por la falta de información contable sobre los mismos, no es posible cobrar. Tampoco la AC ni el MF han hecho ningún esfuerzo argumentativo relativo a la concurrencia de este presupuesto.

d) No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada tenga actividad económica: en este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que " El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad, lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes contables".

e) No precisa un elemento intencional:

e.1.- Como veremos a continuación, a diferencia de los alegatos defensivos, el elemento intencional no es un elemento concurrente en la presunción del artículo 443.5º del TRLC, ya que está imbuida en la presunción de concurso culpable, que engloba a su vez la presunción de dolo o culpa grave en la generación y/o agravación de la insolvencia:

e.1.1.- La STS de 5 de junio de 2015 recordó que las conductas descritas en el artículo 164.2 de la LC, actual artículo 443 del TRLC, " no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso".

e.1.2.- La STS de 24 de octubre de 2017 concreta:

" El artículo 164.2 de la Ley concursal , tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación de culpable del concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave.

Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuanto menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )."

e.1.3.- La SAP Alicante (Sección 8ª), de 13 de septiembre de 2018, en igual sentido, argumenta que:

" A la vista de la doctrina jurisprudencial establecida en relación con esta causa de concurso culpable, hemos de rechazar esta primea alegación del recurso por las siguientes razones:

En primer lugar, cuando la conducta de la concursada es subsumible en esta causa de concurso culpable no debe realizarse un especial examen acerca de si la concreta conducta de la concursada es imputable a título de dolo o de culpa grave porque esa valoración ya es implícita al realizar la conducta prevista especialmente en el artículo 164.2.2º de la LC ."

e.2.- En consecuencia, la doctrina jurisprudencial expuesta debe conllevar a desestimar, sin más argumentaciones, los alegatos defensivos que conectan el elemento objetivo con la intencionalidad de las desviaciones de la norma contable, sin que, como he indicado antes, pueda distinguirse, a efectos de la presunción del artículo 443.5º del TRLC, entre error e irregularidad, así como los alegatos defensivos sobre la no concurrencia de la presunción del artículo 443.5º del TRLC por la falta de cualquier elemento intencional, ya que este elemento está implícito en la desviación de la normativa contable que tenga incidencia cuantitativa y cualitativa sobre la comprensión del estado patrimonial de la entidad concursada. De ahí que, sin más razonamientos, este Juzgador no se detendrá en los argumentos defensivos relativos a la falta de concurrencia del elemento intencional, ya que este elemento no es exigido por la jurisprudencia.

37. Los supuestos más típicos de irregularidades contables relevantes son:

a) La falta de activación de deudas (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013).

b) El desfase contable entre las cuentas anuales y los demás documentos contables (la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013).

c) La reducción injustificada del valor de las existencias (la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013).

d) La inclusión de gastos extraordinarios no justificados (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013).

e) La emisión de facturas falsas, sin que sea óbice a la calificación culpable la existencia de un procedimiento penal (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013).

f) La imputación incorrecta de las partidas contables (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de abril de 2013).

g) La falta de observancia de los principios de contabilidad (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013).

h) La manipulación contable (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013).

38. En concreto, en cuanto al supuesto de la incorrecta valoración de activos, deben citarse las siguientes resoluciones judiciales:

a) La SAP Zaragoza (Sección 5ª), de 9 de abril de 2018: " La sobrevaloración de las existencias y los errores en la contabilización de las partidas del inmovilizado como existencias determinan una irregularidad relevante que justifica la calificación culpable del concurso y conlleva responsabilidad".

b) La SAP Asturias (Sección 1ª), de 12 de julio de 2017: " En las cuentas del concursado aparecen valoradas las existencias por su precio de adquisición, a pesar de su depreciación y obsolescencia, generando una sobrevaloración de valor considerable, debiendo calificarse el concurso culpable".

B) Análisis del caso presente.

39. En el caso presente, dado que no se ha acreditado que el incremento de las existencias respondiera a un apunte contable ficticio o irregular, no puede entenderse que concurra el elemento objetivo o material de esta presunción.

40. Ahora bien, en ningún caso puede afirmarse que concurra el elemento material u objetivo de la presunción del artículo 443.5º del TRLC, por cuanto que la conducta descrita no constituye una violación de ninguna norma contable. Acaso sería una vulneración de la más elemental prudencia que debería presidir la gestión o administración de una entidad mercantil, el no incrementar, de manera real, la cifra de existencias, si no pueden ser objeto de efectiva venta, que podría ser objeto de valoración en la cláusula general del artículo 442 del TRLC, o en cualquier otra presunción.

41. Por todo lo anterior, y sin necesidad de mayor argumentación debe rechazarse la concurrencia de la presunción de culpabilidad del artículo 443.5º del TRLC, en el caso presente.

QUINTO.- Tercera presunción invocada: incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso (presunción del artículo 444.1º del TRLC ).

A) Doctrina legal y jurisprudencial.

42. El artículo 165.1.1º de la LC señala que "Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso". El actual artículo 443.1º del TRLC dispone: " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".

43. He analizado la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 6 de septiembre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 1 de julio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Seccción 15ª), de 10 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 21 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013, la SAP Alicante (Sección 15ª), de 14 de junio de 2013, la SAP Alicante (Sección 15ª), de 27 de junio de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013 y la SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013, y he llegado a la conclusión de que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel " estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles". Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, " No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles". En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, " la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible", ya que lo relevante es " la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla". En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un " síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ", por lo que es preciso constatar " la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos". Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, afirma que " se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas". Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que " El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles". En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013, resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del CC; (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

b) Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia. A este respecto, debe recordarse, como hace la STS de 3 de julio de 2014, que debe ser las personas afectadas por la calificación quienes deben desvirtuar la situación de insolvencia, " no sólo desde que la "conoció" sino también desde que la "debió conocer", como recuerda la STS 614/2011, de 17 de noviembre (... )", ya que " la norma presume la culpa, de suerte que debían de ser los demandados los que probaron que actuaron con la diligencia exigible".

c) No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia: sobre este elemento me remito a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

44. Conviene salir al paso de la frecuente confusión existente en la práctica forense, y en nuestro caso no es una excepción, entre los conceptos de insolvencia, causa de disolución del artículo 363.1.e) del TRLSC y desbalance. En consecuencia, el hecho de que los fondos propios de la entidad mercantil concursada sean negativos no es un indicio de que ésta está en situación de insolvencia, sino de que está incursa en la causa de disolución del artículo 363.1.e) del TRLSC. En este sentido, es muy ilustrativa la STS de 1 de abril de 2014:

" 1.- Las sentencias de instancia aplican incorrectamente el art. 2.2 en relación con el 5.1 y el 165 .1, todos ellos de la Ley Concursal, al considerar que la sociedad CASERO HERMA NOS se encontraba en situación de insolvencia en el año 2003 porque en tal ejercicio incurrió en la causa legal de disolución por pérdidas agravadas, al quedar reducido su patrimonio a menos de la mitad del capital social, situación en la que permaneció hasta la declaración de concurso.

2.- No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

Esta sala, en su sentencia 590/2013, de 15 de octubre, realizó las siguientes afirmaciones sobre esta cuestión, que son de plena aplicación al supuesto objeto del recurso pese a que fueron realizadas en un litigio de naturaleza societaria:

«No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.

»Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL , y ahora en el art. 365 LSC . Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia infringió los preceptos mencionados».

3.- Ahora bien, tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos, al afirmar que la insolvencia se produjo en enero de 2007 pues fue en ese momento cuando se produjo la cesación general en los pagos por parte del deudor común.

El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal . Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia ( art. 18.2 de la Ley Concursal ).

Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles."

45. Por último, dado que estamos ante una presunción de concurso culpable iuris tantum, cabe enervar, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 29 de abril de 2016, una de las dos presunciones establecidas en el artículo 165.1.1º de la LC, actual artículo 444.1º del TRLC: la presunción de dolo o culpa grave, y la presunción de la incidencia causal, con referencia a la agravación de la insolvencia. Así, la citada sentencia argumenta:

" Expresado en otros términos, acreditada la demora en la solicitud el concurso se debe declarar culpable salvo que se acredite que la demora no es reprochable al deudor o a su órgano de administración a título de dolo o culpa o bien que como consecuencia de ella no se agravó la insolvencia. Por tanto, el precepto contiene una doble presunción: a) de una parte, una presunción de culpabilidad (dolo o culpa grave); y b) de otra, una presunción de nexo causal, relativa al agravamiento de la insolvencia como consecuencia de la demora.

18. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a esa norma (el art. 165.1.1.º LC ) con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

19. Por tanto, si la presunción tiene un doble contenido (el dolo o culpa grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible enervarla en ese doble sentido, esto es, probando la concurrencia de hechos que permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos que permitan excluir la existencia de nexo causal. Y tanto en uno como en el otro sentido no podemos ignorar que una presunción iuris tantum constituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en nuestro caso la culpabilidad del concurso. Lo presumido no son hechos sino juicios de inferencia: (i) que concurre dolo o culpa grave y (ii) que existe nexo causal en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por tanto, a partir de los hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación culpable es necesario rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede mantenerse o no el presumido. Para ello será preciso que los hechos permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad suficiente para enervar el previamente presumido."

B) Aplicación al caso concreto.

46. En el caso presente, el MF se limitan a señalar que la administración social de DIVANŽS ya conocía en el año 2018 que ésta estaba, no en situación de insolvencia, sino de fondos propios negativos, sin desplegar más argumentación sobre la efectiva situación de insolvencia, en el año 2018, de DIVANŽS, y las razones por las que la administración social tenía ese conocimiento. De una manera equivocada, con referencia a una argumentación tributaria de la aplicación de la responsabilidad del artículo 367 del TRLSC, y que no tiene ninguna relación con la presunción del artículo 444.1º del TRLC, el MF aseguran que DIVANŽS debía haber solicitado el concurso en el año 2018, pero esta aseveración sustituta del estándar mínimo de argumentación fáctica y jurídica que debe pedirse a quien sostiene la pretensión de calificación, compadece mal con el deber de congruencia de este Juzgador, que debe analizar los datos contables relacionados con la insolvencia, y que no se puede obtener únicamente porque se haya incrementado la deuda, o los fondos propios sean negativos.

47. En consecuencia, este error de planteamiento no puede corregirse por este Juzgador sin generar indefensión a la concursada y la persona supuestamente afectada por la calificación, pues no se ha defendido de la prueba inexistente de la insolvencia, determina que no pueda acogerse la presunción de culpabilidad del artículo 444.1º del TRLC.

SEXTO.- Costas procesales.

48. En cuanto a las costas procesales, respecto de las personas afectadas por la calificación y la entidad concursada, conforme al principio de vencimiento y según el artículo 196.2 de la LC, que se remite a la LEC, al ser desestimada íntegramente la pretensión de calificación, procedería la imposición de costas procesales a la AC y al MF, pero, teniendo en cuenta los intereses que defienden, y además las serias dudas de derecho que han llevado a la argumentación de desestimación de las presunciones de los artículos 443.3º y 5º y 444.1º del TRLC, no se impondrán las mismas, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación