Sentencia Civil 4/2026 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 1, Rec. 448/2021 de 15 de enero del 2026

PRIMERO.- Marco jurídico

Mediante la calificación concursal se pretende determinar la causa de la insolvencia y si esta es imputable al deudor, de conformidad con los artículos 442, 443 y 444 del TRLC.

El artículo 442 del TRLC dispone: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales. b) Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia. c) Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia. d) La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, nº 450/2023, de 17 de octubre de 2023).

El artículo 443 del TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará que el concurso se declare como culpable. Estos supuestos son:

1) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3) Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6) Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Se trata de presunciones iuris et de iure que, de acreditarse su concurrencia, determinarán la calificación del concurso como culpable ya que se presume tanto el dolo o culpa grave como la agravación del estado de insolvencia. El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, expone que el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

Por otro lado, el artículo 444 del TRLC contempla presunciones iuris tantum sobre la existencia de dolo o culpa grave del deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores cuando:

1) Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2) Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3) Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Fuera de los supuestos regulados en los artículos 443 y 444 del TRLC, el administrador que califique el concurso como culpable tiene la carga de probar tanto: (i) el dolo o la culpa grave; como (ii) la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, debe evaluarse la generación del estado de insolvencia, sus causas, si ha mediado dolo o culpa grave del deudor y si concurre alguna de las causas/presunciones de culpabilidad de los artículos 443 o 444 del TRLC. Por el contrario, de no concurrir los requisitos de los artículos 442, 443 y 444 del TRLC, el concurso se deberá calificar fortuito ( 441 del TRLC) .

SEGUNDO.-. Pretensiones de las partes.

La administración concursal interesa el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1°.- Se declare el concurso de STANDARD OIL CHEMICALS, S.L., como CULPABLE.

2º.- Se declare a Don Primitivo y a Don Alonso como personas afectadas por la calificación.

3°.- Se declare la pérdida de cualquier derecho que personas afectadas por la calificación, pudieran tener en el concurso.

4º.- Se condene a D. Alonso y a Don Primitivo a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el periodo de DIEZ AÑOS, o por el periodo que estime el Juzgador, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso.

5º.- Se condene solidariamente a D. Alonso y a Don Primitivo a la cobertura del déficit concursal, por importe de 2.793.213,15 euros. 6º.- Todo ello con expresa imposición de costas para quien se opusiere a la calificación.

Funda su petición de concurso culpable en la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Realización por el deudor de actos que dificultan o impiden la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, habiendo salido del patrimonio del deudor dinero de cuentas corrientes sin justificación alguna ( art. 443.1 TRLC) . Aporta copia del informe concursal presentado por el administrador (doc. 1) y extractos bancarios de la entidad concursada (doc. 2), alegando que de estos se desprende la existencia de transferencias que dieron lugar a créditos pendientes de reclamar a personas que podrían estar especialmente relacionadas con la concursada. El cómputo total de estos créditos, que constituyen la masa activa, asciende a 175.856,21 euros, no habiéndose recibido justificación alguna tras múltiples requerimientos. Facilita asimismo la inspección de Hacienda de los años 2019 y 2020 (doc. 3), que dice dio lugar a las disposiciones en efectivo, así como el cambio de administrador.

2. Incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 443.5 TRLC) e inexactitudes graves en los documentos acompañados ( art. 443.4 TRLC) . Expone el resultado de las cuentas anuales en los años 2018, 2019 y 2020, trayendo asimismo a colación cuentas de los subgrupos 551, 552 y 555. Alega también que la concursada manifestó en su solicitud de concurso que carecía de masa activa, omitiendo la existencia de transferencias que, contabilizadas, dieron lugar a una existencia de, como mínimo, los citados 175.856,21 euros.

3. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 444.1 TRLC) . Considera que la solicitud fue efectuada muy tardíamente en comparación con lo legalmente establecido dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. Expone que las cuentas anuales de 2018, que debieron depositarse en julio de 2019, no en junio de 2020, arrojaban un saldo negativo de 24 euros, unos fondos propios de 4.976,00 euros y unas existencias de 757.347,20 euros, mientras que las del 2019, depositadas en el 2021, arrojan un saldo negativo de 996.985,04 euros, unos fondos propios de 992.582,58 y unas existencias de 757.347, y las de 2020, depositadas en el 2021, un saldo negativo de 2.634.943,91 euros, unos fondos propios de -2.870.155,29 y unas existencias de 00,00 euros, lo que refleja que la situación de insolvencia viene incursa por una circunstancia distinta a la descrita por la propia concursada en su solicitud de concurso, y muy anterior a esta solicitud.

4. Incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal ( art. 444.2 TRLC) . Habiéndose requerido información y documentación a la representación procesal de la concursada, alega que esta ha hecho caso omiso. Aporta como doc. 4 los requerimientos efectuados por el administrador concursal.

En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 15 de marzo de 2022, en virtud del cual apela a la concurrencia de las presunciones iuris et de iure del art. 443 TRLC, apartados 5º y 6º, y las de naturaleza iuris tantum del art. 444 TRLC, apartados 1º, 2º y 3º.

La representación procesal de la concursada se opone a las pretensiones de calificación defendidas de contrario, alegando que el concurso parte de la regla de que es fortuito y que solo se calificará como culpable cuando concurran los requisitos previstos para tal calificación, que deben se acreditados. Expone:

1. En relación con la causa del art. 443.1 TRLC, que el embargo de la AEAT fue consecuencia de presentar la declaración del IVA sin pago por falta de tesorería en fecha 01/02/2021, procediéndose al apremio. En este momento la administración de la sociedad consideró la insolvencia y presentó el concurso. En cuanto a los créditos realizados para dificultar o impedir el pago, alega que la administración concursal, tras considerar su reclamación, no ha actuado en esta dirección.

2. En cuanto a la irregularidad en la llevanza de contabilidad e inexactitud grave de los documentos acompañados con la solicitud del concurso ( art. 443.4 y 5 TRLC) , niega que haya incumplido su deber de llevar contabilidad, pues las cuentas anuales, aun fuera de plazo, fueron presentadas. Por tanto, se cumple la comprensión de la situación financiera y patrimonial, no siendo la irregularidad de relevancia como para que concurra dolo o culpa en el concursado. Para acreditar que la contabilidad refleja la situación de la empresa, aporta como doc. 2 el resultado de la inspección de hacienda.

3. En relación con el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 444.1 TRLC) , alega que la administración concursal no ha dejado constancia del concreto momento en que se debería haber solicitado, generando indefensión a los efectos de contrargumentar. Justifica que consideró la declaración de IVA sin pago de 2021 como punto de inflexión para solicitar la declaración, pues fue cuando, al modificar y corregir las liquidaciones, afloró la deuda con la AEAT.

4. Se pronuncia también sobre la falta de colaboración ( art. 444.2 TRLC) , negando esta afirmación y aportando como doc. 3 una relación de correos que lo prueban.

TERCERO.- De los actos que dificultan o impiden la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

A los efectos de acreditar las cantidades que han salido del patrimonio del deudor sin justificación alguna, la administración concursal aporta copia de informe concursal presentado por el administrador (doc. 1) y extractos bancarios de la entidad concursada (doc. 2), así como la inspección de Hacienda de los años 2019 y 2020 (doc. 3). Pues bien, lo alegado y la documental obrante en autos no alcanza para acoger esta primera causa de del art. 443.1 TRLC. Este precepto exige acreditar que las salidas se produjeron para retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo, con ejecución iniciada o previsible. En el expediente consta la inspección (fase comprobatoria) y su trámite de audiencia, pero no aparece, con documento administrativo, la ejecución (recaudación en vía de apremio, embargo o medidas cautelares) antes o coetáneamente a las transferencias que se citan. La única mención a medidas cautelares y retención aparece en la memoria de la concursada que el administrador concursal transcribe, sin que se haya aportado el acuerdo o la notificación de AEAT. A mayor abundamiento, varias transferencias clave, de septiembre a octubre de 2020, son anteriores a la iniciación formal de la inspección en fecha 24 de octubre de 2020, no quedando probado la ejecución iniciada o de previsible iniciación pues no constan, como se ha adelantado, las resoluciones de apremio, embargo o indicios objetivos de previsibilidad inmediata antes de las salidas.

Por tanto, aun constando las transferencias a favor de Alonso, doña Marisa y don Abelardo por documento no impugnado, se puede afirmar que hay indicios, salidas sin causa o soporte, pero no prueba bastante, con la documentación disponible, de acto obstructivo de embargo en resolución iniciada o previsible. La documental relativa a Hacienda solo acredita la fase de comprobación e inspección, con el inicio de las actuaciones y el trámite de audiencia, pero no ningún fecha ni acto de ejecución. Es cierto que la concursada no justifica las cantidades que salieron, pero desde luego no se puede considerar, por no haber quedado acreditado, que tuvo por objeto dificultar la ejecución iniciada o de previsible iniciación, tal y como exige la jurisprudencia en la materia.

CUARTO.- Del incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad, de la llevanza de doble contabilidad o de la comisión en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 443.5º TRLC ) y de la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento (art. 443.4º).

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, explica que cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

«Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica».

El TRLC exige la irregularidad contable sea relevante, esto es, en palabras del Tribunal Supremo, debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

No se exige que la irregularidad tenga relevancia en sí misma, sino que lo sea tras un análisis conjunto. En la referida resolución, el Tribunal Supremo aclara: puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2. 1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas.

La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 180/2022, de 3 de febrero de 2022, ECLI:ES:APB:2022:877, entiende que, para apreciar la causa de culpabilidad del art. 444.5º TRLC, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) el deudor tiene que estar obligado legalmente a llevar contabilidad. El art. 25 CCom nos dice que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios;y (ii) el deudor ha tenido que infringir su obligación de alguna de las siguientes formas: a) No llevando contabilidad; b) Llevando una doble contabilidad; c) cometiendo en su contabilidad alguna irregularidad relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la empresa.

En todo caso, la irregularidad debe ser relevante. El calificativo «relevante» supone un plus de gravedad. Son relevantes las irregularidades que, valoradas en su conjunto, llevan a la conclusión de que las cuentas no son fiables por no reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera.

En relación con la carga de la prueba, para que opere la presunción iuris et de iure,la administración concursal solo tiene que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado ( STS, 1ª, nº 1007/2023, 21/06/2023, ECLI:ES:TS:2023:2885).

Por la administración concursal se exponen las cuentas rendidas para los ejercicios 2018, 2019 y 2020, que obran unidas a autos, debiendo analizar si las mismas permiten tener una imagen fiel de la situación patrimonial de la concursada.

La administración concursal expone un patrón anómalo en existencias, idénticas en 2018 y 2019, donde ascienden a 757.347,20 euros, y un descenso a 0 euros en las del 2020, donde el activo corriente cae a 383,10 euros, sin ninguna documentación que lo explique cómo podrían ser bajas, ventas, regularizaciones... lo que distorsiona la imagen del activo y del resultado. Ya solo por esto, la imagen fiel queda comprometida en los propios estados financieros pues, al no haberse aportado los mayores requeridos, ni haberse hecho alegación alguna al respecto por la concursada, no puede comprenderse la verdadera situación patrimonial y la formación del resultado, lo que encaja en una irregularidad relevante. Asimismo, los extractos y saldos 551, 552 y 555 contradicen las memorias de las cuentas. Constan transferencias no impugnadas, sin embargo las memorias para los años 2019 y 2020 dicen que no existen operaciones con partes vinculadas, existiendo una disonancia formal entre lo que se afirma en las memorias y lo que revelan extractos y cuentas 551/552 y 555, que no se han justificado por la concursada, quien tampoco ha acreditado a qué se destinaron los pagos y traspasos que se señalan por la administración concursal. Tras el examen de las cuentas obrantes en autos se han observado otras inconsistencias como la del propio depósito, pues en las cuentas de 2020 figura un epígrafe de subvenciones, donaciones y legados recibidos (784.317,20 euros).

En cuanto a la inexactitud de documentos, aun cuando la deudora afirmó en su solicitud que carecía de masa activa, lo cierto es que la contabilidad y las cuentas 551, 552 y 555 hacen que afloren créditos a favor de la concursada frente a personas relacionadas con la concursada de, al menos, 175.856,21 euros, habiéndose aportado detalle de subcuentas no impugnado, no se ha podido justificar que no se tratasen estos de derechos de cobro, pues los requerimientos de mayores no fueron aportados.

La concursada, en relación con estos extremos, se limita a decir que las cuentas si fueron presentadas, aun de forma extemporánea, cosa que es cierto. Lo que su sucede es que las mismas presentan irregularidades, en los términos narrados, y estas son graves ya que no permiten tener una imagen fiel de la situación de la empresa. Asimismo, aporta documento del resultado de inspección de Hacienda (doc. 2), sin embargo, este no enerva los motivos alegados por el AC. Una inspección tributaria comprueba el cumplimiento de obligaciones fiscales, como bases imponibles, cuotas o formalidades, pero no es una auditoría de cuentas, ni certifica la imagen fiel exigida. Por tanto, su resultado no valida ni depura las irregularidades contables o inexactitudes que fundamentan la calificación. Un pronunciamiento tributario no desplaza esa lógica, ni convalida documentos inexactos o contabilidad irregular a ojos del juez del concurso.

El documento de inspección tributaria no desvirtúa, por sí solo, la inexactitud grave ni la irregularidad contable relevante invocada por la AC; su alcance y objeto son distintos y no sustituyen el juicio concursal sobre imagen veraz de la documentación del concurso, motivo por el que ha lugar a estimar el mativo del art. 443.5 TRLC.

QUINTO.- Del incumplimiento del deber de solicitar concurso ( art. 444.1º TRLC ).

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinado y que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El artículo 5 del TRLC regula la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. A tal efecto, se presume que conoce su en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado. Hechos que están regulados en el artículo 2.4 del TRLC.

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:3796, establece que es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.

Más adelante, indica que: como dijimos en las sentencias 349/2014, de 3 de julio , y 269/2016, de 22 de abril , el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 LC ; en este caso, el año 2007.

En idénticos términos, la sentencia del Tribunal Supremo nº490/2016, de 14 de julio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3452, recoge que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.En su sentencia nº 772/2014, de 12 de enero de 2015 , tiene en cuenta como criterios que pueden suponer la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable.

La administración concursal considera que la solicitud fue efectuada muy tardíamente en comparación con lo legalmente establecido sin realizar un anclaje temporal de la insolvencia actual y el cómputo de dos meses, no pudiendo estimar este motivo.

A mayor abundamiento, la administración concursal señala fechas de depósito de las cuentas (2018 en 2020; 2019 y 2020 en abril-2021) y pérdidas y existencias que pasan de 757 mil euros a 0. Sin embargo, ninguno de estos datos permite fijar cuándo hubo insolvencia actual como podría ser el sobreseimiento de pagos, embargos, devoluciones sistemáticas, impagos, ejecuciones, etc., ni cuándo debió conocerla el administrador. El administrador concursal debiera haber aportado hechos reveladores de insolvencia actual y su fecha (o rango): impagos generalizados, embargos, ejecuciones, cheques, devueltos,, providencias AEAT/SS sin atender, etc. Con lo que la AC ha plasmado en ese pasaje (depósitos tardíos, pérdidas y existencias), no queda acreditado el retraso sancionable del art. 444.1 TRLC, más aun cuando el concursado a expuesto la causa que, según su consideración, le llevó a solicitar la declaración del concurso. Falta el anclaje temporal de la insolvencia actual y el cómputo de dos meses.

SEXTO.- Del incumplimiento del deber de colaboración ( art. 444.2º TRLC ).

El artículo 444.2º del TRLC establece que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El deber de colaboración del deudor está contemplado en el artículo 135 del TRLC en los siguientes términos: 1. El concursado persona natural y los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber de comparecer personalmente ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. 2. Los directores generales de la persona jurídica concursada y quienes lo hayan sido dentro del período señalado tienen igualmente estos mismos deberes.Asimismo, el artículo 134 prevé la obligación del concursado de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia nº 370/2012, de 11 de octubre de 2012, ECLI:ES:APGI:2012:566, asevera que: no basta para declarar el concurso culpable con incurrir en la falta de colaboración, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

En relación con esta presunción, aunque referida a la regulación anterior, el Tribunal Supremo, en su auto de 28 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:5722A, mantiene, en el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

En el párrafo quinto, añade: Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

La carga de la prueba sobre el agravamiento de la insolvencia corresponde al administrador social. Así lo indica el Tribunal Supremo: Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

En el mismo sentido, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 346/2017, de 8 de septiembre de 2017, ECLI:ES:APB:2017:62666, que sostiene que el incumplimiento de ese deber permite presumir la culpa del administrador social en relación a la insolvencia o su eventual agravación, pero es que precisamente la falta de la información sobre los extremos requeridos por la administración concursal no permite enervar esa presunción. Teóricamente el administrador social, el Sr. Luis Pedro, podría enervar aquella presunción probando que su falta de colaboración no ha sido culpable o no ha tenido relación alguna con la insolvencia o su agravación. Sin embargo, en este caso, al desatender los requerimientos de la administración concursal el Sr. Luis Pedro, administrador de la sociedad, se ha colocado en una posición que es imposible demostrar que no ha contribuido negligentemente a agravar la insolvencia de la compañía.

Por la administración concursal se alega que requerida la concursada de información, no ha facilitado información, ni documentación suficiente para que se puedan reclamar los créditos que integran la masa activa. Aporta como doc. 4 los escritos remitidos a la concursada y esta última, por su parte y como doc. 3, una relación de comunicaciones para probar lo contrario.

Pues bien, con arreglo a esta documental, lo cierto es que no hay base suficiente para que prospere este motivo. Aun cuando el doc. 4 de la AC deje constancia de distintos requerimientos, no incorpora acuse fehaciente, ni matriz de plazos vencidos sin respuesta. Es más una narrativa de lo pedido, que una prueba cerrada del incumplimiento en los términos estrictos que exige el 444.2. El doc. 3 de la concursada, por su parte, hace constar entregas materiales como la remisión de BSS 2019 y 2020, mayores y extractos detallados de la cuenta Sabadell, así como el Modelo 036 de cese. En los correos de mayo-junio 2021, hay intercambio activo: el AC pide BSS al mayor detalle y mayores 551/552/555, y el asesor contesta enviando justo esa documentación y movimientos bancarios (11/06/2021, entre otros).

Por tanto, existe colaboración, al menos parcial y continuada. Si faltaron soportes adicionales, no se evidencia resistencia sistemática o silencio absoluto; hay trazas de entrega y respuesta a requerimientos, no habiéndose probado por el administrador esa concreta omisión en la colaboración, que tampoco se narra, pues se limita a denunciar esta causa con cuatro líneas que nada exponen, ni que documental concreta le falta, ni como fueron requeridas e ignoradas, como indica la jurisprudencia.

SEPTIMO.- De los efectos del concurso

En otro orden de cosas, el artículo 455 del TRLC regula el contenido de la sentencia de calificación. Exige que, además de la declaración del concurso como culpable, se expresen las causas que fundamenten dicho pronunciamiento. Contendrá: (i) las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices; (ii) la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período; (iii) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; (iv) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; (v) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados.

La administración concursal solicita que:

2º.- Se declare a Don Primitivo y a Don Alonso como personas afectadas por la calificación.

3°.- Se declare la pérdida de cualquier derecho que personas afectadas por la calificación, pudieran tener en el concurso.

4º.- Se condene a D. Alonso y a Don Primitivo a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el periodo de DIEZ AÑOS, o por el periodo que estime el Juzgador, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso.

5º.- Se condene solidariamente a D. Alonso y a Don Primitivo a la cobertura del déficit concursal, por importe de 2.793.213,15 euros. 6º.- Todo ello con expresa imposición de costas para quien se opusiere a la calificación.

En los fundamentos jurídicos anteriores, he apreciado la concurrencia de presuncion de culpabilidad del art. 443 TRLC, que no requiere de culpa o dolo. A continuación, debo determinar quiénes son las personas afectas a la calificación, ya sea como autores o como cómplices.

I. De las personas afectadas por la calificación

Las personas afectadas por la calificación son, en principio, el concursado persona física y, en el caso de la persona jurídica, los individuos que, por ejercitar de derecho o de hecho la representación de la misma, son considerados responsables (diríamos, como autores) de los actos o negocios que han determinado la declaración de culpabilidad del concurso. El artículo 455 del TRLC contempla la posibilidad de que resulten afectados por la calificación los administradores o liquidadores de hecho; sin embargo, con arreglo a dicho precepto, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.A continuación, precisa: no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

En el presente, la administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan que se declare a don Alonso y don Primitivo como personas afectas a la calificación en su condición de administradores de la concursada. El primero desde la constitución de la sociedad, en fecha 11 de enero de 2018, y el segundo desde 16 de marzo de 2020. Añade que don Alonso siguió siendo administrador de hecho de la concursada pese al cambio de administrador realizado.

Pues bien, revisada la documental de este procedimiento concursal, valorable por su inferencia en el escrito de demanda, con arreglo a jurisprudencia, la escritura de 11 de enero de 2018, otorgada ante el notario don Andrés Isern Estela para la constitución de la sociedad Standard Oil Chemicals SL, establecía en su cláusula quinta como administrador único a don Alonso. En fecha 16 de marzo de 2020, se otorgó ante el notario don José Areitio Arberas escritura de venta de participaciones a favor de don Primitivo, constando en su página nueve certificación emitida por el Sr. Alonso, como administrador único, lo que confirma que en dicha fecha continuaba manteniendo el cargo. Finalmente, por escritura número 117, de 16 de marzo de 2020, otorgada ante el notario Sr. Areitio, el Sr. Alonso cesó en el cargo, nombrándose al Sr. Primitivo en su lugar.

Teniendo en cuenta que el art. 455 TRLC dispone que podrán ser consideradas personas afectas, en caso de concurso culpable de persona jurídica, todas aquellas personas que tengan la consideración de administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones, y viendo que durante los dos años anteriores a la fecha del concurso (23 de abril de 2021) ocuparon este cargo tanto el Sr. Alonso como el Sr. Primitivo, procede declararlas como personas afectas.

En cuanto a la rebeldía hemos de considerar que, a diferencia de algunos sistemas procesales en Derecho Comparado, en los que implica, bien admisión de hecho, bien admisión de pretensiones, en nuestro ordenamiento jurídico dicha postura procesal no tiene reflejo en las cargas y posibilidades del actor, que se encuentra en la misma posición procesal que si no existiese rebeldía, estando, por tanto, obligado a la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, sin que la inactividad procesal del demandado signifique conformidad con los hechos o allanamiento. En este sentido, ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960, 17 de enero de 1964, 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de. 1980, tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 17 de noviembre de 1987 que subsiste en la actora el "onusprobandi", no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909.

Por tanto, admitido que la rebeldía no constituye allanamiento ni admisión tácita de los hechos, se deben probar todos los extremos. En este caso, no se ha probado por la administración concursal que el Sr. Alonso haya actuado como administrador de hecho, pues nada ha alegado para respaldarlo. Sin embargo, sí consta que, dos años antes de la declaración del concurso, han sido administradores de derecho la sociedad concursada tanto el Sr. Alonso como el Sr. Primitivo. El art. 455 TRLC impone la motivación específica para el caso de administrador de hecho, no existiendo soporte ninguno para considerar a nadie como tal. En cambio, si existe documental para considerar a las personas afectas, no habiendo sido enervada su condición de administradores de derecho, motivo por el que se considera que eran quienes, durante sus respectivos mandatos y no existiendo posibilidad de deslindar sus actos, estaban legalmente obligadas de conocer la situación económico-financiera de la concursada, cumplir con las obligaciones inherentes al cargo y de velar por el cumplimiento de la legalidad.

II. De los efectos patrimoniales

El artículo 455 del TRLC establece que la sentencia de calificación contendrá: la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; y la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La administración concursal ha solicitado que se declare la pérdida de cualquier derecho que personas afectadas por la calificación, pudieran tener en el concurso, y se les condene a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el periodo de diez años, o por el periodo que estime el Juzgador, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso y también, solidariamente, a la cobertura del déficit concursal, por importe de 2.793.213,15 euros.

En consecuencia, por un lado, debo declarar extinguidos los derechos de los Sres. Alonso y Primitivo frente a la concursada (art. 455.2.3º), así como su inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, ello en atención a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada (art. 455.2.2º). Entiendo que se trata de un lapso razonable al concurrir una de las cuatro causas de culpabilidad alegadas.

OCTAVO.- De la cobertura del déficit.

Igualmente, el art. 456 del TRLC prevé la posibilidad de que, en la sentencia de calificación, se condene a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación si la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable, hubiera generado o agravado la insolvencia.

Para abordar esta cuestión hay que traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Entre otras, en su sentencia nº 74/2013, de 28 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3499, que afirma la responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: a) La calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de "persona afectada".Más adelante, constata que no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, imperativamente exigible hoy al amparo de los artículos 172.2º.3 y 172.3 LC ni nada añade a la responsabilidad prevista en el art. 236.1 TRLSC.

En relación con el primer requisito, el Tribunal Supremo indica que la norma vincula tal responsabilidad a la previa declaración de culpabilidad del concurso tanto por la infracción de deberes concursales -cuando los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores ( art. 165.2º LC )-, como por la de deberes preconcursales -los de no generar ni agravar el estado de insolvencia ( art. 164.1 LC ), solicitar la declaración del concurso ( art. 165.1º LC ), etc.-, y posteriores al cese de sus efectos-deber de cumplir el convenio cuya aprobación es determinante del cese de los efectos de la declaración de concurso (164.2.3º LC)-.

Asimismo, en su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4727, haciendo eco de su jurisprudencia, sienta que ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Para determinar y cuantificar la responsabilidad por déficit, el Tribunal Supremo tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. No es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso, sino que se exige una "justificación añadida": es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

En su sentencia nº 1007/2023, de 21 de junio de 2023 , ECLI:ES:TS:2023:2885 (con cita de su sentencia nº279/2019, de 22 de mayo) afirma: "Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia".

En el caso de autos la justificación de la administración concursal ha sido, cuanto menos, insuficiente. Únicamente incluye la solicitud de condena en el suplico sin realizar ese esfuerzo argumentativo necesario para tener un pronunciamiento en ese sentido, por lo no procede esta condena.

NOVENO.- Costas procesales.

A la vista de la estimación parcial de la demanda y atendiendo al principio de vencimiento objetivo, no se imponen las costas a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).

PRIMERO.- Marco jurídico

Mediante la calificación concursal se pretende determinar la causa de la insolvencia y si esta es imputable al deudor, de conformidad con los artículos 442, 443 y 444 del TRLC.

El artículo 442 del TRLC dispone: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales. b) Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia. c) Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia. d) La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, nº 450/2023, de 17 de octubre de 2023).

El artículo 443 del TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará que el concurso se declare como culpable. Estos supuestos son:

1) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3) Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6) Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Se trata de presunciones iuris et de iure que, de acreditarse su concurrencia, determinarán la calificación del concurso como culpable ya que se presume tanto el dolo o culpa grave como la agravación del estado de insolvencia. El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, expone que el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

Por otro lado, el artículo 444 del TRLC contempla presunciones iuris tantum sobre la existencia de dolo o culpa grave del deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores cuando:

1) Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2) Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3) Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Fuera de los supuestos regulados en los artículos 443 y 444 del TRLC, el administrador que califique el concurso como culpable tiene la carga de probar tanto: (i) el dolo o la culpa grave; como (ii) la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, debe evaluarse la generación del estado de insolvencia, sus causas, si ha mediado dolo o culpa grave del deudor y si concurre alguna de las causas/presunciones de culpabilidad de los artículos 443 o 444 del TRLC. Por el contrario, de no concurrir los requisitos de los artículos 442, 443 y 444 del TRLC, el concurso se deberá calificar fortuito ( 441 del TRLC) .

SEGUNDO.-. Pretensiones de las partes.

La administración concursal interesa el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1°.- Se declare el concurso de STANDARD OIL CHEMICALS, S.L., como CULPABLE.

2º.- Se declare a Don Primitivo y a Don Alonso como personas afectadas por la calificación.

3°.- Se declare la pérdida de cualquier derecho que personas afectadas por la calificación, pudieran tener en el concurso.

4º.- Se condene a D. Alonso y a Don Primitivo a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el periodo de DIEZ AÑOS, o por el periodo que estime el Juzgador, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso.

5º.- Se condene solidariamente a D. Alonso y a Don Primitivo a la cobertura del déficit concursal, por importe de 2.793.213,15 euros. 6º.- Todo ello con expresa imposición de costas para quien se opusiere a la calificación.

Funda su petición de concurso culpable en la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Realización por el deudor de actos que dificultan o impiden la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, habiendo salido del patrimonio del deudor dinero de cuentas corrientes sin justificación alguna ( art. 443.1 TRLC) . Aporta copia del informe concursal presentado por el administrador (doc. 1) y extractos bancarios de la entidad concursada (doc. 2), alegando que de estos se desprende la existencia de transferencias que dieron lugar a créditos pendientes de reclamar a personas que podrían estar especialmente relacionadas con la concursada. El cómputo total de estos créditos, que constituyen la masa activa, asciende a 175.856,21 euros, no habiéndose recibido justificación alguna tras múltiples requerimientos. Facilita asimismo la inspección de Hacienda de los años 2019 y 2020 (doc. 3), que dice dio lugar a las disposiciones en efectivo, así como el cambio de administrador.

2. Incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 443.5 TRLC) e inexactitudes graves en los documentos acompañados ( art. 443.4 TRLC) . Expone el resultado de las cuentas anuales en los años 2018, 2019 y 2020, trayendo asimismo a colación cuentas de los subgrupos 551, 552 y 555. Alega también que la concursada manifestó en su solicitud de concurso que carecía de masa activa, omitiendo la existencia de transferencias que, contabilizadas, dieron lugar a una existencia de, como mínimo, los citados 175.856,21 euros.

3. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 444.1 TRLC) . Considera que la solicitud fue efectuada muy tardíamente en comparación con lo legalmente establecido dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. Expone que las cuentas anuales de 2018, que debieron depositarse en julio de 2019, no en junio de 2020, arrojaban un saldo negativo de 24 euros, unos fondos propios de 4.976,00 euros y unas existencias de 757.347,20 euros, mientras que las del 2019, depositadas en el 2021, arrojan un saldo negativo de 996.985,04 euros, unos fondos propios de 992.582,58 y unas existencias de 757.347, y las de 2020, depositadas en el 2021, un saldo negativo de 2.634.943,91 euros, unos fondos propios de -2.870.155,29 y unas existencias de 00,00 euros, lo que refleja que la situación de insolvencia viene incursa por una circunstancia distinta a la descrita por la propia concursada en su solicitud de concurso, y muy anterior a esta solicitud.

4. Incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal ( art. 444.2 TRLC) . Habiéndose requerido información y documentación a la representación procesal de la concursada, alega que esta ha hecho caso omiso. Aporta como doc. 4 los requerimientos efectuados por el administrador concursal.

En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 15 de marzo de 2022, en virtud del cual apela a la concurrencia de las presunciones iuris et de iure del art. 443 TRLC, apartados 5º y 6º, y las de naturaleza iuris tantum del art. 444 TRLC, apartados 1º, 2º y 3º.

La representación procesal de la concursada se opone a las pretensiones de calificación defendidas de contrario, alegando que el concurso parte de la regla de que es fortuito y que solo se calificará como culpable cuando concurran los requisitos previstos para tal calificación, que deben se acreditados. Expone:

1. En relación con la causa del art. 443.1 TRLC, que el embargo de la AEAT fue consecuencia de presentar la declaración del IVA sin pago por falta de tesorería en fecha 01/02/2021, procediéndose al apremio. En este momento la administración de la sociedad consideró la insolvencia y presentó el concurso. En cuanto a los créditos realizados para dificultar o impedir el pago, alega que la administración concursal, tras considerar su reclamación, no ha actuado en esta dirección.

2. En cuanto a la irregularidad en la llevanza de contabilidad e inexactitud grave de los documentos acompañados con la solicitud del concurso ( art. 443.4 y 5 TRLC) , niega que haya incumplido su deber de llevar contabilidad, pues las cuentas anuales, aun fuera de plazo, fueron presentadas. Por tanto, se cumple la comprensión de la situación financiera y patrimonial, no siendo la irregularidad de relevancia como para que concurra dolo o culpa en el concursado. Para acreditar que la contabilidad refleja la situación de la empresa, aporta como doc. 2 el resultado de la inspección de hacienda.

3. En relación con el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 444.1 TRLC) , alega que la administración concursal no ha dejado constancia del concreto momento en que se debería haber solicitado, generando indefensión a los efectos de contrargumentar. Justifica que consideró la declaración de IVA sin pago de 2021 como punto de inflexión para solicitar la declaración, pues fue cuando, al modificar y corregir las liquidaciones, afloró la deuda con la AEAT.

4. Se pronuncia también sobre la falta de colaboración ( art. 444.2 TRLC) , negando esta afirmación y aportando como doc. 3 una relación de correos que lo prueban.

TERCERO.- De los actos que dificultan o impiden la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

A los efectos de acreditar las cantidades que han salido del patrimonio del deudor sin justificación alguna, la administración concursal aporta copia de informe concursal presentado por el administrador (doc. 1) y extractos bancarios de la entidad concursada (doc. 2), así como la inspección de Hacienda de los años 2019 y 2020 (doc. 3). Pues bien, lo alegado y la documental obrante en autos no alcanza para acoger esta primera causa de del art. 443.1 TRLC. Este precepto exige acreditar que las salidas se produjeron para retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo, con ejecución iniciada o previsible. En el expediente consta la inspección (fase comprobatoria) y su trámite de audiencia, pero no aparece, con documento administrativo, la ejecución (recaudación en vía de apremio, embargo o medidas cautelares) antes o coetáneamente a las transferencias que se citan. La única mención a medidas cautelares y retención aparece en la memoria de la concursada que el administrador concursal transcribe, sin que se haya aportado el acuerdo o la notificación de AEAT. A mayor abundamiento, varias transferencias clave, de septiembre a octubre de 2020, son anteriores a la iniciación formal de la inspección en fecha 24 de octubre de 2020, no quedando probado la ejecución iniciada o de previsible iniciación pues no constan, como se ha adelantado, las resoluciones de apremio, embargo o indicios objetivos de previsibilidad inmediata antes de las salidas.

Por tanto, aun constando las transferencias a favor de Alonso, doña Marisa y don Abelardo por documento no impugnado, se puede afirmar que hay indicios, salidas sin causa o soporte, pero no prueba bastante, con la documentación disponible, de acto obstructivo de embargo en resolución iniciada o previsible. La documental relativa a Hacienda solo acredita la fase de comprobación e inspección, con el inicio de las actuaciones y el trámite de audiencia, pero no ningún fecha ni acto de ejecución. Es cierto que la concursada no justifica las cantidades que salieron, pero desde luego no se puede considerar, por no haber quedado acreditado, que tuvo por objeto dificultar la ejecución iniciada o de previsible iniciación, tal y como exige la jurisprudencia en la materia.

CUARTO.- Del incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad, de la llevanza de doble contabilidad o de la comisión en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 443.5º TRLC ) y de la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento (art. 443.4º).

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, explica que cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

«Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica».

El TRLC exige la irregularidad contable sea relevante, esto es, en palabras del Tribunal Supremo, debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

No se exige que la irregularidad tenga relevancia en sí misma, sino que lo sea tras un análisis conjunto. En la referida resolución, el Tribunal Supremo aclara: puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2. 1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas.

La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 180/2022, de 3 de febrero de 2022, ECLI:ES:APB:2022:877, entiende que, para apreciar la causa de culpabilidad del art. 444.5º TRLC, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) el deudor tiene que estar obligado legalmente a llevar contabilidad. El art. 25 CCom nos dice que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios;y (ii) el deudor ha tenido que infringir su obligación de alguna de las siguientes formas: a) No llevando contabilidad; b) Llevando una doble contabilidad; c) cometiendo en su contabilidad alguna irregularidad relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la empresa.

En todo caso, la irregularidad debe ser relevante. El calificativo «relevante» supone un plus de gravedad. Son relevantes las irregularidades que, valoradas en su conjunto, llevan a la conclusión de que las cuentas no son fiables por no reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera.

En relación con la carga de la prueba, para que opere la presunción iuris et de iure,la administración concursal solo tiene que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado ( STS, 1ª, nº 1007/2023, 21/06/2023, ECLI:ES:TS:2023:2885).

Por la administración concursal se exponen las cuentas rendidas para los ejercicios 2018, 2019 y 2020, que obran unidas a autos, debiendo analizar si las mismas permiten tener una imagen fiel de la situación patrimonial de la concursada.

La administración concursal expone un patrón anómalo en existencias, idénticas en 2018 y 2019, donde ascienden a 757.347,20 euros, y un descenso a 0 euros en las del 2020, donde el activo corriente cae a 383,10 euros, sin ninguna documentación que lo explique cómo podrían ser bajas, ventas, regularizaciones... lo que distorsiona la imagen del activo y del resultado. Ya solo por esto, la imagen fiel queda comprometida en los propios estados financieros pues, al no haberse aportado los mayores requeridos, ni haberse hecho alegación alguna al respecto por la concursada, no puede comprenderse la verdadera situación patrimonial y la formación del resultado, lo que encaja en una irregularidad relevante. Asimismo, los extractos y saldos 551, 552 y 555 contradicen las memorias de las cuentas. Constan transferencias no impugnadas, sin embargo las memorias para los años 2019 y 2020 dicen que no existen operaciones con partes vinculadas, existiendo una disonancia formal entre lo que se afirma en las memorias y lo que revelan extractos y cuentas 551/552 y 555, que no se han justificado por la concursada, quien tampoco ha acreditado a qué se destinaron los pagos y traspasos que se señalan por la administración concursal. Tras el examen de las cuentas obrantes en autos se han observado otras inconsistencias como la del propio depósito, pues en las cuentas de 2020 figura un epígrafe de subvenciones, donaciones y legados recibidos (784.317,20 euros).

En cuanto a la inexactitud de documentos, aun cuando la deudora afirmó en su solicitud que carecía de masa activa, lo cierto es que la contabilidad y las cuentas 551, 552 y 555 hacen que afloren créditos a favor de la concursada frente a personas relacionadas con la concursada de, al menos, 175.856,21 euros, habiéndose aportado detalle de subcuentas no impugnado, no se ha podido justificar que no se tratasen estos de derechos de cobro, pues los requerimientos de mayores no fueron aportados.

La concursada, en relación con estos extremos, se limita a decir que las cuentas si fueron presentadas, aun de forma extemporánea, cosa que es cierto. Lo que su sucede es que las mismas presentan irregularidades, en los términos narrados, y estas son graves ya que no permiten tener una imagen fiel de la situación de la empresa. Asimismo, aporta documento del resultado de inspección de Hacienda (doc. 2), sin embargo, este no enerva los motivos alegados por el AC. Una inspección tributaria comprueba el cumplimiento de obligaciones fiscales, como bases imponibles, cuotas o formalidades, pero no es una auditoría de cuentas, ni certifica la imagen fiel exigida. Por tanto, su resultado no valida ni depura las irregularidades contables o inexactitudes que fundamentan la calificación. Un pronunciamiento tributario no desplaza esa lógica, ni convalida documentos inexactos o contabilidad irregular a ojos del juez del concurso.

El documento de inspección tributaria no desvirtúa, por sí solo, la inexactitud grave ni la irregularidad contable relevante invocada por la AC; su alcance y objeto son distintos y no sustituyen el juicio concursal sobre imagen veraz de la documentación del concurso, motivo por el que ha lugar a estimar el mativo del art. 443.5 TRLC.

QUINTO.- Del incumplimiento del deber de solicitar concurso ( art. 444.1º TRLC ).

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinado y que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El artículo 5 del TRLC regula la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. A tal efecto, se presume que conoce su en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado. Hechos que están regulados en el artículo 2.4 del TRLC.

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:3796, establece que es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.

Más adelante, indica que: como dijimos en las sentencias 349/2014, de 3 de julio , y 269/2016, de 22 de abril , el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 LC ; en este caso, el año 2007.

En idénticos términos, la sentencia del Tribunal Supremo nº490/2016, de 14 de julio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3452, recoge que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.En su sentencia nº 772/2014, de 12 de enero de 2015 , tiene en cuenta como criterios que pueden suponer la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable.

La administración concursal considera que la solicitud fue efectuada muy tardíamente en comparación con lo legalmente establecido sin realizar un anclaje temporal de la insolvencia actual y el cómputo de dos meses, no pudiendo estimar este motivo.

A mayor abundamiento, la administración concursal señala fechas de depósito de las cuentas (2018 en 2020; 2019 y 2020 en abril-2021) y pérdidas y existencias que pasan de 757 mil euros a 0. Sin embargo, ninguno de estos datos permite fijar cuándo hubo insolvencia actual como podría ser el sobreseimiento de pagos, embargos, devoluciones sistemáticas, impagos, ejecuciones, etc., ni cuándo debió conocerla el administrador. El administrador concursal debiera haber aportado hechos reveladores de insolvencia actual y su fecha (o rango): impagos generalizados, embargos, ejecuciones, cheques, devueltos,, providencias AEAT/SS sin atender, etc. Con lo que la AC ha plasmado en ese pasaje (depósitos tardíos, pérdidas y existencias), no queda acreditado el retraso sancionable del art. 444.1 TRLC, más aun cuando el concursado a expuesto la causa que, según su consideración, le llevó a solicitar la declaración del concurso. Falta el anclaje temporal de la insolvencia actual y el cómputo de dos meses.

SEXTO.- Del incumplimiento del deber de colaboración ( art. 444.2º TRLC ).

El artículo 444.2º del TRLC establece que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El deber de colaboración del deudor está contemplado en el artículo 135 del TRLC en los siguientes términos: 1. El concursado persona natural y los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber de comparecer personalmente ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. 2. Los directores generales de la persona jurídica concursada y quienes lo hayan sido dentro del período señalado tienen igualmente estos mismos deberes.Asimismo, el artículo 134 prevé la obligación del concursado de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia nº 370/2012, de 11 de octubre de 2012, ECLI:ES:APGI:2012:566, asevera que: no basta para declarar el concurso culpable con incurrir en la falta de colaboración, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

En relación con esta presunción, aunque referida a la regulación anterior, el Tribunal Supremo, en su auto de 28 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:5722A, mantiene, en el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

En el párrafo quinto, añade: Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

La carga de la prueba sobre el agravamiento de la insolvencia corresponde al administrador social. Así lo indica el Tribunal Supremo: Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

En el mismo sentido, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 346/2017, de 8 de septiembre de 2017, ECLI:ES:APB:2017:62666, que sostiene que el incumplimiento de ese deber permite presumir la culpa del administrador social en relación a la insolvencia o su eventual agravación, pero es que precisamente la falta de la información sobre los extremos requeridos por la administración concursal no permite enervar esa presunción. Teóricamente el administrador social, el Sr. Luis Pedro, podría enervar aquella presunción probando que su falta de colaboración no ha sido culpable o no ha tenido relación alguna con la insolvencia o su agravación. Sin embargo, en este caso, al desatender los requerimientos de la administración concursal el Sr. Luis Pedro, administrador de la sociedad, se ha colocado en una posición que es imposible demostrar que no ha contribuido negligentemente a agravar la insolvencia de la compañía.

Por la administración concursal se alega que requerida la concursada de información, no ha facilitado información, ni documentación suficiente para que se puedan reclamar los créditos que integran la masa activa. Aporta como doc. 4 los escritos remitidos a la concursada y esta última, por su parte y como doc. 3, una relación de comunicaciones para probar lo contrario.

Pues bien, con arreglo a esta documental, lo cierto es que no hay base suficiente para que prospere este motivo. Aun cuando el doc. 4 de la AC deje constancia de distintos requerimientos, no incorpora acuse fehaciente, ni matriz de plazos vencidos sin respuesta. Es más una narrativa de lo pedido, que una prueba cerrada del incumplimiento en los términos estrictos que exige el 444.2. El doc. 3 de la concursada, por su parte, hace constar entregas materiales como la remisión de BSS 2019 y 2020, mayores y extractos detallados de la cuenta Sabadell, así como el Modelo 036 de cese. En los correos de mayo-junio 2021, hay intercambio activo: el AC pide BSS al mayor detalle y mayores 551/552/555, y el asesor contesta enviando justo esa documentación y movimientos bancarios (11/06/2021, entre otros).

Por tanto, existe colaboración, al menos parcial y continuada. Si faltaron soportes adicionales, no se evidencia resistencia sistemática o silencio absoluto; hay trazas de entrega y respuesta a requerimientos, no habiéndose probado por el administrador esa concreta omisión en la colaboración, que tampoco se narra, pues se limita a denunciar esta causa con cuatro líneas que nada exponen, ni que documental concreta le falta, ni como fueron requeridas e ignoradas, como indica la jurisprudencia.

SEPTIMO.- De los efectos del concurso

En otro orden de cosas, el artículo 455 del TRLC regula el contenido de la sentencia de calificación. Exige que, además de la declaración del concurso como culpable, se expresen las causas que fundamenten dicho pronunciamiento. Contendrá: (i) las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices; (ii) la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período; (iii) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; (iv) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; (v) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados.

La administración concursal solicita que:

2º.- Se declare a Don Primitivo y a Don Alonso como personas afectadas por la calificación.

3°.- Se declare la pérdida de cualquier derecho que personas afectadas por la calificación, pudieran tener en el concurso.

4º.- Se condene a D. Alonso y a Don Primitivo a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el periodo de DIEZ AÑOS, o por el periodo que estime el Juzgador, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso.

5º.- Se condene solidariamente a D. Alonso y a Don Primitivo a la cobertura del déficit concursal, por importe de 2.793.213,15 euros. 6º.- Todo ello con expresa imposición de costas para quien se opusiere a la calificación.

En los fundamentos jurídicos anteriores, he apreciado la concurrencia de presuncion de culpabilidad del art. 443 TRLC, que no requiere de culpa o dolo. A continuación, debo determinar quiénes son las personas afectas a la calificación, ya sea como autores o como cómplices.

I. De las personas afectadas por la calificación

Las personas afectadas por la calificación son, en principio, el concursado persona física y, en el caso de la persona jurídica, los individuos que, por ejercitar de derecho o de hecho la representación de la misma, son considerados responsables (diríamos, como autores) de los actos o negocios que han determinado la declaración de culpabilidad del concurso. El artículo 455 del TRLC contempla la posibilidad de que resulten afectados por la calificación los administradores o liquidadores de hecho; sin embargo, con arreglo a dicho precepto, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.A continuación, precisa: no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

En el presente, la administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan que se declare a don Alonso y don Primitivo como personas afectas a la calificación en su condición de administradores de la concursada. El primero desde la constitución de la sociedad, en fecha 11 de enero de 2018, y el segundo desde 16 de marzo de 2020. Añade que don Alonso siguió siendo administrador de hecho de la concursada pese al cambio de administrador realizado.

Pues bien, revisada la documental de este procedimiento concursal, valorable por su inferencia en el escrito de demanda, con arreglo a jurisprudencia, la escritura de 11 de enero de 2018, otorgada ante el notario don Andrés Isern Estela para la constitución de la sociedad Standard Oil Chemicals SL, establecía en su cláusula quinta como administrador único a don Alonso. En fecha 16 de marzo de 2020, se otorgó ante el notario don José Areitio Arberas escritura de venta de participaciones a favor de don Primitivo, constando en su página nueve certificación emitida por el Sr. Alonso, como administrador único, lo que confirma que en dicha fecha continuaba manteniendo el cargo. Finalmente, por escritura número 117, de 16 de marzo de 2020, otorgada ante el notario Sr. Areitio, el Sr. Alonso cesó en el cargo, nombrándose al Sr. Primitivo en su lugar.

Teniendo en cuenta que el art. 455 TRLC dispone que podrán ser consideradas personas afectas, en caso de concurso culpable de persona jurídica, todas aquellas personas que tengan la consideración de administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones, y viendo que durante los dos años anteriores a la fecha del concurso (23 de abril de 2021) ocuparon este cargo tanto el Sr. Alonso como el Sr. Primitivo, procede declararlas como personas afectas.

En cuanto a la rebeldía hemos de considerar que, a diferencia de algunos sistemas procesales en Derecho Comparado, en los que implica, bien admisión de hecho, bien admisión de pretensiones, en nuestro ordenamiento jurídico dicha postura procesal no tiene reflejo en las cargas y posibilidades del actor, que se encuentra en la misma posición procesal que si no existiese rebeldía, estando, por tanto, obligado a la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, sin que la inactividad procesal del demandado signifique conformidad con los hechos o allanamiento. En este sentido, ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960, 17 de enero de 1964, 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de. 1980, tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 17 de noviembre de 1987 que subsiste en la actora el "onusprobandi", no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909.

Por tanto, admitido que la rebeldía no constituye allanamiento ni admisión tácita de los hechos, se deben probar todos los extremos. En este caso, no se ha probado por la administración concursal que el Sr. Alonso haya actuado como administrador de hecho, pues nada ha alegado para respaldarlo. Sin embargo, sí consta que, dos años antes de la declaración del concurso, han sido administradores de derecho la sociedad concursada tanto el Sr. Alonso como el Sr. Primitivo. El art. 455 TRLC impone la motivación específica para el caso de administrador de hecho, no existiendo soporte ninguno para considerar a nadie como tal. En cambio, si existe documental para considerar a las personas afectas, no habiendo sido enervada su condición de administradores de derecho, motivo por el que se considera que eran quienes, durante sus respectivos mandatos y no existiendo posibilidad de deslindar sus actos, estaban legalmente obligadas de conocer la situación económico-financiera de la concursada, cumplir con las obligaciones inherentes al cargo y de velar por el cumplimiento de la legalidad.

II. De los efectos patrimoniales

El artículo 455 del TRLC establece que la sentencia de calificación contendrá: la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; y la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La administración concursal ha solicitado que se declare la pérdida de cualquier derecho que personas afectadas por la calificación, pudieran tener en el concurso, y se les condene a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el periodo de diez años, o por el periodo que estime el Juzgador, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso y también, solidariamente, a la cobertura del déficit concursal, por importe de 2.793.213,15 euros.

En consecuencia, por un lado, debo declarar extinguidos los derechos de los Sres. Alonso y Primitivo frente a la concursada (art. 455.2.3º), así como su inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, ello en atención a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada (art. 455.2.2º). Entiendo que se trata de un lapso razonable al concurrir una de las cuatro causas de culpabilidad alegadas.

OCTAVO.- De la cobertura del déficit.

Igualmente, el art. 456 del TRLC prevé la posibilidad de que, en la sentencia de calificación, se condene a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación si la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable, hubiera generado o agravado la insolvencia.

Para abordar esta cuestión hay que traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Entre otras, en su sentencia nº 74/2013, de 28 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3499, que afirma la responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: a) La calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de "persona afectada".Más adelante, constata que no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, imperativamente exigible hoy al amparo de los artículos 172.2º.3 y 172.3 LC ni nada añade a la responsabilidad prevista en el art. 236.1 TRLSC.

En relación con el primer requisito, el Tribunal Supremo indica que la norma vincula tal responsabilidad a la previa declaración de culpabilidad del concurso tanto por la infracción de deberes concursales -cuando los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores ( art. 165.2º LC )-, como por la de deberes preconcursales -los de no generar ni agravar el estado de insolvencia ( art. 164.1 LC ), solicitar la declaración del concurso ( art. 165.1º LC ), etc.-, y posteriores al cese de sus efectos-deber de cumplir el convenio cuya aprobación es determinante del cese de los efectos de la declaración de concurso (164.2.3º LC)-.

Asimismo, en su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4727, haciendo eco de su jurisprudencia, sienta que ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Para determinar y cuantificar la responsabilidad por déficit, el Tribunal Supremo tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. No es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso, sino que se exige una "justificación añadida": es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

En su sentencia nº 1007/2023, de 21 de junio de 2023 , ECLI:ES:TS:2023:2885 (con cita de su sentencia nº279/2019, de 22 de mayo) afirma: "Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia".

En el caso de autos la justificación de la administración concursal ha sido, cuanto menos, insuficiente. Únicamente incluye la solicitud de condena en el suplico sin realizar ese esfuerzo argumentativo necesario para tener un pronunciamiento en ese sentido, por lo no procede esta condena.

NOVENO.- Costas procesales.

A la vista de la estimación parcial de la demanda y atendiendo al principio de vencimiento objetivo, no se imponen las costas a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).

PRIMERO.- Marco jurídico

Mediante la calificación concursal se pretende determinar la causa de la insolvencia y si esta es imputable al deudor, de conformidad con los artículos 442, 443 y 444 del TRLC.

El artículo 442 del TRLC dispone: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales. b) Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia. c) Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia. d) La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, nº 450/2023, de 17 de octubre de 2023).

El artículo 443 del TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará que el concurso se declare como culpable. Estos supuestos son:

1) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3) Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6) Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Se trata de presunciones iuris et de iure que, de acreditarse su concurrencia, determinarán la calificación del concurso como culpable ya que se presume tanto el dolo o culpa grave como la agravación del estado de insolvencia. El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, expone que el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

Por otro lado, el artículo 444 del TRLC contempla presunciones iuris tantum sobre la existencia de dolo o culpa grave del deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores cuando:

1) Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2) Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3) Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Fuera de los supuestos regulados en los artículos 443 y 444 del TRLC, el administrador que califique el concurso como culpable tiene la carga de probar tanto: (i) el dolo o la culpa grave; como (ii) la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, debe evaluarse la generación del estado de insolvencia, sus causas, si ha mediado dolo o culpa grave del deudor y si concurre alguna de las causas/presunciones de culpabilidad de los artículos 443 o 444 del TRLC. Por el contrario, de no concurrir los requisitos de los artículos 442, 443 y 444 del TRLC, el concurso se deberá calificar fortuito ( 441 del TRLC) .

SEGUNDO.-. Pretensiones de las partes.

La administración concursal interesa el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1°.- Se declare el concurso de STANDARD OIL CHEMICALS, S.L., como CULPABLE.

2º.- Se declare a Don Primitivo y a Don Alonso como personas afectadas por la calificación.

3°.- Se declare la pérdida de cualquier derecho que personas afectadas por la calificación, pudieran tener en el concurso.

4º.- Se condene a D. Alonso y a Don Primitivo a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el periodo de DIEZ AÑOS, o por el periodo que estime el Juzgador, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso.

5º.- Se condene solidariamente a D. Alonso y a Don Primitivo a la cobertura del déficit concursal, por importe de 2.793.213,15 euros. 6º.- Todo ello con expresa imposición de costas para quien se opusiere a la calificación.

Funda su petición de concurso culpable en la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Realización por el deudor de actos que dificultan o impiden la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, habiendo salido del patrimonio del deudor dinero de cuentas corrientes sin justificación alguna ( art. 443.1 TRLC) . Aporta copia del informe concursal presentado por el administrador (doc. 1) y extractos bancarios de la entidad concursada (doc. 2), alegando que de estos se desprende la existencia de transferencias que dieron lugar a créditos pendientes de reclamar a personas que podrían estar especialmente relacionadas con la concursada. El cómputo total de estos créditos, que constituyen la masa activa, asciende a 175.856,21 euros, no habiéndose recibido justificación alguna tras múltiples requerimientos. Facilita asimismo la inspección de Hacienda de los años 2019 y 2020 (doc. 3), que dice dio lugar a las disposiciones en efectivo, así como el cambio de administrador.

2. Incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 443.5 TRLC) e inexactitudes graves en los documentos acompañados ( art. 443.4 TRLC) . Expone el resultado de las cuentas anuales en los años 2018, 2019 y 2020, trayendo asimismo a colación cuentas de los subgrupos 551, 552 y 555. Alega también que la concursada manifestó en su solicitud de concurso que carecía de masa activa, omitiendo la existencia de transferencias que, contabilizadas, dieron lugar a una existencia de, como mínimo, los citados 175.856,21 euros.

3. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 444.1 TRLC) . Considera que la solicitud fue efectuada muy tardíamente en comparación con lo legalmente establecido dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. Expone que las cuentas anuales de 2018, que debieron depositarse en julio de 2019, no en junio de 2020, arrojaban un saldo negativo de 24 euros, unos fondos propios de 4.976,00 euros y unas existencias de 757.347,20 euros, mientras que las del 2019, depositadas en el 2021, arrojan un saldo negativo de 996.985,04 euros, unos fondos propios de 992.582,58 y unas existencias de 757.347, y las de 2020, depositadas en el 2021, un saldo negativo de 2.634.943,91 euros, unos fondos propios de -2.870.155,29 y unas existencias de 00,00 euros, lo que refleja que la situación de insolvencia viene incursa por una circunstancia distinta a la descrita por la propia concursada en su solicitud de concurso, y muy anterior a esta solicitud.

4. Incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal ( art. 444.2 TRLC) . Habiéndose requerido información y documentación a la representación procesal de la concursada, alega que esta ha hecho caso omiso. Aporta como doc. 4 los requerimientos efectuados por el administrador concursal.

En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 15 de marzo de 2022, en virtud del cual apela a la concurrencia de las presunciones iuris et de iure del art. 443 TRLC, apartados 5º y 6º, y las de naturaleza iuris tantum del art. 444 TRLC, apartados 1º, 2º y 3º.

La representación procesal de la concursada se opone a las pretensiones de calificación defendidas de contrario, alegando que el concurso parte de la regla de que es fortuito y que solo se calificará como culpable cuando concurran los requisitos previstos para tal calificación, que deben se acreditados. Expone:

1. En relación con la causa del art. 443.1 TRLC, que el embargo de la AEAT fue consecuencia de presentar la declaración del IVA sin pago por falta de tesorería en fecha 01/02/2021, procediéndose al apremio. En este momento la administración de la sociedad consideró la insolvencia y presentó el concurso. En cuanto a los créditos realizados para dificultar o impedir el pago, alega que la administración concursal, tras considerar su reclamación, no ha actuado en esta dirección.

2. En cuanto a la irregularidad en la llevanza de contabilidad e inexactitud grave de los documentos acompañados con la solicitud del concurso ( art. 443.4 y 5 TRLC) , niega que haya incumplido su deber de llevar contabilidad, pues las cuentas anuales, aun fuera de plazo, fueron presentadas. Por tanto, se cumple la comprensión de la situación financiera y patrimonial, no siendo la irregularidad de relevancia como para que concurra dolo o culpa en el concursado. Para acreditar que la contabilidad refleja la situación de la empresa, aporta como doc. 2 el resultado de la inspección de hacienda.

3. En relación con el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 444.1 TRLC) , alega que la administración concursal no ha dejado constancia del concreto momento en que se debería haber solicitado, generando indefensión a los efectos de contrargumentar. Justifica que consideró la declaración de IVA sin pago de 2021 como punto de inflexión para solicitar la declaración, pues fue cuando, al modificar y corregir las liquidaciones, afloró la deuda con la AEAT.

4. Se pronuncia también sobre la falta de colaboración ( art. 444.2 TRLC) , negando esta afirmación y aportando como doc. 3 una relación de correos que lo prueban.

TERCERO.- De los actos que dificultan o impiden la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

A los efectos de acreditar las cantidades que han salido del patrimonio del deudor sin justificación alguna, la administración concursal aporta copia de informe concursal presentado por el administrador (doc. 1) y extractos bancarios de la entidad concursada (doc. 2), así como la inspección de Hacienda de los años 2019 y 2020 (doc. 3). Pues bien, lo alegado y la documental obrante en autos no alcanza para acoger esta primera causa de del art. 443.1 TRLC. Este precepto exige acreditar que las salidas se produjeron para retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo, con ejecución iniciada o previsible. En el expediente consta la inspección (fase comprobatoria) y su trámite de audiencia, pero no aparece, con documento administrativo, la ejecución (recaudación en vía de apremio, embargo o medidas cautelares) antes o coetáneamente a las transferencias que se citan. La única mención a medidas cautelares y retención aparece en la memoria de la concursada que el administrador concursal transcribe, sin que se haya aportado el acuerdo o la notificación de AEAT. A mayor abundamiento, varias transferencias clave, de septiembre a octubre de 2020, son anteriores a la iniciación formal de la inspección en fecha 24 de octubre de 2020, no quedando probado la ejecución iniciada o de previsible iniciación pues no constan, como se ha adelantado, las resoluciones de apremio, embargo o indicios objetivos de previsibilidad inmediata antes de las salidas.

Por tanto, aun constando las transferencias a favor de Alonso, doña Marisa y don Abelardo por documento no impugnado, se puede afirmar que hay indicios, salidas sin causa o soporte, pero no prueba bastante, con la documentación disponible, de acto obstructivo de embargo en resolución iniciada o previsible. La documental relativa a Hacienda solo acredita la fase de comprobación e inspección, con el inicio de las actuaciones y el trámite de audiencia, pero no ningún fecha ni acto de ejecución. Es cierto que la concursada no justifica las cantidades que salieron, pero desde luego no se puede considerar, por no haber quedado acreditado, que tuvo por objeto dificultar la ejecución iniciada o de previsible iniciación, tal y como exige la jurisprudencia en la materia.

CUARTO.- Del incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad, de la llevanza de doble contabilidad o de la comisión en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 443.5º TRLC ) y de la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento (art. 443.4º).

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, explica que cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

«Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica».

El TRLC exige la irregularidad contable sea relevante, esto es, en palabras del Tribunal Supremo, debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

No se exige que la irregularidad tenga relevancia en sí misma, sino que lo sea tras un análisis conjunto. En la referida resolución, el Tribunal Supremo aclara: puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2. 1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas.

La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 180/2022, de 3 de febrero de 2022, ECLI:ES:APB:2022:877, entiende que, para apreciar la causa de culpabilidad del art. 444.5º TRLC, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) el deudor tiene que estar obligado legalmente a llevar contabilidad. El art. 25 CCom nos dice que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios;y (ii) el deudor ha tenido que infringir su obligación de alguna de las siguientes formas: a) No llevando contabilidad; b) Llevando una doble contabilidad; c) cometiendo en su contabilidad alguna irregularidad relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la empresa.

En todo caso, la irregularidad debe ser relevante. El calificativo «relevante» supone un plus de gravedad. Son relevantes las irregularidades que, valoradas en su conjunto, llevan a la conclusión de que las cuentas no son fiables por no reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera.

En relación con la carga de la prueba, para que opere la presunción iuris et de iure,la administración concursal solo tiene que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado ( STS, 1ª, nº 1007/2023, 21/06/2023, ECLI:ES:TS:2023:2885).

Por la administración concursal se exponen las cuentas rendidas para los ejercicios 2018, 2019 y 2020, que obran unidas a autos, debiendo analizar si las mismas permiten tener una imagen fiel de la situación patrimonial de la concursada.

La administración concursal expone un patrón anómalo en existencias, idénticas en 2018 y 2019, donde ascienden a 757.347,20 euros, y un descenso a 0 euros en las del 2020, donde el activo corriente cae a 383,10 euros, sin ninguna documentación que lo explique cómo podrían ser bajas, ventas, regularizaciones... lo que distorsiona la imagen del activo y del resultado. Ya solo por esto, la imagen fiel queda comprometida en los propios estados financieros pues, al no haberse aportado los mayores requeridos, ni haberse hecho alegación alguna al respecto por la concursada, no puede comprenderse la verdadera situación patrimonial y la formación del resultado, lo que encaja en una irregularidad relevante. Asimismo, los extractos y saldos 551, 552 y 555 contradicen las memorias de las cuentas. Constan transferencias no impugnadas, sin embargo las memorias para los años 2019 y 2020 dicen que no existen operaciones con partes vinculadas, existiendo una disonancia formal entre lo que se afirma en las memorias y lo que revelan extractos y cuentas 551/552 y 555, que no se han justificado por la concursada, quien tampoco ha acreditado a qué se destinaron los pagos y traspasos que se señalan por la administración concursal. Tras el examen de las cuentas obrantes en autos se han observado otras inconsistencias como la del propio depósito, pues en las cuentas de 2020 figura un epígrafe de subvenciones, donaciones y legados recibidos (784.317,20 euros).

En cuanto a la inexactitud de documentos, aun cuando la deudora afirmó en su solicitud que carecía de masa activa, lo cierto es que la contabilidad y las cuentas 551, 552 y 555 hacen que afloren créditos a favor de la concursada frente a personas relacionadas con la concursada de, al menos, 175.856,21 euros, habiéndose aportado detalle de subcuentas no impugnado, no se ha podido justificar que no se tratasen estos de derechos de cobro, pues los requerimientos de mayores no fueron aportados.

La concursada, en relación con estos extremos, se limita a decir que las cuentas si fueron presentadas, aun de forma extemporánea, cosa que es cierto. Lo que su sucede es que las mismas presentan irregularidades, en los términos narrados, y estas son graves ya que no permiten tener una imagen fiel de la situación de la empresa. Asimismo, aporta documento del resultado de inspección de Hacienda (doc. 2), sin embargo, este no enerva los motivos alegados por el AC. Una inspección tributaria comprueba el cumplimiento de obligaciones fiscales, como bases imponibles, cuotas o formalidades, pero no es una auditoría de cuentas, ni certifica la imagen fiel exigida. Por tanto, su resultado no valida ni depura las irregularidades contables o inexactitudes que fundamentan la calificación. Un pronunciamiento tributario no desplaza esa lógica, ni convalida documentos inexactos o contabilidad irregular a ojos del juez del concurso.

El documento de inspección tributaria no desvirtúa, por sí solo, la inexactitud grave ni la irregularidad contable relevante invocada por la AC; su alcance y objeto son distintos y no sustituyen el juicio concursal sobre imagen veraz de la documentación del concurso, motivo por el que ha lugar a estimar el mativo del art. 443.5 TRLC.

QUINTO.- Del incumplimiento del deber de solicitar concurso ( art. 444.1º TRLC ).

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinado y que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El artículo 5 del TRLC regula la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. A tal efecto, se presume que conoce su en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado. Hechos que están regulados en el artículo 2.4 del TRLC.

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:3796, establece que es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.

Más adelante, indica que: como dijimos en las sentencias 349/2014, de 3 de julio , y 269/2016, de 22 de abril , el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 LC ; en este caso, el año 2007.

En idénticos términos, la sentencia del Tribunal Supremo nº490/2016, de 14 de julio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3452, recoge que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.En su sentencia nº 772/2014, de 12 de enero de 2015 , tiene en cuenta como criterios que pueden suponer la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable.

La administración concursal considera que la solicitud fue efectuada muy tardíamente en comparación con lo legalmente establecido sin realizar un anclaje temporal de la insolvencia actual y el cómputo de dos meses, no pudiendo estimar este motivo.

A mayor abundamiento, la administración concursal señala fechas de depósito de las cuentas (2018 en 2020; 2019 y 2020 en abril-2021) y pérdidas y existencias que pasan de 757 mil euros a 0. Sin embargo, ninguno de estos datos permite fijar cuándo hubo insolvencia actual como podría ser el sobreseimiento de pagos, embargos, devoluciones sistemáticas, impagos, ejecuciones, etc., ni cuándo debió conocerla el administrador. El administrador concursal debiera haber aportado hechos reveladores de insolvencia actual y su fecha (o rango): impagos generalizados, embargos, ejecuciones, cheques, devueltos,, providencias AEAT/SS sin atender, etc. Con lo que la AC ha plasmado en ese pasaje (depósitos tardíos, pérdidas y existencias), no queda acreditado el retraso sancionable del art. 444.1 TRLC, más aun cuando el concursado a expuesto la causa que, según su consideración, le llevó a solicitar la declaración del concurso. Falta el anclaje temporal de la insolvencia actual y el cómputo de dos meses.

SEXTO.- Del incumplimiento del deber de colaboración ( art. 444.2º TRLC ).

El artículo 444.2º del TRLC establece que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El deber de colaboración del deudor está contemplado en el artículo 135 del TRLC en los siguientes términos: 1. El concursado persona natural y los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber de comparecer personalmente ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. 2. Los directores generales de la persona jurídica concursada y quienes lo hayan sido dentro del período señalado tienen igualmente estos mismos deberes.Asimismo, el artículo 134 prevé la obligación del concursado de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia nº 370/2012, de 11 de octubre de 2012, ECLI:ES:APGI:2012:566, asevera que: no basta para declarar el concurso culpable con incurrir en la falta de colaboración, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

En relación con esta presunción, aunque referida a la regulación anterior, el Tribunal Supremo, en su auto de 28 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:5722A, mantiene, en el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

En el párrafo quinto, añade: Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

La carga de la prueba sobre el agravamiento de la insolvencia corresponde al administrador social. Así lo indica el Tribunal Supremo: Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

En el mismo sentido, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 346/2017, de 8 de septiembre de 2017, ECLI:ES:APB:2017:62666, que sostiene que el incumplimiento de ese deber permite presumir la culpa del administrador social en relación a la insolvencia o su eventual agravación, pero es que precisamente la falta de la información sobre los extremos requeridos por la administración concursal no permite enervar esa presunción. Teóricamente el administrador social, el Sr. Luis Pedro, podría enervar aquella presunción probando que su falta de colaboración no ha sido culpable o no ha tenido relación alguna con la insolvencia o su agravación. Sin embargo, en este caso, al desatender los requerimientos de la administración concursal el Sr. Luis Pedro, administrador de la sociedad, se ha colocado en una posición que es imposible demostrar que no ha contribuido negligentemente a agravar la insolvencia de la compañía.

Por la administración concursal se alega que requerida la concursada de información, no ha facilitado información, ni documentación suficiente para que se puedan reclamar los créditos que integran la masa activa. Aporta como doc. 4 los escritos remitidos a la concursada y esta última, por su parte y como doc. 3, una relación de comunicaciones para probar lo contrario.

Pues bien, con arreglo a esta documental, lo cierto es que no hay base suficiente para que prospere este motivo. Aun cuando el doc. 4 de la AC deje constancia de distintos requerimientos, no incorpora acuse fehaciente, ni matriz de plazos vencidos sin respuesta. Es más una narrativa de lo pedido, que una prueba cerrada del incumplimiento en los términos estrictos que exige el 444.2. El doc. 3 de la concursada, por su parte, hace constar entregas materiales como la remisión de BSS 2019 y 2020, mayores y extractos detallados de la cuenta Sabadell, así como el Modelo 036 de cese. En los correos de mayo-junio 2021, hay intercambio activo: el AC pide BSS al mayor detalle y mayores 551/552/555, y el asesor contesta enviando justo esa documentación y movimientos bancarios (11/06/2021, entre otros).

Por tanto, existe colaboración, al menos parcial y continuada. Si faltaron soportes adicionales, no se evidencia resistencia sistemática o silencio absoluto; hay trazas de entrega y respuesta a requerimientos, no habiéndose probado por el administrador esa concreta omisión en la colaboración, que tampoco se narra, pues se limita a denunciar esta causa con cuatro líneas que nada exponen, ni que documental concreta le falta, ni como fueron requeridas e ignoradas, como indica la jurisprudencia.

SEPTIMO.- De los efectos del concurso

En otro orden de cosas, el artículo 455 del TRLC regula el contenido de la sentencia de calificación. Exige que, además de la declaración del concurso como culpable, se expresen las causas que fundamenten dicho pronunciamiento. Contendrá: (i) las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices; (ii) la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período; (iii) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; (iv) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; (v) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados.

La administración concursal solicita que:

2º.- Se declare a Don Primitivo y a Don Alonso como personas afectadas por la calificación.

3°.- Se declare la pérdida de cualquier derecho que personas afectadas por la calificación, pudieran tener en el concurso.

4º.- Se condene a D. Alonso y a Don Primitivo a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el periodo de DIEZ AÑOS, o por el periodo que estime el Juzgador, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso.

5º.- Se condene solidariamente a D. Alonso y a Don Primitivo a la cobertura del déficit concursal, por importe de 2.793.213,15 euros. 6º.- Todo ello con expresa imposición de costas para quien se opusiere a la calificación.

En los fundamentos jurídicos anteriores, he apreciado la concurrencia de presuncion de culpabilidad del art. 443 TRLC, que no requiere de culpa o dolo. A continuación, debo determinar quiénes son las personas afectas a la calificación, ya sea como autores o como cómplices.

I. De las personas afectadas por la calificación

Las personas afectadas por la calificación son, en principio, el concursado persona física y, en el caso de la persona jurídica, los individuos que, por ejercitar de derecho o de hecho la representación de la misma, son considerados responsables (diríamos, como autores) de los actos o negocios que han determinado la declaración de culpabilidad del concurso. El artículo 455 del TRLC contempla la posibilidad de que resulten afectados por la calificación los administradores o liquidadores de hecho; sin embargo, con arreglo a dicho precepto, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.A continuación, precisa: no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

En el presente, la administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan que se declare a don Alonso y don Primitivo como personas afectas a la calificación en su condición de administradores de la concursada. El primero desde la constitución de la sociedad, en fecha 11 de enero de 2018, y el segundo desde 16 de marzo de 2020. Añade que don Alonso siguió siendo administrador de hecho de la concursada pese al cambio de administrador realizado.

Pues bien, revisada la documental de este procedimiento concursal, valorable por su inferencia en el escrito de demanda, con arreglo a jurisprudencia, la escritura de 11 de enero de 2018, otorgada ante el notario don Andrés Isern Estela para la constitución de la sociedad Standard Oil Chemicals SL, establecía en su cláusula quinta como administrador único a don Alonso. En fecha 16 de marzo de 2020, se otorgó ante el notario don José Areitio Arberas escritura de venta de participaciones a favor de don Primitivo, constando en su página nueve certificación emitida por el Sr. Alonso, como administrador único, lo que confirma que en dicha fecha continuaba manteniendo el cargo. Finalmente, por escritura número 117, de 16 de marzo de 2020, otorgada ante el notario Sr. Areitio, el Sr. Alonso cesó en el cargo, nombrándose al Sr. Primitivo en su lugar.

Teniendo en cuenta que el art. 455 TRLC dispone que podrán ser consideradas personas afectas, en caso de concurso culpable de persona jurídica, todas aquellas personas que tengan la consideración de administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones, y viendo que durante los dos años anteriores a la fecha del concurso (23 de abril de 2021) ocuparon este cargo tanto el Sr. Alonso como el Sr. Primitivo, procede declararlas como personas afectas.

En cuanto a la rebeldía hemos de considerar que, a diferencia de algunos sistemas procesales en Derecho Comparado, en los que implica, bien admisión de hecho, bien admisión de pretensiones, en nuestro ordenamiento jurídico dicha postura procesal no tiene reflejo en las cargas y posibilidades del actor, que se encuentra en la misma posición procesal que si no existiese rebeldía, estando, por tanto, obligado a la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, sin que la inactividad procesal del demandado signifique conformidad con los hechos o allanamiento. En este sentido, ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960, 17 de enero de 1964, 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de. 1980, tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 17 de noviembre de 1987 que subsiste en la actora el "onusprobandi", no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909.

Por tanto, admitido que la rebeldía no constituye allanamiento ni admisión tácita de los hechos, se deben probar todos los extremos. En este caso, no se ha probado por la administración concursal que el Sr. Alonso haya actuado como administrador de hecho, pues nada ha alegado para respaldarlo. Sin embargo, sí consta que, dos años antes de la declaración del concurso, han sido administradores de derecho la sociedad concursada tanto el Sr. Alonso como el Sr. Primitivo. El art. 455 TRLC impone la motivación específica para el caso de administrador de hecho, no existiendo soporte ninguno para considerar a nadie como tal. En cambio, si existe documental para considerar a las personas afectas, no habiendo sido enervada su condición de administradores de derecho, motivo por el que se considera que eran quienes, durante sus respectivos mandatos y no existiendo posibilidad de deslindar sus actos, estaban legalmente obligadas de conocer la situación económico-financiera de la concursada, cumplir con las obligaciones inherentes al cargo y de velar por el cumplimiento de la legalidad.

II. De los efectos patrimoniales

El artículo 455 del TRLC establece que la sentencia de calificación contendrá: la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; y la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La administración concursal ha solicitado que se declare la pérdida de cualquier derecho que personas afectadas por la calificación, pudieran tener en el concurso, y se les condene a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el periodo de diez años, o por el periodo que estime el Juzgador, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso y también, solidariamente, a la cobertura del déficit concursal, por importe de 2.793.213,15 euros.

En consecuencia, por un lado, debo declarar extinguidos los derechos de los Sres. Alonso y Primitivo frente a la concursada (art. 455.2.3º), así como su inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, ello en atención a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada (art. 455.2.2º). Entiendo que se trata de un lapso razonable al concurrir una de las cuatro causas de culpabilidad alegadas.

OCTAVO.- De la cobertura del déficit.

Igualmente, el art. 456 del TRLC prevé la posibilidad de que, en la sentencia de calificación, se condene a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación si la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable, hubiera generado o agravado la insolvencia.

Para abordar esta cuestión hay que traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Entre otras, en su sentencia nº 74/2013, de 28 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3499, que afirma la responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: a) La calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de "persona afectada".Más adelante, constata que no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, imperativamente exigible hoy al amparo de los artículos 172.2º.3 y 172.3 LC ni nada añade a la responsabilidad prevista en el art. 236.1 TRLSC.

En relación con el primer requisito, el Tribunal Supremo indica que la norma vincula tal responsabilidad a la previa declaración de culpabilidad del concurso tanto por la infracción de deberes concursales -cuando los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores ( art. 165.2º LC )-, como por la de deberes preconcursales -los de no generar ni agravar el estado de insolvencia ( art. 164.1 LC ), solicitar la declaración del concurso ( art. 165.1º LC ), etc.-, y posteriores al cese de sus efectos-deber de cumplir el convenio cuya aprobación es determinante del cese de los efectos de la declaración de concurso (164.2.3º LC)-.

Asimismo, en su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4727, haciendo eco de su jurisprudencia, sienta que ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Para determinar y cuantificar la responsabilidad por déficit, el Tribunal Supremo tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. No es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso, sino que se exige una "justificación añadida": es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

En su sentencia nº 1007/2023, de 21 de junio de 2023 , ECLI:ES:TS:2023:2885 (con cita de su sentencia nº279/2019, de 22 de mayo) afirma: "Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia".

En el caso de autos la justificación de la administración concursal ha sido, cuanto menos, insuficiente. Únicamente incluye la solicitud de condena en el suplico sin realizar ese esfuerzo argumentativo necesario para tener un pronunciamiento en ese sentido, por lo no procede esta condena.

NOVENO.- Costas procesales.

A la vista de la estimación parcial de la demanda y atendiendo al principio de vencimiento objetivo, no se imponen las costas a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).