Sentencia Civil 154/2024 Juzgado de lo Mercantil de Toledo nº 1, Rec. 276/2021 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO. - Pretensiones de las partes . La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad que trae causa de las Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) de 11 de julio de 2019, solicitando que se declare la responsabilidad de las mercantiles lácteas demandadas y se les condene a abonar los daños que conforme a la cuantificación aportada según su informe pericial considera sufridos por el demandante como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia. Sustenta su pretensión, en esencia, en las siguientes alegaciones:

- Que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la Resolución de 11 de julio de 2019, consideró probado que la Asociación de Empresas Lácteas de Galicia (Aelga), Calidad Pascual (antes Grupo Leche Pascual S. A.), Central Lechera de Galicia (Celega), Corporación Alimentaria Peñasanta (Capsa), Danone, el Gremio de Industrias Lácteas de Cataluña (GIL), Grupo Lactalis Iberia, Nestlé España, Industrias Lácteas de Granada (Puleva) y Schreiber Food España (antes Senoble Ibérica) participaron y son responsables de conductas anticompetitivas que infringen el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia; el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

- Que la CNMC también consideró probada la participación de Industrias Lácteas Asturianas (ILAS), Leche Río, Feiraco, Leche Celta, Forlactaria y Central Lechera Asturiana, si bien no se las sancionó por considerar prescritas sus infracciones y ello sin perjuicio de que dichas empresas sí son civilmente responsables de los daños causados por los periodos en que se consideró probada su participación en dichas prácticas.

- Que las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo por los infractores han consistido en intercambiar información, a nivel nacional y regional, sobre precios de compra de leche cruda de vaca y otras condiciones comerciales, explotaciones ganaderas y excedentes de leche. Estos intercambios de información estratégica se produjeron en distintos foros y versaron sobre distintas materias, si bien todos ellos tuvieron un único objetivo común: consensuar y adoptar una estrategia conjunta para controlar el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca.

- Que durante la totalidad del periodo examinado por la CNMC (2000-2013) las empresas transformadoras intercambiaron información desagregada sobre los precios de compra que ofrecían a sus ganaderos y sobre los que iban a ofrecer en un futuro; sobre excedentes de leche y sobre la identidad de los ganaderos, volúmenes adquiridos de éstos o sobre la identidad de los ganaderos que tenían intención de cambiar de transformador, posibles medidas para evitarlo. Incluso, en el período 2007-2011 las prácticas restrictivas se habrían materializado directamente en acuerdos para coordinar los precios de compra de leche y para la cesión de ganaderos entre industriales.

- Que la información intercambiada permitía a las empresas ajustar su comportamiento y evitar ofrecer mejores precios y condiciones comerciales a los ganaderos, limitando la competencia en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda. Consecuentemente los ganaderos carecían de libertad para fijar el precio de su producto y la empresa a la que suministraban, distorsionando con ello el normal funcionamiento del mercado en beneficio de los transformadores.

- Que el expediente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no sólo acredita que han existido conductas prohibidas (distorsionar el normal funcionamiento del mercado) sino que además éstas han producido efectos negativos en el mercado, causando daños efectivos en los ganaderos, en forma de precio inferior al que debió satisfacerse en condiciones de libre mercado. Expediente y resolución al que se remite el demandante para acreditar la existencia de las conductas prohibidas.

- Finalmente expone de forma individualizada el daño causado a la mercantil demandante y que se reclama en el presente procedimiento a través de la documental aportada a autos (facturas correspondientes de la venta de leche cruda) y de su informe pericial, cuantificando el perjuicio ocasionado en la cantidad de 5.934.336,85 euros (3.547.326,02 euros en concepto del daño producido, en euros corrientes, y de 2.387.010,83 euros en concepto de actualización por revalorización.) Asimismo, solicita al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia. Adjunta para ello informe pericial económico.

Frente a lo anterior, las demandadas se oponen en sus escritos de contestación en esencia por los siguientes motivos, constitutivos de la controversia entre las partes:

1. SCHREIBER FOODS ESPAÑA S.L

- Prescripción de la acción.

- El régimen normativo aplicable no es el que se alega en la demanda.

- El alcance de la Resolución de la CNMC de 2019 que, no es firme, no es el que pretende la actora, que ejercita una acción "stand alone" o "follow on anticipada" de defensa de la competencia.

- La actora no ha acreditado que las conductas entrañen en su conjunto, una infracción de los art 101 TFUE y 1 LDC. no acredita que SCHREIBER haya infringido estos preceptos, ni que haya participado en una infracción única y continuada.

- No acredita ni la existencia de un daño ni la necesaria relación causal.

2. CENTRAL LECHERA ASTURIANA SAT (CLAS)

- Falta de legitimación pasiva de CLAS por cuanto que la Resolución de la CNMC declaró prescrita la infracción para la misma y, en consecuencia, no ha sido declarada responsable de infracción alguna.

- Prescripción de la acción ejercitada.

- La normativa de aplicación no es la que se cita en la demanda ya ejercita una acción follow-on sin ser firme la resolución de la CNMC, además no califica la conducta de cártel.

- No concurren los requisitos para que se pueda apreciar responsabilidad fundada en el art 1902 CC.

- Tampoco concurren los presupuestos necesarios para que se pueda apreciar la exigencia de responsabilidad a CLAS sobre la base de la solidaridad.

3. GRUPO LACTALIS IBERIA S.A

- Artículo 1902 del CC como única normativa aplicable al caso.

- No se cumplen los requisitos para el ejercicio de la acción indemnizatoria.

- La parte actora no ha acreditado la existencia de la infracción, ni de daños, ni, en todo caso, su cuantía.

- Prescripción de la acción ejercitada.

SEGUNDO. - Consideraciones previas. Antes de entrar en el estudio detallado de la acción ejercitada por la parte demandante, debemos realizar una serie de consideraciones previas, con el fin de determinar si nos debemos apartar de las conclusiones y criterio seguido por este Juzgado en la sentencia de fecha 3 de octubre 2023 dictada en el procedimiento n. 422/2020, en la sentencia de fecha 19 de febrero de 2024 dictada en el seno del procedimiento ordinario n. 140/2021, y en la sentencia de 20 de septiembre de 2024 dictada en el seno del procedimiento ordinario n. 435/2021, o por el contrario confirmarlos.

Cuando se ejercita una acción consecutiva (o follow on) la existencia de la infracción viene ya declarada en la correspondiente resolución administrativa (o jurisdiccional confirmatoria). Así se afirma expresamente en el artículo 9.1 de la Directiva 2014/104/UE y en el artículo 75.1 de la Ley de Defensa de la Competencia -LDC- ( "irrefutable"), lo que es conforme con la exigencia de coherencia y compatibilidad de las decisiones nacionales con las comunitarias (artículo 16 del Reglamento 1/2003), a las que lleva la necesidad de la aplicación uniforme de un régimen jurídico paralelo, nacional y comunitario.

Cuando la decisión sancionadora proviene de la Comisión Europea, la vinculación existe desde que se dicta, sin necesidad de que gane firmeza. Cuando proviene de la autoridad nacional, la vinculación exige que la resolución gane firmeza. Cuando la infracción ha sido declarada por una autoridad de competencia de otro Estado miembro, existe también esta vinculación o exigencia de interpretación uniforme, pero de una manera más débil y matizada, al funcionar como una presunción salvo prueba en contrario, "sin perjuicio de que pueda alegar y probar hechos nuevos de los que no tuvo conocimiento en el procedimiento originario" ( art. 75.2 LDC).

Esta vinculación a las resoluciones firmes de la autoridad de competencia ( artículo 16 del Reglamento 1/2003, artículo 9 de la Directiva 2014/104/UE y art. 75 LDC) ya la había establecido con carácter general el TJUE (sentencias de los casos Delimitis y Masterfoods, incluso aunque las decisiones de la Comisión estuvieran simplemente previstas o suspendidas cautelarmente). Las dudas que se mantuvieron en el derecho español respecto de las decisiones administrativas quedan de este modo despejadas (la STS 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar, ya había hecho una incursión en esta cuestión respecto de la vinculación entre órdenes jurisdiccionales y su alcance objetivo; y también la STS 634/2014, de 9 de enero de 2015, sobre explotación de derechos audiovisuales del fútbol). Si la decisión proviene de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se exige su firmeza ( art. 75.1 LDC).

En cambio, cuando se trata del ejercicio de una acción no consecutiva (stand-alone) , no necesita de la existencia de resolución firme para su éxito, basta con que el actor pruebe además de los daños la existencia de la infracción. Uno de los objetivos esenciales de la directiva es facilitar el ejercicio de estas acciones, idea que inspira las normas procesales transpuestas a los artículos 283 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que encuentra, además, inspiración en los principios de efectividad y equivalencia, que se llevan al frontispicio de la directiva (artículo 4).

Resumidamente, únicamente existen dos tipos de acciones: " acción follow-on" que se ejercita sobre la base de una resolución administrativa firme y la " acción stand-alone" que se ejercita en ausencia de resolución alguna. Pero no existe una tercera acción como pretende la parte actora que crea una "acción follow-on híbrida" afirmando que dicha acción hibrida se ejercita sobre la base de una resolución administrativa no firme.

De tal manera que si se ejercita una acción en base a una resolución administrativa no firme se entiende que la acción que se está iniciando es una acción "stand-alone", en la medida que quien la inicia sigue teniendo la carga de acreditar el ilícito comportamiento colusorio.

TERCERO. - Acción ejercitada por el demandante. La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad que trae causa de las Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) de 11 de julio de 2019, al igual que en las demandas que dieron lugar a las sentencias dictadas por este juzgado y esta juez de fecha de 3 de octubre de 2023 dictada en el procedimiento n. 422/2020, en la sentencia de fecha 19 de febrero de 2024 dictada en el seno del procedimiento ordinario n. 140/2021 y sentencia de 20 de septiembre de 2024 dictada en el seno del procedimiento ordinario n. 435/2021; consecuentemente al igual que en aquellos procedimientos en este también el actor ejercita una acción "Follow-on"

Y se llega a dicha conclusión por los siguientes motivos:

1. En primer lugar, de su escrito de demanda, cuando en el encabezamiento ya dispone que "de RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA consistente en acuerdos de intercambio de información estratégica sobre precios, ganaderos y excedentes de leche, recogidos en la Resolución de 11 de julio de 2019 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (Expediente S/0425/201 Industrias Lácteas 2)"

2. En segunda lugar, en el fundamento jurídico noveno indica literalmente que " Noveno.- Fondo del asunto.

A) Violación del Art. 1 LDC y Art. 101 TFUE

En la presente demanda se pretende la condena de los demandados a resarcir los daños ocasionados al ganadero demandante por la conducta anticompetitiva consistente en la infracción de art. 1 de la LDC y el art. 101 TFUE . (conocida como "cártel lácteo)172, después de que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia haya declarado y constatado en su Resolución que se ha producido una conducta anticompetitiva consistente en la contravención del art. 1 LDC y 101 TFUE .

En el presente asunto la Resolución de la CNMC incluye extenso material probatorio, bien mediante su reproducción, bien mediante referencia al contenido del expediente, que comprende tantos contactos directos bilaterales (acreditados mediante abundantes correos electrónicos, informes, actas, anotaciones manuscritas de personal directivo de las empresas infractoras), y contactos multilaterales (mediante similares elementos probatorios) en el seno del G-4, G-5, AELGA y GIL, conforme se detalla en los Hechos Décimo, Undécimo, y Duodécimo del presente escrito de demanda, acerca de precios y otras condiciones comerciales, información sobre ganaderos y excedentes de leche.

Resulta indudable a la vista del contenido de la Resolución de la CNMC que el grave ilícito competencial existió para la CNMC como práctica anticompetitiva para todo dicho periodo de 2000-2013 bajo la forma de intercambio de información estratégica relativa a precios, ganaderos y excedentes de leche y los daños ocasionados a los ganaderos por dichas infracciones deben ser indemnizados."

3. En tercer lugar, todo el relato fáctico se refiere de manera constante y prácticamente única al contenido de la Resolución de 2019, tanto de forma directa como indirecta.

4. En cuarto lugar, del suplico de su demanda, cuando indica que "tenga por formulada la presente demanda sobre RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA, dándose traslado al demandado para que comparezca y la conteste, y tras recibimiento del pleito a prueba que desde ahora se interesa, dicte sentencia por la que estimando íntegramente las pretensiones de mis representados: Se declare que las demandadas,SCHREIBER FOODS ESPAÑA S.L, FORLACTARIA OPERADORES LECHEROS S.A., GRUPO LACTALIS IBERIA S.A , y CENTRAL LECHERA ASTURIANA, S.A.T. (CLAS) son responsables solidariamente de los daños objeto de reclamación que ascienden a 5.934.336,85 euros (3.547.326,02 euros en concepto del daño producido, en euros corrientes, y de 2.387.010,83 euros en concepto de actualización por revalorización.)"

5. En quinto lugar, en el acto de la audiencia previa la parte actora confirmó que se trataba de una acción "follow-on".

Por todo ello, esta juzgadora no tiene dudas de que el enfoque inicial de la demanda es el ejercicio de una acción de reclamación en la modalidad "Follow-on". Y ello, aunque en el devenir del juicio, especialmente en el acto de conclusiones, el letrado de la parte actora "navegara" de forma intencionada o no (al igual que sucedió en los anteriores procedimientos vistos en este Juzgado de lo Mercantil n. UNO de Toledo) entre la acción consecutiva (o follow on) y la acción no consecutiva (o stand-alone) e incluso creando una tercera acción hibrida entre la acción " stand alone" y una "follow on", como ya se ha indicado en el fundamento jurídico anterior. Y como ya se indicaba en la sentencia de 3 de octubre de 2023 y de 19 de febrero de 2024 de idéntica resolución, "no debe sino desestimarse, y ello porque ante una pura acción consecutiva o follow on, que necesita de forma insoslayable la firmeza de la Resolución de la CNMC, dicha resolución ha sido recurrida ante la Audiencia Nacional por lo que su falta de firmeza impide entrar en el fondo de la cuestión."

Y vuelve a darse la misma situación temporal que en las anteriores demandas; la resolución CNMC sigue siendo NO FIRME, y ello a pesar de que la Audiencia Nacional en fecha de 13 y 14 de febrero de 2024 dictó una serie de sentencias mediante las que desestimó total y/o parcialmente, los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la Resolución de la CNMC de 2019, si bien las demandas han presentado sendos recursos de casación ante el Tribunal Supremo que ha sido admitidos a trámite. Consecuentemente la Resolución de 2019 es susceptible de ser revocada por el Tribunal Supremo, no siendo firme.

Ya en las sentencias de 3 de octubre de 2023 y 19 de febrero de 2024 se indicaba que "Se discute por las partes, si tras la supresión del requisito de procedibilidad de la firmeza del antiguo 13.2, un perjudicado puede optar por ejercitar una acción autónoma o una acción consecutiva. En el primer caso, (y como ya hemos adelantado en el anterior fundamento de derecho), debe probar, no solo el daño que reclama, sino primeramente la infracción, acudiendo a los medios de prueba que estime oportunos; en el segundo, si la resolución que declara (y sanciona) la infracción es firme, quedará excusado de acreditarla, limitándose el procedimiento a una mera reclamación de daños y perjuicios derivados de su comisión. La actora tenía a su alcance haber ejercitado una acción stand alone o esperar a la firmeza de la resolución de la CNMC, sin embargo, ni uno ni lo otro ha hecho, condenándola al fracaso."

Todo ello lleva a considerar a esta juzgadora que, ejercitándose, como a mi entender se ejercita, una acción "follow-on", resulta imposible una estimación de las pretensiones tal y como se plantean en la demanda, puesto que al estar ligada a la acción consecutiva la firmeza de la resolución, y ausente ese vínculo umbilical, la acción no es viable de forma congénita.

Por lo expuesto, no queda sino la íntegra desestimación de la demanda, sin necesidad de entrar en el estudio de ninguna otra cuestión planteada.

CUARTO. - HIPOTÉTICO SUPUESTO DEL EJERCICIO DE UNA ACCIÓN STAND-ALONE. Como se ha indicado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución únicamente existen dos tipos de acciones, la " acción follow-on" y la " acción stand-alone", de tal manera que si se ejercita una acción en base a una resolución administrativa no firme se entiende que (con independencia de la concreta voluntad del demandante en este caso concreto) la acción que se está iniciando es una acción "stand-alone"

Por ello y al igual que se hizo en las anteriores sentencias dictadas por este juzgado, que se consideró pertinente efectuar un pronunciamiento para el hipotético caso de que la acción ejercitada por el demandante fuera una acción "stand- alone", esta juzgadora mantiene el criterio seguido en las mismas y considera que dicha acción estaría prescrita como bien argumentaron las demandadas en su contestación a la demanda y en el trámite de conclusiones. Y ello por los siguientes motivos.

Lo primero que se debe establecer es el " DIES A QUO". Siendo pacifica la doctrina y la jurisprudencia al considerar que el día inicial para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual es aquel en que puede ejercitarse, según el principio "actio nondum nata non praescribitur" (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir) ( SSTS de 27 de febrero de 2004; 24 de mayo de 2010; 12 de diciembre 2011). Este principio exige que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. Si bien en las acciones "follow-on" nacen tras ser dictada la resolución administrativa, en las acciones "stand-alone" el perjudicado puede ejercitar la acción si conoce la practica anticompetitiva y el perjuicio ocasionado y, ello, porque el derecho nace del acto ilícito que provoca un perjuicio, pero no de la resolución administrativa sancionadora que en su caso puede ser un elemento probatorio del hecho ilícito.

La Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20 , señala: "59. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 50).

60. De ello se deduce que la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.

61. En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta."

Esta misma sentencia rechaza la aplicación automática de hitos estandarizados para calcular el dies a quo. En este sentido, reconoce que la persona perjudicada puede tener el conocimiento indispensable para el ejercicio de la acción "mucho antes" de la publicación del resumen de una decisión de la Comisión Europea o, incluso, del comunicado de prensa correspondiente. Y si bien, en este caso concreto entiende que esta exigencia se colma con la publicación del resumen de la Decisión, da pie a otra interpretación distinta del dies a quo de la prescripción, como refleja su párrafo 64: "Si bien ni siquiera en un asunto relativo a un cártel puede excluirse que la persona perjudicada pueda tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar la acción por daños mucho antes de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del resumen de una decisión de la Comisión, o incluso antes de la publicación del comunicado de prensa relativo a dicha decisión, no resulta de los autos en poder del Tribunal de Justicia que ello haya sucedido en el litigio principal."

Ese criterio ha venido a confirmarse en la Sentencia del TJUE de 18 de abril de 2024 en el asunto C 605/21 (Heureka Group a.s. y Google LLC) donde se indica:

64. En cuanto atañe al segundo requisito, que, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 55 de la presente sentencia, debe cumplirse para que comience a correr el plazo de prescripción, a saber, que la persona perjudicada tenga conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños por infracciones de las normas del Derecho de la competencia, procede recordar que forma parte de esa información la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, el nexo de causalidad entre el perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C 267/20 , EU:C:2022:494 , apartado 60).

65. En efecto, si no se dispone de dicha información, es extremadamente difícil, si no imposible, que la persona perjudicada obtenga la reparación del perjuicio que esa infracción le ha causado.

66. A este respecto, corresponde al juez nacional que conoce de la acción por daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de dicha información. En efecto, procede recordar que solo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 31 de enero de 2023, Puig Gordi y otros, C 158/21 , EU:C:2023:57 , apartado 61 y jurisprudencia citada). Dicho esto, el Tribunal de Justicia, al pronunciarse sobre la cuestión prejudicial, puede aportar precisiones destinadas a orientarlo en esa determinación.

67. Así, de la jurisprudencia se desprende que, en principio, ese momento coincide con la fecha de publicación del resumen de la decisión de la Comisión de que se trate en el Diario Oficial de la Unión Europea (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C 267/20 , EU:C:2022:494 , apartado 71).

68. En efecto, por una parte, la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea en todas las lenguas oficiales de la Unión de un acto que emana de una institución de la Unión garantiza que tanto las personas físicas como las personas jurídicas tengan la posibilidad de conocerlo [véase, en este sentido, el auto de 6 de marzo de 2023, Deutsche Bank (Cártel - Derivados sobre tipos de interés en euros), C 198/22 y C 199/22 , EU:C:2023:166 , apartado 49 y jurisprudencia citada].

69. Por otra parte, en el marco de las acciones de responsabilidad ejercitadas a raíz de una decisión definitiva de la Comisión, la vinculación a un elemento objetivo como la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del resumen de dicha decisión redunda en interés de la seguridad jurídica, en el sentido de que, siempre que la infracción de que se trate haya cesado, permite establecer, en principio, el momento a partir del cual puede razonablemente considerarse que empieza a correr el plazo de prescripción, tanto para las empresas que han participado en una práctica colusoria como para las personas perjudicadas [véase, en este sentido, el auto de 6 de marzo de 2023, Deutsche Bank (Cártel - Derivados sobre tipos de interés en euros), C 198/22 y C 199/22 , EU:C:2023:166 , apartado 48].

70. Así y todo, no cabe excluir que una persona perjudicada por una infracción de las disposiciones del Derecho de la competencia pueda tener conocimiento de los elementos indispensables para ejercitar la acción por daños mucho antes de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del resumen de una decisión de la Comisión [auto de 6 de marzo de 2023, Deutsche Bank (Cártel - Derivados sobre tipos de interés en euros), C 198/22 y C 199/22 , EU:C:2023:166 , apartado 44 y jurisprudencia citada].

71. No obstante, corresponde a la persona frente a la que se ejercita la acción por daños demostrar que tal es el caso."

En consecuencia, el dies a quo habrá de valorarse caso a caso. En el presente caso, la publicación de la nota de prensa de la Resolución de 2015 fue el 3 de marzo de 2015 y dicha nota ya contenía los cuatro elementos necesarios para el ejercicio de la acción por daños, a saber: la existencia de la infracción, la existencia de un perjuicio, el nexo de causalidad entre el perjuicio y la infracción y la identidad del autor de la infracción.

Ciertamente esta resolución fue recurrida en vía contencioso administrativa por las empresas sancionadas que resultaron parcialmente estimados por defectos de forma, acordándose la retroacción de las actuaciones del expediente de la CNMC, para que tales defectos fueran subsanados. Que la resolución fuera recurrida ante la jurisdicción contencioso administrativa, fuera anulada y se volviera a dictar otra resolución sancionadora en fecha 11 de julio de 2019, no influye para la determinación del dies a quo. En este sentido se pronuncia la Sec.15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto nº 77/2022 de 28 de abril) "La prescripción de la acción, alegada en el recurso de Grupo MCPETIT, no priva de verosimilitud a la reclamación. No es este el lugar en el que debe dilucidarse definitivamente esa excepción. Sólo si la prescripción se presentara como muy evidente, cabría concluir que la pretensión de la demandante no sería viable, lo que no es el caso. En efecto, no se discute la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil , a contar desde que el agraviado conoció o pudo conocer la existencia de la infracción. A falta de otros elementos de prueba, parece razonable computar el plazo desde que se publicó la resolución de la CNMC (el 23 de junio de 2015), momento en el que la actora pudo conocer todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción."

Enlazando con esto y revisado el procedimiento, no hay ninguna prueba que permita sostener que el demandante no pudo tomar conocimiento de la infracción que ahora denuncia con la publicación de la resolución de 2015.

Por último, queda determinar el plazo de ejercicio de la acción , la Sentencia del Tribunal Supremo n. 925/2023 de 12 de junio dictada en el seno del cartel de los camiones, señala en el fundamento de derecho séptimo:

"3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC , el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil ."

Pues bien, si la acción nació el 3 de marzo de 2015, con la publicación de la nota de prensa de la resolución sancionadora de la CNMC, España, a esa fecha, todavía no había transpuesto la Directiva 2014/104/UE, cuyo plazo de transposición finalizaba el 27 de diciembre de 2016. En consecuencia, el plazo de prescripción de la acción, nacida con anterioridad al 27 de diciembre de 2016, es el de un año, siempre que se consume dicho plazo antes de llegar a la fecha límite para la transposición de la Directiva, por lo que, en este caso en concreto, habiéndose interpuesto la demanda en julio de 2021, sin la existencia de reclamaciones que hayan interrumpido el plazo de prescripción, debe concluirse que la acción de ser en un supuesto hipotético caso "stand-alone" se encuentra prescrita.

Si bien, cuando el actor en sus conclusiones navega llevando a la acción ejercitada al terreno de la acción "stand-alone" acude al principio de efectividad para acreditar que la acción no estaría prescrita, en contra de la posición de todas las demandadas. Pero el hecho de considerar que la situación esté consolidada antes de que finalizara el plazo de transposición de la Directiva y no se halla comprendida en el ámbito temporal de aplicación de la misma, no significa que el principio de efectividad no resulte aplicable, en este caso, el derivado del art 101 TFUE. Así la STJUE de 28 de marzo de 2019 Cogeco, C-637/17 , se pronuncia sobre la aplicación del principio de efectividad derivado del art. 102 TFUE a una situación "consolidada", y de la misma resulta: que el art. 102 TFUE produce efectos directos en las relaciones entre particulares; que el efecto útil de la prohibición establecida en el art. 102 se vería en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio irrogado por su infracción y que ante la inexistencia de una normativa de la Unión aplicable por razones temporales, corresponde al ordenamiento nacional regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño, incluyendo las relativas a los plazos de prescripción, "siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad". Todo ello resulta aplicable al art 101 TFUE ( STJUE Caso Skansa, C-724/17).

El TJUE ha declarado que la duración del plazo de prescripción no puede ser

"tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento" (Cogeco). Y resulta indudable que el plazo de un año del 1968.2º Código Civil es considerablemente más corto que el de 5 años establecido en el art. 10 de la Directiva de daños de 2014, aun cuando ésta no resulte aplicable por razones temporales. Pero teniendo en cuenta que han de tomarse en consideración todos los elementos del régimen de prescripción de que se trate y tomando en consideración el régimen de interrupción de la prescripción del Derecho nacional español, en el que el plazo de prescripción se puede interrumpir a través de una reclamación extrajudicial, entre otros mecanismos , no cabe apreciar contravención del principio de efectividad, por cuanto en el Derecho español este plazo de prescripción , que ciertamente es breve , se puede interrumpir a través de una mera reclamación extrajudicial , conforme al art 1973 Código Civil.

QUINTO. - Costas. Conforme al artículo 394.1 de la LEC "En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares."

En el presente caso, no se hace expresa imposición de costas por apreciar dudas de hecho y de derecho conforme se recoge en los anteriores fundamentos de derecho.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.