Sentencia Civil 34/2023 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2, Rec. 466/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO: Planteamiento

Se ejercita por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA acción tendente a la calificación del concurso como culpable por considerar que concurren un supuesto encuadrable en la cláusula general del artículo 442 TRLC o, en su caso, en la presunción contenida en el artículo 443.3º TRLC. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

La administración concursal solicitó la declaración del concurso como fortuito.

El demandado se opone a la declaración del concurso como culpable por las razones que se detallaran seguidamente.

SEGUNDO: Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso."

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 TRLC en los siguientes términos "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado."

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 TRLC cuando establece "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. ."

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

"Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:"

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: Cuestión previa

Con carácter previo al análisis de las causas que pudieran determinar la calificación del concurso como culpable, es preciso analizar las alegaciones del concursado en relación a los defectos que concurren en el escrito de solicitud de concurso como culpable formulado por la AGENCIA TRIBUTARIA.

Afirma el concursado que la pretensión llevada a cabo por la Agencia Tributaria adolece del error relativo a presentar un escrito que, como parte procesal que es, requiere que se esté a los presupuestos formales y sustantivos de la demanda y de la calificación que se pretende. Considera que en el incidente de calificación es preciso integrar el régimen jurídico que resulta de los arts. 447 y ss. TRLC con el 455 del mismo texto legal, en cuanto a los pronunciamientos necesarios que han de ser contemplados en toda demanda y que tendrán reflejo en la sentencia, y que son:

- Concretas causas legales en las que se basa la calificación.

- Relación de cada una de las causas legales con los afectados y en su caso cómplices.

- Período temporal de inhabilitación.

- Declaración de pérdida de cualquier derecho.

- Exigencia de devolución de bienes y derechos.

- Indemnización de daños y perjuicios causados a la masa.

- Responsabilidad por déficit patrimonial.

Analizando la cuestión planteada, conviene indicar que la materia se encuentra regulada actualmente en el artículo 449 TRLC establece;

Dentro de los diez días siguientes al de la remisión del informe de calificación del administrador concursal, los acreedores que hubieran formulado alegaciones para la calificación del concurso como culpable podrán presentar también un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable, con propuesta de resolución del concurso como culpable conforme a lo establecido en el artículo anterior, siempre que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros según la lista provisional presentada por la administración concursal.

Y el artículo anterior, es decir, el 448 TRLC indica sobre esta cuestión;

2. El informe de calificación tendrá la estructura propia de una demanda si el administrador concursal solicitara la calificación del concurso como culpable.

3. Si la administración concursal propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores y las demás pretensiones que se consideren procedentes conforme a lo previsto por la ley.

Pues bien, analizando el concreto escrito presentado por la AGENCIA TRIBUTARIA en el presente caso, se aprecia que el documento indica detalladamente unos hechos que a su juicio pudieran ser determinantes de la calificación del concurso como culpable y afirma su incardinación en la cláusula general del artículo 442 TRLC o, en su caso, en la presunción contenida en el artículo 443.3º TRLC. Finalmente se indica "que se debe declarar el concurso como CULPABLE en los términos previstos en el artículo 465 y siguientes del vigente Texto Refundido de la Ley Concursal."

De lo anterior se desprende que es cierto que el escrito adolece de ciertos defectos. Así, no presenta propiamente la estructura de una demanda, sin perjuicio de incluir hechos y fundamentos de derecho. Además, la única consecuencia que se solicita es la calificación del concurso como culpable.

No obstante lo anterior, entiende este juzgador que a pesar de las carencias, no existe óbice para analizar las cuestiones de fondo planteadas, teniendo en cuenta que nos encontramos ante el concurso de una persona física, que es la única persona que puede ser afectada, y sin perjuicio de que no se puedan analizar, en su caso, otras consecuencias propias de la sentencia de calificación, más que las automáticas por previsión legal.

Quizás sea esta razón, la de ser un concurso de persona física, por lo que la AGENCIA TRIBUTARIA, no se refiere expresamente al afectado, que solo puede ser el concursado persona física, y no pide mayores consecuencias económicas, pues el concursado persona física queda responsable de sus deudas finalizado el concurso.

CUARTO: Los hechos y la cláusula general del art. 442 TRLCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1 889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Y entrando a conocer sobre el fondo de las cuestiones planteadas, los hechos que la AGENCIA TRIBUTARIA refiere como determinantes de la culpabilidad son los siguientes;

En relación con dicha entidad ( se refiere al concursado) el día 16/05/2011 se iniciaron actuaciones de comprobación e investigación por parte de la Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la Delegación Especial de Murcia, por los conceptos y periodos: IRPF periodos comprendidos entre 2007 y 2009 e IVA periodos 2007 a 2009.

Se ha demostrado que el obligado tributario ha presentado declaración liquidación por los períodos e impuestos objeto de regularización, si bien son autoliquidaciones incompletas, ya que ha omitido ingresos y gastos derivados del ejercicio efectivo de la actividad y consecuentemente cuotas de IVA devengado y soportado, puesto que se ha probado por la Inspección que, el obligado tributario no solo ha ejercicitado de manera efectiva la actividad económica como autónomo bajo el nombre comercial de TECNOINMETAL, sino que la actividad económica declarada y aparentemente realizada por Felicisima (L.S.MURCIA) y Florencia (CENTROMETAL) ha sido en realidad también gestionada, dirigida y planificada por Antonio, de modo habitual, personal y directo, y a él exclusivamente corresponde imputar por la Inspección la obtención de rendimientos de actividades económicas, de las tres empresas. Esta división artificial de la actividad en tres empresas se hizo con la intención de reducir la cifra de negocios para acogerse al régimen de tributación de estimación objetiva en IRPF y simplificado en IVA que se ha comprobado por la Inspección que es improcedente (tanto por el volumen de operaciones como por la naturaleza concreta de las actividades efectivamente realizadas), de manera que, con su actuación el obligado tributario ha dejado de ingresar cuota de Impuesto.

Estamos ante unos hechos realizados con la intención evitar el ingreso, y sin que de la documentación aportada y del análisis de las correcciones practicadas por la Inspección resulte confusión alguna sobre el que debería haber sido el proceder correcto del obligado tributario (...)

Las infracciones cometidas se han de calificado como GRAVES en la medida en que la base de la sanción es superior a 3.000 € y existe ocultación.

En relación a estos hechos afirma la AGENCIA TRIBUTARIA que han surgido una serie de deudas que desglosa en su escrito.

Además, de los anteriores hechos la AGENCIA TRIBUTARIA afirma que Antonio ha sido administrador único de la mercantil METROCONTROL SL (B73174534) y que se ha establecido la responsabilidad solidaria en aquella infracción de METROCONTROL.

Esta última cuestión debe quedar al margen del procedimiento, pues es evidente que los perjuicios que haya podido causar el concursado a la entidad, METROCONTOL, respecto de la que no existe controversia sobre que se tramitó concurso que fue archivado sin calificación de culpable, son ajenos a la calificación que aquí se hace del concurso de Antonio. Es por ello, que no se analizaran las afirmaciones de la administración concursal y del concursado sobre esta cuestión.

El concursado se opone a la calificación del concurso como culpable alegando, en primer lugar, que deviene inaplicable el art. 442 TRLC "para lo cual basta acudir al tenor literal de dicho precepto, que requiere la agravación o la generación de la insolvencia con dolo o culpa grave, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso." Así, indica que los hechos se refieren aun inicio de actuaciones inspectoras el 16 de mayo de 2011, respecto a periodos de IRPF de 2007 a 2009 e IVA 2007 a 2009 y el concurso se ha declarado en el año 2022.

Y debe ser desestimado este argumento defensivo del concursado pues del tenor literal de la ley se desprende que no existe un límite temporal respecto de la realización de la conducta, aunque para poder calificar como persona afectada por la calificación a los representantes de una persona jurídica, es preciso que los mismos no hayan perdido esa condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso. En este sentido STS 575/2017, de 24 de octubre.

En segundo lugar, la administración concursal y el concursado se oponen a la declaración del concurso como culpable por aquellos hechos pues entienden que la simulación sancionada administrativamente, lo es respecto de la mercantil METROCONTROL S.L., cuyo concurso fue concluido y declarado fortuito. Así, afirman que la responsabilidad del concursado trae causa de una derivación de responsabilidad en su condición de órgano de administración de dicha compañía, por lo que D. Antonio no está afecto a simulación patrimonial alguna, como persona física que determine su culpabilidad conforme al art. 443.3º TRLC.

Vistas las anteriores alegaciones de una u otra parte, surgen dudas sobre cual es la realidad de los hechos que se imputan, pues la AGENCIA TRIBUTARIA parece indicar que las sanciones fueron impuestas a Antonio y que se produjo una derivación de responsabilidad a METROCONTROL SL, y el concursado y la administración concursal parecen indicar lo contrario.

De la lectura de las actas de sanción aportadas por la AGENCIA TRIBUTARIA se desprende que la persona objeto de investigación y sanción fue Antonio por sus actuaciones en nombre propio, siendo que la sanción a METROCONTROL SL fue como responsable solidario, y no como autor de los hechos.

Es por ello que debe descartase este segundo argumento defensivo del concursado y de la administración concursal sobre la afectación a la presente sentencia del concurso fortuito de METROCONTROL

Y de nuevo de la lectura de las actas de sanción se deben tener por probados los hechos afirmados por la AGENCIA TRIBUTARIA, es decir, que el concursado en relación a los periodos impositivos 2007 a 2009 presentó declaración liquidación por los períodos e impuestos objeto de regularización ( IRPF e IVA), si bien eran autoliquidaciones incompletas, ya que ha omitido ingresos y gastos derivados del ejercicio efectivo de la actividad y consecuentemente cuotas de IVA devengado y soportado, puesto que se probó por la Inspección que el obligado tributario no solo ha ejercicio de manera efectiva la actividad económica como autónomo bajo el nombre comercial de TECNOINMETAL, sino que la actividad económica declarada y aparentemente realizada por Felicisima (L.S.MURCIA) y Florencia (CENTROMETAL) ha sido en realidad también gestionada, dirigida y planificada por Antonio, de modo habitual, personal y directo, y a él exclusivamente corresponde imputar por la Inspección la obtención de rendimientos de actividades económicas, de las tres empresas. Esta división artificial de la actividad en tres empresas se hizo con la intención de reducir la cifra de negocios para acogerse al régimen de tributación de estimación objetiva en IRPF y simplificado en IVA que se ha comprobado por la Inspección que es improcedente (tanto por el volumen de operaciones como por la naturaleza concreta de las actividades efectivamente realizadas), de manera que, con su actuación el obligado tributario ha dejado de ingresar cuota de Impuesto.

Pues bien, de aquellas actuaciones derivaron unas deudas del concursado con la AGENCIA TRIBUTARIA, que aun persisten y que son las siguientes ( según se afirma en su escrito por la AGENCIA TRIBUTARIA, y aparece en el informe de la administración concursal);

Pues bien, la cuestión es determinar si en la generación de esas deudas ha concurrido dolo o culpa grave del concursado y si las mismas han generado o agravado la insolvencia para incardinar la situación en la cláusula general del artículo 442 TRLC.

Y considera este juzgador que la respuesta a esta cuestión debe ser negativa.

Así, las deudas a que se refiere la AGENCIA TRIBUTARIA derivan de sanciones impuestas en 2011 y el concurso de Antonio se declara en 2021. En la memoria de la solicitud de concurso se indica que la situación de insolvencia del citado proviene de la declaración de concurso de la entidad METROCONTROL, para la que prestaba servicios como gerente, y en el informe de la administración concursal no se indicó otra causa de la situación de insolvencia, ni se afirma que haya existido un retraso en la solicitud de concurso que tendría su origen en 2011.

No sabemos la situación de las deudas de Antonio con la AGENCIA TRIBUTARIA desde 2011 hasta la solicitud de concurso, si bien parece que contaban con garantías hipotecarias prestadas por Antonio.

En cualquier caso la AGENCIA TRIBUTARIA no ha solicitado durante todo este periodo la declaración de concurso de Antonio. Así, en la propia memoria acompañada a la solicitud de concurso se indica que "Con fecha 15 de junio de 2020, la AEAT notificó la inclusión de Don Antonio en el listado de deudores con incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias."

No consta, por tanto, que desde 2011 hasta 2021 Antonio se encontrara en una situación de insolvencia, entendida como imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Y, por tanto, no cabe concluir que las sanciones impuestas a Antonio generaran su insolvencia, ni tampoco que la agravaran, siendo que el agravamiento debe ser posterior a la generación.

Es por todo ello que no concurre un supuestos de los previstos en la cláusula general del art. 442 TRLC, y el concurso no puede calificarse como culpable por esta causa.

CUARTO: La presunción iuris et de iure del artículo 443.3 º TRLCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En segundo lugar, la AGENCIA TRIBUTARIA considera que en base los mismos hechos indicados más arriba que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 443.3º TRLC , es decir, cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Sobre esta causa de calificación es jurisprudencia continuada la indicada por la STS de 14 de noviembre de 2011 cuando afirmaba "la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma."

Partiendo de los hechos que se han declarado probados, no cabe duda de que concurren los tres primeros requisitos citados por la jurisprudencia, pues la actuación sancionada en su día, es decir, la división artificial de la actividad en tres empresas, puede considerarse como la realización de actos de carácter jurídico anteriores a la declaración de concurso que crearon una situación patrimonial ficticia.

Pero no concurren los requisitos previstos en la letra d) y e), pues no se pretendía con dicha actuación distorsionar el comportamiento de sus acreedores o parecer solvente para atraer clientes, motivos estos por lo que se configura legalmente esta presunción de culpabilidad de naturaleza iuris et de iure.

Lo que se pretendía, como indica textualmente la AGENCIA TRIBUTARIA, era "reducir la cifra de negocios para acogerse al régimen de tributación de estimación objetiva en IRPF y simplificado en IVA, es decir, dejar de abonar parte de la cuota del impuesto."

Por esta actuación el actor ya fue debidamente sancionado por la AGENCIA TRIBUTARIA, y allí deben detenerse los efectos, pues, como hemos dicho, no resulta acreditado que dicha situación presente redacción con la insolvencia del concursado producida diez años después, o con su agravación.

En base a todo lo anterior, no cabe declarar el concurso como culpable por esta causa, y, en consecuencia, debe dictarse sentencia absolutoria, declarando el concurso como fortuito.

QUINTO: Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a la AGENCIA TRIBUTARIA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se desestima íntegramente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos