Sentencia Civil 137/2025 Juzgado de lo Mercantil de Donostia / San Sebastián nº 1, Rec. 195/2025 de 02 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Ejercita la actora acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad extracontractual que la parte demandante entiende que ha incurrido la demandada por su pertenencia al denominado cártel de comercializadoras de vehículos alegando que formalizó contrato de compraventa en fecha de noviembre de 2006, del vehículo marca OPEL, ASTRA GTC SPORT 1.7 CDTi, matrícula NUM000, número de bastidor NUM001.

Que el 23.07.2015 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dictó resolución en la que se declara acreditada una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia.

Tal resolución considera acreditados los siguientes hechos:

"1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y postventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013, fecha de la realización de las inspecciones citadas. En estos intercambios habrían participado 20 empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009.

2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de postventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013. En tales intercambios de información habrían participado 17 empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI (esto es, B&M; en los elementos probatorios que constan en el expediente se identifica por la citada marca), PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010.

3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar al considerar que la empresa Renault Comercial SA intercambió información estratégica con otras empresas fabricantes e importadoras de vehículos de motor por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO, desde abril de 2010 a marzo de 2011.

Estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de postventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de postventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes.

Todo ello forma parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, participando 14 del total de las marcas incoadas, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos."

Figura entre los sancionados GENERAL MOTORS S.L.U. empresa distribuidora de la marca OPEL en España.

Dicha Resolución fue recurrida, dictándose sentencia por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 , desestimando el recurso contra la Resolución, por apreciar la comisión de la infracción al considerar que intercambiaron información con otras empresas fabricantes e importadoras de vehículos de motor en España, información determinada en su fundamento de derecho 5 que viene a establecer que " Pues bien, en el caso examinado, el examen de los documentos obrantes en las actuaciones acredita que varias empresas, que representaban un alto porcentaje del mercado afectado (en torno al 91%) actuaron con un plan preconcebido, único y homogéneo, participando en intercambios de información, que además se mantuvieron, de forma periódica y durante un periodo prolongado de tiempo y que versaron sobre datos recientes y actualizados, con alto nivel de desagregación y homogeneización, entre otras muchas otras materias, referidos a estrategias de red y organización empresarial (folios 54 a 56 expediente administrativo),sobre las rentabilidades de las redes ( folios 1273 a 1279), reducción de costes y de stocks de vehículo nuevo y usado (informe interno reunión de 14 de octubre de 2008, folios 47 a 51), sobre descuentos y sobre precio franco fábrica que aplica cada marca en factura a sus concesionarios y rápeles ( correo de Honda de 19de septiembre de 2011- folios 1104 y 1105-), y sobre el sistema de retribución de los concesionarios y en concreto sobre el peso, en términos porcentuales asignado a la retribución fija y variable a los concesionarios(cuantitativa en términos absolutos y relativos, cualitativa, así como otros aspectos como el Rápel Almacén ola prima calidad de taller);sobre el sistema de bonus, la financiación de las campañas, sobre los sistemas de verificación de objetivos, sobre financiaron de los vehículos adquiridos por los concesionarios, elaborándose para ello un fichero Excel denominado "Comparativa Sistema de Remuneración", en el que se incluía un casillero a rellenar por cada una de las Marcas(folio 8373 y 620 a 626 y folios 5.442 a 1564 y 12.209 del expediente administrativo). En abril de 2012 las marcas intercambiaron las cifras de los márgenes comerciales que imputan a sus redes comerciales. (folio 10.029 y reunión de 19 de abril de 2012- folios 2237 a 2340 y 10.270y 15.232-15233), véase también folios 14.443 a 15464 y correo de 12 de septiembre de 2012 remitido sobre remuneración en VN de la R2, folio 15.479 y folio 15.313 expediente administrativo)".

Esta resolución fue recurrida, dictándose finalmente STS de fecha 5 de octubre de 2.021, que desestima el recurso del recurrente, analizando en su fundamento cuarto la base del recurso de casación:

" Y, dado que lo que se discute es si el acuerdo de intercambio de información puede calificarse de una infracción por objeto, vamos a recordar en primer término el contenido de los acuerdos.

Como se expone en la resolución sancionadora se trata de intercambios de información comercialmente sensible que tenía lugar en tres tipologías de foros de intercambio: El Club de Marcas o club de socios queda origen al intercambio de información, en el que se traslada información confidencial bajo el criterio "quid pro quo", se obtenía información a cambio de aportar la propia con una determinada calidad y periodicidad, con una estructura común de información. Con posterioridad, con la colaboración de la consultora Urban en el año 2010, se crea un programa de intercambio de información de indicadores de postventa y el denominados Foro de Directores de Postventa, con intercambio de información periódica que se facilitaba empleando una "plantilla modelo postventa inter marcas" que facilita la recogida de datos y las denominadas Jornadas de Constructores.

La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones delas políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f)políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles.

Los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actuales que se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.

Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere ala remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta ".

La actora considera que como consecuencia de esta práctica restrictiva de la competencia se le ha causado un perjuicio, que determina con ayuda de un informe pericial en la suma de 1.688,71 euros de sobreprecio, al que habría de añadir el interés legal desde la fecha de adquisición.

Derivada de la resolución mencionada, el adquirente ejercita una acción "follow on"contra una destinataria de la Decisión.

SEGUNDO.- Marco normativo.

La responsabilidad derivada de infracciones del derecho de la competencia se regulan en el Tratado de Funcionamiento de la UE, artículo 101 y siguientes, que establece " 1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho".

La Directiva 2014/104 UE, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional, por infracciones del derecho a la competencia de los estados miembros y de la UE, que junto con el Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) recogen normas prohibitivas sobre acuerdos o prácticas restrictivas de la competencia.

Esta Directiva se traspuso al Derecho Español por el Real Decreto-Ley 9/17, de 26 de mayo, por por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores cuyo Artículo tercero modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de ejercicio de las acciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia.

La Directiva de Daños supone la sustitución del derecho general de daños por las normas específicas que se introducen en la LDC, si bien la Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 9/2017 establece que las modificaciones introducidas por el misma en la LDC no tendrán efecto retroactivo, mientras que las introducidas en la LEC se aplicarán exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor. Por tanto, la normativa recogida en la LDC sobre acciones como la que nos ocupa se aplicará a las infracciones de la normativa de defensa de la competencia realizadas con posterioridad al 26 de mayo de 2017, siendo aplicable el derecho de daños anterior.

Del mismo modo, El art. 22 de dicha Directiva excluyó la aplicación retroactiva de las disposiciones sustantivas derivadas de ella, pero no las de las disposiciones de otra naturaleza, las cuales sí son aplicables a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Directiva, aunque sólo en el contexto de acciones que, a su vez, hayan sido ejercitadas después de esa entrada en vigor, que tuvo lugar el 26 de diciembre de 2014 (ver art. 22.2). Esto fue admitido en la STJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-637/17 , que siguió en este sentido las conclusiones presentadas al respecto por el Abogado General.

En cuanto a la aplicación del Derecho de daños, siguiendo la doctrina del TJUE, hay que tener en cuenta que estamos ante una infracción de normativa comunitaria, y algunos de los elementos de ésta última tienen un concepto autónomo en el derecho comunitario, por lo que su interpretación debe hacerse conforme a la configuración que de los mismos ha venido haciendo el TJUE.

Del mismo modo, hay que tener en cuenta el principio de interpretación conforme con arreglo al cual el derecho nacional debe ser interpretado y aplicado de manera que conduzca a la consecución de los objetivos perseguidos por el derecho comunitario o de la UE; así, entre otras, en la STJUE de 19 de abril de 2016 (C-441/14 ) ap. 30, el Tribunal declaró que " la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales ". El apartado 31 de la sentencia deduce de lo anterior " que, al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue ".

Sobre a los límites de este principio, la misma sentencia señala que " la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional " (ap. 32). Pero, con independencia de lo anterior, " la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva " (ap. 33 de la anterior, y STJUE de 17 de abril de 2018, caso Egenberg , C-414/16 , ap. 72).

De lo anterior se deduce que, si bien no podremos hacer una interpretación conforme a los principios de la Directiva de Daños de las disposiciones de derecho sustantivo aplicables, en este caso el art. 1902 del CC, dado que los hechos objeto del proceso acaecieron antes de la entrada en vigor de dicha norma comunitaria, otra cuestión son las normas de tipo adjetivo, puesto que la acción de la demandante nació y se ejercitó después de esa entrada en vigor, el 26 de diciembre de 2014.

En todo caso, existe una importante homogeneidad en esta materia, antes y después de la Directiva de Daños y las normas nacionales de trasposición pues los principios fundamentales de la indemnización de los daños causados por conductas cartelizadas habían sido ya fijados en la jurisprudencia del TJUE (por ejemplo, STJUE de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04 ) y en la del t. Supremo (por ejemplo, STS nº 651/2013, de 7 de noviembre , conocida como la Sentencia del "cártel del azúcar").. De esa doctrina jurisprudencial resultaba, en este tipo de supuestos, la matización de alguno de los elementos propios del sistema general de responsabilidad extracontractual o aquiliana, dimanante del referido art. 1902 del CC: acción ilícita, nexo causal y daño efectivo. En concreto, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal eran ya facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia, junto con la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor.

TERCERO.- Legitimación activa.-

Se sostiene, alegando que el vehículo se compró en un momento en el que las entidades sancionadas no se intercambiaron información sobre la "remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios".

Debe de ser rechazada.

Debe de ser rechazada.

La Resolución sancionadora, aprecia la responsabilidad de GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.L.U., empresa distribuidora de los vehículos de la marca OPEL en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta enero de 2012 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

Asimismo, considera que cometió infracción GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.L.U., empresa distribuidora de los vehículos de la marca OPEL en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta julio de 2013

CUARTO.- Prueba del daño.

La parte actora debe demostrar la existencia y el alcance del perjuicio alegado, así como el nexo causal entre la infracción y dicho perjuicio, todo ello de acuerdo con los requisitos derivados del régimen que regula la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil) .

Estos requisitos son los clásicos de una acción u omisión ilícita, la existencia de un daño y la relación de causalidad entre ambos.

Por lo tanto, el primer elemento necesario para que surja la obligación de indemnizar es un comportamiento o acto humano que pueda considerarse causante del daño. Sin embargo, para que este acto pueda considerarse como fuente de responsabilidad, es necesario que el mismo pueda ser calificado como ilícito o antijurídico.

En el caso de las acciones de indemnización por ilícitos antitrust, es evidente que esta acción u omisión ilícita corresponde a cualquier actuación restrictiva, o susceptible de restringir, el funcionamiento normal del sistema competitivo en el mercado.

Existen dos modalidades de litigación en el ámbito de las acciones de responsabilidad civil por infracciones del Derecho de la Competencia: follow-on o stand alone. La diferencia sustancial entre una u otra radica en si la existencia del ilícito anti-competencial ha sido ya declarado, o no, por la autoridad de la competencia correspondiente.

La modalidad stand-alone es aquella en la cual la acción de resarcimiento se ejercita sin que exista una resolución administrativa que declare la existencia de un ilícito anti-competencial. Por lo tanto, en el proceso civil en el cual se solicite la condena de indemnización por daños y perjuicios será necesario, de forma simultánea, pretender que se declare la ilicitud de la conducta anticompetitiva llevada a cabo.

Por el contrario, en la modalidad follow-on el proceso civil se inicia una vez que la autoridad de la competencia ya ha dictado una resolución administrativa declarando ilícita y contraria a las normas de la competencia una conducta determinada que, a su vez, "coincidirá generalmente con la causa petendi o supuesto fáctico de transcendencia jurídica alegada por el actor".

Así, la modalidad stand-alone permite interponer la demanda de reclamación de daños y perjuicios inmediatamente, sin esperar al desarrollo de un procedimiento administrativo y la correspondiente firmeza de la resolución, pero tiene una clara desventaja, la dificultad práctica de acceder a fuentes de prueba que permitan demostrar de forma fehaciente la comisión del ilícito anti-concurrencial por la otra parte.

Por su parte, en la modalidad follow-on, si bien es necesario el desarrollo de un procedimiento administrativo, el hecho de contar ya con una resolución administrativa que declara el ilícito anti-competencial hace que la parte demandante solo tendrá que probar la relación de causalidad entre el ilícito y el perjuicio sufrido y cuantificar éste.

De la lectura de la queda claro que desde la UE se incentiva la litigación por medio de la modalidad follow-on. En primer lugar, en su art. 9 se establece claramente que "la constatación de una infracción del Derecho de la Competencia hecha en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente se considera irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional". De igual manera, en el supuesto de litigios transfronterizos, en el apartado 2 del mismo artículo, se garantiza que "toda resolución firme (...) en otro Estado Miembro pueda ser presentada, con arreglo al Derecho nacional, ante sus órganos jurisdiccionales al menos como principio de prueba".

En el caso de autos, la demandante articula acción de resarcimiento de daños; existe una Resolución de la Autoridad de la Competencia que es firme en relación a la demandada.

La conducta ilícita, por tanto, no precisa de prueba, pues ya está fijada en la Decisión de la Autoridad de competencia; si le corresponde al actora probar el daño y la existencia de relación de causalidad con la conducta ilicita, al margen de la cuantificación del perjuicio.

Las conductas ilícitas en las que ha participado la demandada, según la Decisión de la Autoridad de la competencia, son las que ya hemos reseñado en el Fundamento de Derecho Primero.

No es aplicable la presunción de daño establecida en el art. 17.2 de la Directiva de Daños y art. 76.3 consiguiente de la LDC, como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 22 de junio de 2022:

" 104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104, procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Y resuelve que:

"El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Por lo tanto, corresponde a la actora la acreditación de que la conducta sancionada ha causado un perjuicio en forma de sobrecoste, que es lo que se sostiene en la demanda.

Si bien partimos de lo anterior, la referida sentencia de la Sala Tercera del TS, considera que estamos en el presente caso ante una infracción por objeto en base a la siguiente argumentación:

".....Y, dado que lo que se discute es si el acuerdo de intercambio de información puede calificarse de una infracción por objeto, vamos a recordar en primer término el contenido de los acuerdos.

Como se expone en la resolución sancionadora se trata de intercambios de información comercialmente sensible que tenía lugar en tres tipologías de foros de intercambio: El Club de Marcas o club de socios que da origen al intercambio de información, en el que se traslada información confidencial bajo el criterio "quid pro quo", se obtenía información a cambio de aportar la propia con una determinada calidad y periodicidad, con una estructura común de información. Con posterioridad, con la colaboración de la consultora Urban en el año 2010, se crea un programa de intercambio de información de indicadores de postventa y el denominado Foro de Directores de Postventa, con intercambio de información periódica que se facilitaba empleando una "plantilla modelo postventa intermarcas" que facilita la recogida de datos y las denominadas Jornadas de Constructores.

La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes y g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles.

Los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa), datos actuales que se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta), facilitados con carácter periódico (con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.

Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios, que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016).

En ella, también sostuvimos que, aun siendo datos referidos al presente, "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro, lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto, ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado.

En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios, permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento. El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia.

Por otro lado, se aduce por las recurrentes que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, alegato que se rechaza en la sentencia impugnada. Argumenta la parte que el intercambio de información obedece a una lícita práctica de evaluación comparativa (Benchmarking), que perseguía conseguir eficiencias en el mercado, aportando un dictamen pericial elaborado por Compass Lexecon , en el que se afirma que el traslado de la información permitió reducir de forma eficaz y rápida las redes oficiales de concesionarios y dió lugar a la estabilización y caída de los precios de los vehículos y mejora de los descuentos ofrecidos al consumidor.

La sentencia impugnada considera que el acuerdo de intercambio responde al designio de permitir el conocimiento de las estrategias comerciales, que tenía como objetivo restringir la incertidumbre y la competencia en el mercado relevante afectado de la distribución del automóvil, descartando que el intercambio pudiera tener como finalidad transferir el conocimiento de las buenas prácticas y su aplicación en el sector. Antes bien, aprecia de forma motivada que las características de la información intercambiada evidencia que tenía por finalidad conocer las estrategias de los competidores directos y la eliminación de la incertidumbre, con restricción de la competencia en las condiciones comerciales de la distribución de automóviles.

Es cierto que los intercambios de información entre competidores pueden responder a razones legítimas y por tal razón deben ser analizados en cada caso. Como hemos declarado en la STS 3643/2018, de 24 de octubre, la evaluación o análisis comparativo o benchmarking no está prohibida y ello en cuanto responde al propósito de transferir el conocimiento de las buenas prácticas y su aplicación, con el objetivo de obtener mejoras y ganancias de eficiencias, si bien sucede que la alegada finalidad no ha resultado justificada y sí la restricción de la competencia, como se declara expresamente en el FJ 9º de la sentencia impugnada. Y ciertamente, la única explicación razonable es que la decisión de compartir información obedece a la intención de no competir o hacerlo de forma atenuada, como indica la CNMC. Los abundantes datos objetivos y las razones que se exponen en la sentencia impugnada, tras la valoración del acervo probatorio -entre el que se encuentra el dictamen pericial aportado por la recurrente- no permiten alterar tal conclusión de que el objetivo del intercambio era la reducción de la incertidumbre en beneficio de las marcas partícipes, sin que resulte revisable en casación la valoración razonada de la prueba realizada por la Sala de instancia.

Finalmente, cabe abordar el tercero de los elementos antes reseñado, relativo al análisis del contexto económico y jurídico en el que se inscribe el acuerdo, la naturaleza de los bienes y servicios afectados, las condiciones reales del funcionamiento y la estructura del mercado. En este punto es en el que la presunta restricción derivada del intercambio de información tiene un grado de nocividad suficiente como para ser calificado como una restricción de la competencia por su propio objeto contrario al artículo 1 LDC y 101 TFUE, en los términos de la Sentencia TJUE Budapest Bank.

Cabe destacar que en la propia resolución sancionadora de la CNMC se incorpora un análisis de dichos aspectos. Y, en este sentido, se observa que en el apartado II se incluye un estudio de la caracterización del mercado, que contiene un primer apartado sobre el marco normativo, un segundo apartado sobre el funcionamiento del mercado que parte de la descripción detallada de la DC (párrafos 135 a 168 PCH) del funcionamiento del mercado relevante -de producto y geográfico- así como la estructura del mercado, con exposición de la oferta y la demanda. Se exponen sendos subapartados dedicados cada uno de ellos: A) al mercado de producto afectado, que la DC define como el de distribución de vehículos a motor de las marcas citadas y sus redes de concesionarios incluyendo las ventas como las prestaciones de servicios y actividades postventa de vehículos en España, B) al mercado geográfico que es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio nacional y que la DC considera que podría ser susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que compartimenta el mercado nacional, y C) la estructura del mercado en el que se examina la oferta y las cuotas de mercado de las diferentes marcas, señalando que la cuota de mercado conjunta de las marcas participantes estaría en un 91% de la distribución de vehículos de automóviles en España, incluyendo la totalidad de las marcas generalistas y alguna de las denominadas Premium. También se examina el sistema de distribución de vehículos a través de concesionarios distinguiendo entre los concesionarios independientes (359) y los pertenecientes a marcas que pasaron de 90 a 102 y la rentabilidad de las redes de concesionarios. Se extiende el análisis a la prestación de las actividades y servicios de postventa, que abarca revisiones y reparaciones de vehículos, con referencia a las características de los talleres autorizados, de los talleres independientes y las cadenas de reparación fast-fit y determinación del porcentaje correspondiente a cada uno de ellos. Respecto a la demanda en el mercado, refiere que está compuesta por multitud de sectores económicos, destacando el de los particulares, flotas de empresas y las dedicadas al alquiler de coches, para analizar en el ejercicio 2014 los ingresos y ventas de las redes de concesionarios, cifras de crecimiento y la segmentación de la demanda.

Todo ello nos lleva a concluir que se valoran los efectos anticompetitivos del acuerdo tras una evaluación objetiva y rigurosa de las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas colusorias. Consta un análisis previo del marco concreto en el que se producen los acuerdos, el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas, la naturaleza de los bienes y servicios contemplados, así como de la estructura y condiciones reales de funcionamiento del mercado relevante -de producto y geográfico- con exposición de la oferta y la demanda. En la propia resolución sancionadora se incorpora un análisis suficiente elaborado por la CNMC, que permite deducir junto a los demás factores considerados el carácter nocivo del intercambio de información entre competidores.

El intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial deconsiderado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de la competencia en el mercado.

A la vista de las características concurrentes en los intercambios de información a que se refiere este recurso, consideramos que la sentencia impugnada ha aplicado los criterios jurisprudenciales del TJUE, sin que se generen dudas sobre la calificación de la infracción por objeto, de conformidad con los razonamientos antes expuestos.

En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado, al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real.

En definitiva, si bien es cierto que la conducta sancionada es sobre la base de un intercambio de información y aunque lo sancionado es una infracción por objeto, es claro que todo ese conocimiento compartido gira en torno a cifras, márgenes, políticas, resultados, datos desagregados, etc..., que permiten a los integrantes del cartel conocer datos esenciales sobre la fijación del precio final y las condiciones comerciales del competidor, como se reseña de forma expresa en los extremos que hemos subrayado del texto de la sentencia, reduciendo de forma drástica la incertidumbre en torno a estos extremos.

Todo ello, según la resolución de la CNMC y las sentencias que la confirman, se produce en un ambito que abarca: A) al mercado de producto afectado, que la DC define como el de distribución de vehículos a motor de las marcas citadas y sus redes de concesionarios incluyendo las ventas como las prestaciones de servicios y actividades postventa de vehículos en España; B) al mercado geográfico que es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio nacional y que la DC considera que podría ser susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que compartimenta el mercado nacional; y C) la estructura del mercado en el que se examina la oferta y las cuotas de mercado de las diferentes marcas señalando que la cuota de mercado conjunta de las marcas participantes estaría en un 91% de la distribución de vehículos de automóviles en España, incluyendo la totalidad de la s marcas generalistas y alguna de las denominadas Premium. También se examina el sistema de distribución de vehículos a través de concesionarios distinguiendo entre los concesionarios independientes (359) y los pertenecientes a marcas que pasaron de 90 a 102 y la rentabilidad de las redes de concesionarios. Se extiende el análisis a la prestación de las actividades y servicios de postventa, que abarca revisiones y reparaciones de vehículos, con referencia a las características de los talleres autorizados, de los talleres independientes y las cadenas de reparación fast-fit determinación del porcentaje correspondiente a cada uno de ellos. Respecto a la demanda en el mercado, refiere que estaría compuesta por multitud de sectores económicos, destacando el de los particulares, flotas de empresas y las dedicadas al alquiler de coches, para analizar en el ejercicio 2014 los ingresos y ventas de las redes de concesionarios, cifras de crecimiento y la segmentación de la demanda.

Es decir, la afectación del mercado no solo es relevante, sino casi total y, además, en un periodo que va desde 2006 a 2013, es decir, con una duración de 7 años.

En la propia Resolución de la CNMC, si bien partiendo de que la información intercambiada no se refería de forma expresa a precios de venta y de que lo que aprecia es una infracción por objeto, se aprecia una argumentación que nos lleva a entender que la infracción debió tener influencia en el precio de venta

En la página 25 de la resolución se reseña que entre los partícipes en el cártel, en el ambito del llamado "club de marcas" se produjeron intercambios de información comercialmente sensible, entre otros extremos, sobre la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles . Además, en la página 27 insiste la CNMC en que la información confidencial intercambiada por los infractores comprendía gran cantidad de datos, entre los que destaca los relativos a los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos ; ello incluía, el peso, en términos porcentuales, asignado a retribución fija y variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada una de las tipologías de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, sistemas de verificación de objetivos y financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios. Es decir, confirma la CNMC que parte de los datos confidenciales intercambiados influyó en la fijación del precio final de venta de los vehículos por parte de los concesionarios, que son quienes los introducen en el mercado minorista, lo cual, como ya hemos reseñado antes, también recoge la STS de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso.

Con todo ello, podemos deducir, como consecuencia que resulta de la resolución de la CNMC y de las SSTS que la confirman que un cártel de estas características, en lo que se refiere a la conducta sancionada en el ambito del llamado "club de marcas" es perfectamente apto para que la conducta sancionada pueda tener una incidencia en el precio final pagado por el adquirente de vehículos y ello no puede ser de otro modo que con un sobreprecio y un perjuicio irrogado a aquel.

QUINTO.- Cuantificación del daño.-

Al respecto, la prueba de la parte actora es un informe pericial del gabinete VIA PERICIAL, firmado por los economistas Cipriano y Constantino

Se indica en el informe que se ha recurrido al método de diferencias en diferencias, método econométrico mixto que conjuga la comparación diacrónica (período cártel 2006-2013 con período de competencia 2014-2020) y la comparación sincrónica (en este caso comparación de productos entre los fabricantes que están en el cartel frente a los que no están en el mismo, durante el período de infracción) dentro del mercado automovilístico nacional.

Se añade que, según la Guía Práctica, si se utiliza un método comparativo, se comparará el precio en el escenario de la infracción con un escenario sin infracción, basándose en datos observados de precios. Los métodos comparativos parten de la premisa de que el escenario de contraste puede considerarse representativo del probable escenario sin infracción y de que la diferencia entre los datos de la infracción y los datos elegidos como comparación se deben a la infracción.

- Escenario con infracción: fabricantes involucrados en el cártel en cada uno de los años del periodo sancionado (2006-2013).

- Escenario sin infracción: fabricantes que no han pertenecido al cártel en cada uno de los años del periodo sancionado (2006-2013).

Por otro lado, respecto a la técnica estadística de análisis de datos empleada, la cual también está amparada por la Guía Práctica (Puntos 69 al 72), es el análisis de regresión, un modelo de regresión lineal múltiple que contiene una variable dependiente, que es el precio medio de cada modelo de automóvil, en base a una serie de variables independientes relevantes para la explicación del precio dentro del modelo. Esta técnica permite controlar factores que podrían influir en los precios y aislar el efecto de la actividad del cártel.

En cuanto a la fuente de datos empleada, se dice seleccionada para la obtención del modelo estadístico, los datos de precios medios de vehículos aportados por el Boletín Oficial del Estado (BOE): los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.

En concreto, está constituida por las observaciones de precios medios de vehículos de turismos reflejadas en el Anexo I de cada Orden Ministerial desde 2005 hasta 2020.

Por otro lado, se han obtenido, a partir de los microdatos que publica periódicamente la DGT en su sede electrónica, el número total de matriculaciones por marca anualmente, desde 2005 hasta 2020 con tal de conocer la demanda de vehículos en el mercado nacional y como esta afecta a cada marca en concreto, completando así la serie de datos que aporta el BOE con un factor demanda que explica parte de las observaciones de precios medios.

Se describe el proceso de depuración de la base de datos; partiendo inicialmente de 464.820 observaciones considerando el conjunto de datos (2005-2020), que, tras un proceso de depuración, el cual se divide en tres fases, finalmente se emplean 139.139 observaciones de precios medios de vehículos como muestras válidas para la correcta ejecución del modelo econométrico.

En cuanto al desarrollo y ejecución del modelo econométrico:

Tras el proceso de depuración de la base de datos, el perjuicio generado por el cártel de coches se determina como la diferencia porcentual entre el comportamiento de los precios medios de los vehículos reflejados en el estudio estadístico de las marcas pertenecientes al cártel y de las marcas que aplican condiciones de libre competencia, entre los años 2006 y 2013.

En primer lugar, a la hora de tratar los datos estadísticos aportados por el BOE se han diferenciado los precios medios de modelos de vehículos por año, caballos, cilindrada, tipo de combustible (especificaciones técnicas reflejadas en los precios BOE) y número de matriculaciones por marca (DGT).

Las características mencionadas anteriormente de cada vehículo han sido tratadas como variables dentro del modelo de regresión lineal (coeficientes de regresión), es decir, cada variable (cilindrada, tipo de combustible, centímetros cúbicos, caballos de potencia, año en cartel y nivel de demanda por marca reflejado a través de las matriculaciones) tiene un determinado impacto sobre el precio final. Tambien se incluye la variable 'Año en Cartel' a los efectos de medir el impacto medio de la evolución temporal interanual en los precios medios durante el período de infracción del cártel.

El efecto que tienen sobre el precio las diferentes especificaciones técnicas del vehículo, el paso del tiempo (desestacionalización de la serie temporal) y la demanda (número de matriculaciones) quedan reflejados en la Tabla 1, permitiendo aislar el impacto que ha tenido sobre el precio el hecho de pertenecer al cártel o no pertenecer al cártel para cada año en concreto del período de infracción (2006-2013).

Atendiendo a la Tabla 1, el coeficiente 1 - Pr(>|t|) refleja la significatividad que tiene cada variable en concreto respecto a la variable explicada (y = precio medio del vehículo), por lo que en la mayoría de las variables que componen el modelo, el coeficiente tiene un valor del 99,99%, es decir, que las variables utilizadas son indiscutiblemente relevantes en el comportamiento de los precios medios. Esto proporciona un análisis de sensibilidad detallado, que es fundamental para entender cómo cada variable contribuye al precio medio de un vehículo.

Para obtener el coeficiente cártel, el modelo considera todos aquellos precios medios de modelos de vehículos que pertenecen a marcas que están en el cártel, considerando sus respectivos años de permanencia en este, y para el coeficiente no cártel el modelo considera de igual manera los precios medios, pero para las marcas que no están en el cártel

Por tanto, una vez se ha normalizado el precio medio de la totalidad de los datos de los que se nutre el modelo, mediante la aplicación de las variables de la Tabla 1, es posible realizar una comparativa del efecto que han tenido en los precios la actuación de las marcas dentro y fuera del cártel mediante la aplicación de una serie de variables ficticias.

La diferencia porcentual entre el impacto sobre los precios que ha tenido el comportamiento del mercado cartelizado y el impacto sobre los precios que ha tenido el comportamiento del mercado de libre competencia es el sobreprecio ocasionado por el propio cártel.

Dichos coeficientes cártel y no cártel, son los efectos residuales que influyen en el comportamiento de los precios medios una vez descontado el efecto del resto de variables utilizadas.

Por lo que atañe al informe de la parte demandada, de OXERA, firmado por los Sres. Fabio, Felipe, Gaspar y Isidro, y las Sras. Sofía, Zulima y María Teresa, después de un resumen ejecutivo, la Parte I trata de los aspectos a considerar para la cuantificación del sobreprecio en el mercado que nos ocupa y la propia cuantificación alternativa del sobreprecio que se hace en el informe, con distintas variantes, una a partir de datos transaccionales facilitados por Citroen, Peugeot, Fiat y opel en España, otra a partir de datos de precios "carline" para Citroën-DS y Peugeot (PSA) empleando el método de "diferencia en diferencia", y otras a partir de datos públicos, como el ipc armonizado de automóviles o la evolución del precio medio de turismos para España; también realiza un análisis comparativo de España frente a otros países europeos a partir de datos de precios de venta recomendados (PVR) publicados por la CE; la Parte II trata sobre la razonabilidad de los resultados obtenidos y la Parte III evalúa la cuantificación del sobreprecio del informe de la actora, reseñando los defectos del mismo, ya reseñados a la hora de resumir la contestación

A través de análisis comparativos, el informe llega a las siguientes conclusiones:

- El precio de los automóviles creció menos durante el período de infracción que con respecto al período anterior y posterior de la infracción;

- Los precios de los automóviles en España no se redujeron en el periodo posterior a la infracción con respecto al periodo de infracción;

- El precio de los automóviles en España durante el período de infracción creció de forma similar o incluso a una tasa inferior con respecto a la Unión Europea en su conjunto o con respecto a otros países con niveles relativamente similares de tamaño de mercado.

- El precio de los automóviles en España creció menos con respecto al precio de la cesta de la compra del consumidor durante el período de infracción.

El informe niega que la conducta sancionada por la CNMC hubiera producido un daño a la demandante, y niega la relación de causalidad; realiza una cuantificación del daño, utilizando un método de comparación diacrónica durante y después del periodo cartelizado, utiliza datos de ventas de vehículos citroen peugeot a concesionario desde enero de 2.010 a agosto de 2.019; de FIAT entre julio de 2.006 y diciembre de 2.019 y de OPEL entre el primer trimestre de 2008 y el cuarto de 2019.

También utiliza la base de datos "carline", que incluye información de carácter medio anual para Citroen y Peugeot, respectivamente, sobre precios de venta a concesionarios, costes de fabricación y descuentos por marca, modelo y carrocería, según el tipo de cliente, para el periodo comprendido entre los años 2.008 y 2.019, y mediante la comparación diacrónica temporal, mantiene que no hay sobrecoste o el mismo es irrelevante.

Utiliza datos de la demandada de 2006 a 2021, sobre ventas a concesionarios, que considera que son los relevantes, y tras la realización de dicho escenario contrafactual de 2013 a 2021, mediante la comparación diacrónica temporal, mantiene que no hay sobrecoste.

Completa su informe con otros análisis adicionales:

1) Cuantificación del sobreprecio a partir del índice de precios al consumidor armonizado de automóviles, con a) análisis de "diferencia en la diferencia" comparando el índice de precios armonizado de automóviles en España con Francia, Italia y Portugal, b) análisis diacrónico temporal directo antes, durante y después del índice de precios de automóviles en España, c) análisis sincrónico directo del índice de precios de automóviles en España comparado con el mismo índice para la unión europea y zona euro, e) análisis sincrónico directo del índice de precios de automóviles en España comparado con el de otros países de la unión europea, f) análisis sincrónico directo comparando el índice de precios de automóviles en España con respecto al ipc general en España

2) Cuantificación del sobreprecio a partir de la evolución del precio medio de turismos para España

3) Análisis comparativo de España frente otros países europeos a partir de datos de precios de venta recomendados (pvr) publicados por la CE.

En cuanto a la valoración de los informes, el de la parte actora presenta una serie de deficiencias como son las siguientes: no analiza la forma en que las conductas sancionadas pueden influir en el sobreprecio; la comparación gráfica de la evolución de los precios entre marcas cartelizadas y no cartelizadas no lo consideramos adecuado por cuanto la inmensa mayoría del mercado estuvo cartelizado, siendo poco representativas y con poco espacio de mercado las no cartelizados, al margen de que varias de ellas son del sector de vehículos de alta gama.

Los precios publicados por el Ministerio de Hacienda no son comparables con el precio efectivamente pagado por el demandante por un vehículo concreto; el precio de la base de datos del Ministerio de Hacienda no representa los precios de vehículos nuevos, sino de vehículos usados con un máximo de un año de antigüedad, tal y como explica la propia fuente de dichos precios: "Precios medios de vehículos de turismos usados durante el primer año posterior a su primera matriculación". Es decir, el informe parte del precio de un vehículo usado para estimar el precio contrafactual de un vehículo nuevo como el adquirido por el demandante. Obsérvese que los valores de vehículos que utiliza constituidos por las observaciones de precios medios de vehículos de turismos reflejadas en el Anexo I de cada Orden Ministerial desde 2005 hasta 2020. (Anexo 14 BOE de 22 de diciembre de 2017) lo es a efectos fiscales (Impto. de Sucesiones y Transmisiones Patrimoniales), es decir, valores que atribuye la Hacienda Pública a esos efectos sobre vehículos usados, lo cual es poco representativo.

Tambien peca el informe de falta de transparencia, dado que no se explica con el suficiente detalle y claridad el proceso de limpieza que han llevado a

cabo para, partiendo de supuestamente 464.820 datos, acabar realizando la cuantificación con "139.139 observaciones de precios medios de vehículos", lo que supone apenas un 30% de la muestra inicial.

Por mucho que se indique que son datos erróneos, incompletos, etc, es llamativo que un proceso de limpieza suponga la eliminación de más de dos tercios de la muestra; además hace imposible la réplica con la información que se da para el proceso de limpieza y también, con la información que se da sobra cuales se consideran marcas cartelizadas y no cartelizadas.

Además, se utiliza como única variable relevante las matriculaciones de coches en España, sin tener en cuenta factores que también afectan al precio de los automóviles en España y que habría que incluir en el análisis, tales como evolución de la actividad económica de España, el tipo de cliente o factores de oferta.

En suma, el modelo econométrico planteado por los peritos de la Actora adolece de errores y defectos que implican que el mismo no pueda ser considerado como válido para la cuantificación del supuesto daño derivado de la infracción en el caso que nos ocupa.

Por su parte, el informe de OXERA niega que la conducta sancionada por la CNMC hubiera producido un daño a la demandante, y niega la relación de causalidad; realiza en su informe una cuantificación del daño, utilizando un método de comparación diacrónica durante y después del periodo cartelizado, utiliza datos de ventas de vehículos citroen a concesionario desde enero de 2.010 a agosto de 2.019, entre otras marcas; alega que son los datos que tiene en su poder y los relevantes a efectos de la reclamación; argumenta que cualquier efecto de esta conducta debería de apreciarse en este nivel de mercado; utiliza gráficos comparativos de la evolución de los precios de los vehículos con el PIB, el coste de producción o los márgenes brutos de la empresa; también discrimina gráficos según distintos modelos de la marca establecida.

En la fórmula econométrica utiliza como variables y parámetros el precio, si la venta es después o durante la conducta, los costes, la demanda, las características técnicas y un conjunta de variables dicotómicas (flotistas, empleados, tamaño del concesionario, Canarias); en sus resultados afirma que no hay evidencia de sobrecoste y que los precios durante la conducta fueron inferiores al periodo posterior. Sin embargo, hay factores que, a nuestro entender, quitan valor a los resultados a los que se llega; en primer lugar, que la fuente de datos es de ventas a concesionarios y no de precios finales; se utilizan precios transaccionales mayoristas/netos de las demandadas y no acredita que reflejen el precio minorista final (consumidor) ni modeliza la traslación a ese nivel.; el segundo, que no se utilizan datos previos a 2006 y al momento previo al cartel, lo que nos lleva a considerar el resultado, también, derivado de un análisis de un arco temporal diferente del utilizado por la actora.

Con un periodo 2006-2013 atravesado por crisis, reformas y cambios tecnológicos, la estabilidad de las "otras condiciones" no está demostrada, requisito clave cuando se usa antes-después.

El informe reconoce gran heterogeneidad de producto y factores de demanda/oferta, pero no acredita que su especificación controle suficientemente esa variación (ni presenta diagnósticos econométricos que lo prueben).

En lo esencial el informe lo que hace es concluir que los precios de los turismos durante el periodo de cártel no fueron superiores a los precios posteriores, cuando en un contexto de una fuerte crisis económica, con una caída considerable de la demanda y las ventas, el mero mantenimiento del precio o una pequeña bajada puede ser tan relevante como un aumento, a la hora de apreciar indicios de sobrecoste.

También utiliza un método de diferencias en diferencias en el que usa el mercado de Francia, Portugal e Italia sin prueba robusta de comparabilidad estructural (descuentos, fiscalidad, concentración, políticas comerciales) ni tests de sensibilidad con otros países o combinaciones. El tamaño muestral es reducido (-6.000 observaciones agregadas modelo-año), lo que merma potencia.

Se predica la falta de transparencia del contrario, pero lo cierto es que Oxera habla de "más de 80 modelos", pero no proporciona (en el cuerpo principal) los coeficientes, R², errores estándar, tests de heterocedasticidad/autocorrelación, VIF o diagnósticos de especificación; tampoco matrices de correlaciones o razones para la selección final de especificaciones.

Además, los datos transaccionales provienen del propio distribuidor (auditados por tercero en integridad), pero no se prueba ausencia de sesgos de cobertura (p. ej., políticas de registro, cambios en ERP, exclusiones).

Se plantea la irrazonabilidad del sobreprecio, teniendo en cuenta los márgenes de la demandada; sin embargo, esa tesis "un sobreprecio =5% sería incompatible con márgenes ~2%" confunde plausibilidad con prueba: los márgenes ex post pueden incluir el efecto de la infracción o de ajustes competitivos posteriores

Por lo demás, el análisis anterior va en contra de lo que deducimos del propio texto de la Decisión de la CNMC, y no consideramos creíble que unas prácticas como las sancionadas con intercambios de información sobre datos relativos a los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, no tenga una influencia en el precio final de venta fijado por éstos, como apunta la sentencia firme de la Sala 1ª.

Además, se utilizan no precios de venta finales, cayendo en el mismo defecto que la actora ( que utiliza precios recomendados), sin dar una información documentada de la forma en que se fijaban los descuentos, que parámetros se utilizaba para ello, sobre que acuerdos había entre el fabricante y concesionarios; en definitiva, como se alcanzaban los precios netos que finalmente pagaban los concesionarios.

Al margen de ello, uno de los argumentos fundamentales que utiliza la demandada es que no hay un aumento de precios durante el cartel en relación con el periodo posterior, si bien en ese análisis, no hay una adecuada explicación de la incidencia que en esa circunstancia pudo tener la crisis de 2007-2008 en adelante, pues en lo esencial el informe lo que hace es concluir que los precios de los turismos durante el periodo de cártel no fueron superiores a los precios posteriores, cuando en un contexto de una fuerte crisis económica, con una caída considerable de la demanda y las ventas, el mero mantenimiento del precio o una pequeña bajada puede ser tan relevante como un aumento, a la hora de apreciar indicios de sobrecoste.

Tampoco se acredita que, en este caso, el concesionario en que la actora compró el vehículo estuviera implicada en alguno de los carteles de concesionarios a los que se hace referencia en la contestación, por lo que no entendemos que estos pudieran tener alguna influencia en el precio final en este caso.

Hacemos nuestra la valoración que hace la SAP de Madrid, seccion 32 de 17 de enero de 2.025:

"....Por último, tampoco podemos obviar que la conclusión del dictamen nos suscita reservas adicionales que no nos resistimos a expresar. Concluir, como lo hace, a propósito del efecto inane de un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de coches, con las características que han sido descritas, nos parece, sencillamente, un aserto escasamente verosímil si no se sustenta de una manera que resulte incontestable. Una conclusión tan extrema nos sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado además en los datos cuya fuente es el entorno de la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad (que consiste en la" aplicación de las reglas de la lógica, de la racionalidad propia de las máximas de experiencia deducidas del proceder del común de las gentes ante una situación concreta y determinada"- sentencia de la Sala 1ª del TS de 20 de julio de 2006, con cita de las de 14 de mayo de 1994 y 11 de diciembre de 1995; y en la misma línea las posteriores sentencias de 11 de octubre de 2011, 25 de noviembre de 2015 y 13 de mayo de 2016), con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva). Ya hemos explicado en el fundamento precedente que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que aquél ocasionó algún grado de sobrecoste. Otra cosa es que los acuerdos no se hubieran llegado a ejecutar, lo que no consta que sea aquí el caso. Precisamente, basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó en su momento que en el 93 % de todos los asuntos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel y aquí la extensión temporal del mismo fue dilatada. Los estudios empíricos no suplen la necesidad de cuantificar los daños, pero sí permiten sustentar la propia existencia del daño. Y, de manera accesoria, los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban también como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, aunque no para suplir sin más la cuantificación, partiendo de un estándar mínimo de prueba (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio). En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (CSWP 2008, 88). Y a esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de preciose intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión lo que viene a poner de manifiesto, como indica el sentido común, es que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba. Asimismo, como señalamos con anterioridad, los intercambios de información sobre precios suponen precisamente un instrumento de fijación de los mismos y, generalmente, esa clase de información es de la que se considera estratégica...."

A la vista de lo expuesto, y tras el análisis de los informes periciales, se puede concluir que ambos informes carecen de valor probatorio para fijar el importe del daño causado.

Cierto es que el informe de la parte actora no es concluyente, y que presenta deficiencias, como refiere la demandada. Ahora bien, esas deficiencias no invalidan el esfuerzo razonable efectuado por la parte actora para cuantificar el daño.

Consideramos que la parte actora con la información disponible y a su alcance ha realizado un esfuerzo suficiente y razonable para la estimación del daño.

Son diversas las audiencias provinciales, como la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 16 de diciembre de 2019, que, a la hora de valorar los informes periciales, parten de los argumentos y el análisis efectuado por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2013, y que se puede sintetizar en: " 1.- El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos [...]

Por lo tanto, se debe realizar una valoración de los informes periciales aportados, conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin obvíar, la valoración conjunta de la prueba practicada.

Así, se debe ponderar si dichos informes aplican un "método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia" (FJ7.2 de la STS (Civil) de 7 de noviembre de 2013, Nestlé et al. v. Ebro Puleva, ECLI:ES:TS:2013:5819).

Significativamente procede recordar que esta sentencia establece que, la dificultad probatoria no puede impedir que las víctimas reciban la indemnización adecuada al perjuicio sufrido, y que esta dificultad de prueba justifica una mayor flexibilidad a la hora de interpretar las pruebas periciales practicadas en la medida en que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente.

Pese a la dificultad en la cuantificación en esta clase de asuntos, la parte actora debe efectuar un esfuerzo probatorio, la Sentencia de la sección 15.ª de Barcelona dice que "49. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación (...) 54. Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Smuda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE".

Por su parte, la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona en sus sentencias número 39/2021 de 27 de enero de 2021, 42/2021, 28 de enero de 2021; 133/2021, 22 de febrero de 2021, 587/2021, de 14 de octubre y 594/2021, de 15 de octubre se ha advertido la dificultad de cuantificar el daño:

"La propia CE pone en evidencia la dificultad que entraña la valoración del daño en supuestos como el presente cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE de 13 de junio de 2013, afirma: "La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas".

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 , resolviendo sobre el cártel del azúcar, se refiere a la dificultad probatoria y dice:

"A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega."

En definitiva, constatada la existencia del daño, hay que tener en cuenta la extraordinaria dificultad que plantea su cuantificación, lo que habilita al órgano judicial a su estimación, siempre que la reclamante haya realizado un esfuerzo probatorio suficiente y razonable en relación con las circunstancias concretas del caso.

La STJUE SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 habilita la aplicabilidad en este caso del art. 17, apartado 1 de la Directiva 2014/104:

" El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional."

A tal respecto, dicho art. 17.1 consagra la facultad de estimación judicial del daño:

Cuantificación del perjuicio

1. Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

En este trámite, pues, es legítimo por parte de este juzgador, cuando se acredita la existencia de un daño derivado de un ilícito competencial pero en el que con las pruebas traídas al proceso no es posible proceder a su cuantificación, acudir al criterio de la fijación judicial del daño, ante las dificultades probatorias de la exacta cuantificación de un daño existente, técnica que no resulta ajena al sistema del artículo 1902 del Código Civil, ni supone que el juez se arrogue facultades exorbitantes ni que se vulnere el artículo 217 de la LEC sobre las reglas de la carga de la prueba.

Las recientes sentencias de la Sala 1º TS sobre el cartel de camiones, entre las que está la nº 923/23, de 12 de junio de 2.023 avalan el uso de la estimación judicial del daño:

"....Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado.

Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio.

19.- Es cierto que la citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante. Y, en cualquier caso, para este juicio sobre la suficiencia del esfuerzo probatorio hemos de situarnos en el momento en que se presentó la demanda, para no caer en un sesgo retrospectivo.

20.- En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria del demandante que hiciera improcedente la estimación que los tribunales de instancia han hecho del daño, porque no conste que el demandante, que reclama el daño consistente en el sobreprecio en la compra de un vehículo, haya acudido a los mecanismos de acceso a las fuente de prueba para que un perito pudiera realizar un informe basado en una realidad más próxima a la adquisición de su camión.

El tribunal de apelación, en consonancia con otras Audiencias, ha considerado que este informe no es idóneo para cuantificar en este caso los daños sufridos por el demandante porque «(...) no aporta datos reales sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Smuda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE». Obviamente, el presente caso se sitúa dentro de la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cártel. Aunque la Guía práctica contenía alguna indicación sobre la inidoneidad de estos métodos estadísticos, la propia Guía contenía dos advertencias importantes: su falta de carácter vinculante y una alusión a la posibilidad de que en las jurisdicciones nacionales se acogieran criterios más pragmáticos.

21.- Por eso, que la sentencia recurrida considere inadecuado el método empleado para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, haya rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones. Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis.e. 2 LEC) . Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que un camionero reclama por el sobreprecio pagado por la compra de un camión), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante. En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica: «Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad». También es relevante que en aquel momento existía un consenso general sobre la duración del plazo de ejercicio de la acción (un año, con base en el art. 1968.2 del Código Civil, contado desde la publicación del resumen de la Decisión en el DOUE), que dejaba poco margen para la realización de informes periciales más elaborados.

22.- Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE. Como afirmó la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18, Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069): «21 [...] el artículo 101 TFUE, apartado 1, tiene efecto directo en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C-453/99, EU:C:2001:465, apartado 23, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17, EU:C:2019:204, apartado 24 y jurisprudencia citada). »22 La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C-453/99, EU:C:2001:465, apartado 26, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17, EU:C:2019:204, apartado 25 y jurisprudencia citada). [...] »24 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 23 y jurisprudencia citada)» [...] »26 Por ello, la normativa de los Estados miembros debe tener en cuenta en particular el objetivo perseguido por el artículo 101 TFUE, que pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la libre competencia. Para garantizar esta efectividad del Derecho de la Unión el Tribunal de Justicia ha declarado, como se recordó en el apartado 23 de esta sentencia, que las normas nacionales deben reconocer a cualquier persona el derecho a solicitar una reparación del perjuicio sufrido (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 32 y jurisprudencia citada)». Y para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño: «25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada). [...] »27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y compradores del mercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento». Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una «protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia» resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de noviembre de 2022 (asunto C- 163/21, Paccar, ECLI:EU:C:2022:863), «no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal, C-882/19, EU:C:2021:800, apartado 36)» (p.56).

23.- La recurrente argumenta que la sentencia de esta sala 651/2013, del cártel del azúcar, declaró que «[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos». Pero esa afirmación no se hizo, como pretende la recurrente, para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que «el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada». En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño. No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

24.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización. La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño. Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que el tribunal de segunda instancia considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico le atribuía antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE. De tal forma que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje...".

Esta linea jurisprudencial es ratificada en las posteriores sentencias de 14 de marzo de 2.024 ( 370, 372, 373, 374, 375, 376, 377 y 381 de 2.024).

La sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, ECLI:EU:C:2023:99), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo». En esta última sentencia, el TJUE afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).

Por lo tanto, en casos de insuficiencia de los informes periciales aportados, asumiendo la dificultad probatoria de la parte actora en un escenario de asimetría informativa, las Audiencias realizan una estimación del daño, siguiendo la jurisprudencia consolidada en esta materia, que se viene situando en un 5% - 10% del precio de adquisición, criterio que asumimos en el presente caso, y lo situamos en un 5% en atención a que el informe de la actora, con sus defectos, sirve, por lo menos para acreditar un perjuicio en esos parámetros, reducidos, en función de las dudas, que también arroja, pues muchos de los peros indicados en el informe pericial de la demandada, han sido asumidos por el Juzgado.

Además, de las cantidades que se han tenido en cuenta para el precio se tiene que descontar los impuestos de matriculación e iva, además de conceptos ajenos al precio del vehículo, como transporte, gastos taller, gestión matriculación u otro similar, por lo que la suma concreta de precio asciende a 15.415,65 euros, siendo el 5%, 770,78 euros.

SEXTO- Intereses.

El pago de intereses entra dentro del principio de indemnidad del dañado por una práctica anticompetitiva, así en la STS, 1ª, 8 de junio de 2012:

"En definitiva, el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio, 1068/1998, de 21 de noviembre, 655/2007, de 14 de junio, entre otras -, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso".

En términos paralelos, respecto del abono de intereses, el considerando 12 de la Directiva de daños señala que:

"La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo. Cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasíonado por tal infracción puede solicitar resarcimiento por el daño emargente (damnum emargens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o lucrum cessans), más los intereses, con independencia de si en las normas nacionales estas categorías se definen por separado o conjuntamente. El pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios.

Corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse a tal efecto".

Teniendo en cuenta lo anterior, las normas nacionales en relación con el art. 1902 CC , es decir, los arts. 1101 y 1108 CC, deben ser interpretadas en el sentido de que la indemnización que se reconoce a la parte actora merece devengar el interés legal computado desde el momento en que sufrió el daño, es decir, desde el momento de compra del vehículo en cuestión, y a la suma reclamada se añadirán los intereses del art. 1108 desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y los del 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su efectivo abono.

Por todo lo anterior, se debe de estimar parcialmente la demanda.

SEPTIMO.- Costas.

Conforme al art. 394. 1 y 2 LEC , " las costas en primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecia, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ".

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En este litigio la estimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda es parcial, sin que se hayan detectado circunstancias suficientes que indiquen temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes, por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.