Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de València nº 1, Rec. 377/2017 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- Sostienen los demandantes pretensión frente a las entidades demandadas impetrando pronunciamiento judicial que declare que su comportamiento en el mercado, desarrollando las conductas que se enuncian como dignas de reproche, es contrario a la pars condictio concurrentium al tiempo que la publicidad de las mismas es ilícita, y con tal fundamento que vengan condenadas a soportar tal declaración y por ende a la cesación en las mismas.

Así en particular la actora viene a denunciar tres situaciones que reprocha a las adversas, y que reputa constitutivas de ilícitos concurrenciales, a saber:

- La ocultación de una intermediación a través de un seguro con franquicias.

- La contratación de un seguro con el siniestro ya producido.

- La prestación de servicios a pacientes/clientes no asegurados.

Cada una de las demandadas ha comparecido en cada caso y ha contestado a la demanda deducida de contrario, para impetrar su desestimación con fundamento en las consideraciones que al efecto se han desarrollado.

La parte demandada ha planteado en primer lugar la virtualidad de los supuestos de excepción siguientes:

- Falta de legitimación activa

- Falta de legitimación pasiva.

A tales supuestos se dio el tratamiento correspondiente en el acto de la audiencia previa ex artículos 416 y siguientes de la LEC, en atención a que se trata de un supuesto de denuncia de falta de legitimación ad causam, y por tanto relativo al fondo del asunto.

Pues bien al respecto es claro que no cabe confundir los conceptos de legitimatio ad processum y legitimatio ad causam, por cuanto es bien conocida y reiterada la jurisprudencia, que matiza que una cosa es la falta de personalidad, y que se deriva de la absoluta incapacidad para litigar (legitimatio ad processum),que se relaciona con el artículo 7 de la Ley procesal civil , cuando indica que, "sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles"; lo que evidentemente no se da en el supuesto de litis en relación con la aquí actora; y otro concepto bien distinto es la legitimatio ad causam, que está estrechamente vinculada a la cuestión de fondo y deriva de la concreta situación de una persona respecto de la pretensión ejercitada, y que lógicamente nada tiene que ver con la personalidad del litigante (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1977, 26 de noviembre de 1987, 9 de octubre de 1993), cuestión que afecta al fondo del asunto.

Se cuestiona la legitimación activa de cada uno de los dos sujetos que integran el polo activo de la relación jurídico procesal. Así, respecto del Consejo General se sostiene que dado su ámbito nacional no puede irrogarse la legitimación para la defensa de los intereses de ámbitos territoriales mas reducidos y en este caso se trataría de la provincia de Valencia (la competencia territorial de este Juzgado es provincial), sin que desde luego pueda indicarse que se actúa en interés de Clínica Llobell Cortell. Y respecto de esta ultima, se indica que se trata de una persona jurídica, que por tanto no es odontóloga pues tal cualidad solo la ostentan los titulados superiores en Odontología y además con domicilio social en Madrid por lo que no puede sostenerse su interés en un procedimiento relativo al ámbito territorial de la provincia de Valencia.

Pues bien, las excepciones planteadas por cada una de las demandadas impugnando la legitimación activa de las demandantes merecen una suerte similar, en tanto que, por consideraciones distintas, debe reconocerse en todo caso, y por tanto desestimarse la excepción por lo que se refiere a cada una de las dos actoras.

No puede negarse la legitimación activa de Clinica Llobell Cortell S.L., por cuanto por mas que en la actualidad el domicilio social de la entidad mercantil esté radicado en Madrid, es lo cierto que en el momento constitutivo (y hasta su traslado a Madrid en 2015) el domicilio social se encontraba en Valencia, radicando su centro de intereses en la C/ Cirilo Amorós num. 44 puerta 1ª, donde sigue teniendo establecimiento abierto al público y prestando (por los profesionales sanitarios cualificados al efecto obviamente) los servicios de odontología. Y así, hasta su traslado al Registro Mercantil de Madrid por mor del cambio de domicilio social operado, la sociedad estaba inscrita en el Registro Mercantil de la Provincia de Valencia, al Tomo 8823, Libro 6109, Folio 135, Seccion 8, Hoja V-126805. Y es claro que se trata de un sujeto de Derecho con personalidad propia, que como entidad mercantil realiza una actividad en el trafico económico prestando sus servicios a sus clientes por medio de sus trabajadores y empleados, en este caso profesionales titulados superiores en Odondologia (antes en Medicina y Cirugía, especialidad Estomatologia).

Asimismo no se entiende el porqué se viene a cuestionar la legitimación activa del Consejo General ex articulo 33 LCD, por mas que su ámbito sea nacional y en este caso la contienda se suscite respecto de la actividad que se desarrolla en la Clinica Milenium Guimerá sita en la Gran Via Fernando El Católico de esta Ciudad. Y es que una corporación de derecho publico puede venir a sostener acción en defensa de los intereses que tutela como propios en un ámbito territorial mas restringido. En este mismo sentido se ha pronunciado recientemente la SAP de las Islas Baleares de 29 de enero de 2024.

Y en cuanto a la legitimación pasiva, sin perjuicio de lo que se dirá en los fundamentos jurídicos siguientes, se ha cuestionado la eventual vinculación orgánica directa de las dos demandadas, en cuanto que se ha impugnado la cita que efectua la actora acerca del titular de la totalidad del capital social de SANITAS NUEVOS NEGOCIOS S.L.U., pero se ha admitido que conforman Grupo de Sociedades así como que SANITAS NUEVOS NEGOCIOS es agente mediador de los seguros comercializados por SANITAS S.A.

SEGUNDO.- Como tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de junio de 1997 nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en el principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las simples prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser, sólo por ello, calificadas simplemente como desleales. Constituye una de las formulaciones básicas en el modelo de competencia que impera en nuestro ordenamiento jurídico, la de que los distintos operadores económicos en el mercado, deben basarse en su propio esfuerzo, regla general sometida a matizaciones que no es el caso considerar; y, a la inversa, una manifestación negativa de la buena fe está identificada con aprovecharse, para sí o para tercero, del esfuerzo desplegado por otros participantes en el mercado. La Ley de competencia desleal tiene por finalidad, como dice su articulo 1, la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales (articulo 2). El artículo 4 declara como cláusula general, que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999 define que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 mantiene que establecido en el artículo 2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, el ámbito objetivo de su aplicación, el Preámbulo de la propia Ley dice que para que exista acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2, esto es, que el acto se "realice en el mercado" (es decir que se trate de un acto de transcendencia externa) y que se lleve a cabo con "fines concurrenciales", es decir, que el acto, conforme se desprende del párrafo segundo del citado artículo, tenga por finalidad "promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero". Y que el artículo 4 de la ley establece la llamada cláusula general,según la cual "se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", cláusula que trata de proscribir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus artículos 5 a 17. La referencia a la buena fe que se contiene en la norma viene hecha a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto y que, con carácter general, encuentra acogida en el artículo 7-1 del Código Civil como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos.

Partiendo de los criterios que se extraen del texto del Preámbulo de la Ley 3/1991, considerando que dicho texto legal crea un marco de seguridad jurídica imprescindible en un Estado que consagra la libertad de empresa y de la competencia en su Texto Fundamental, podemos decir que los intereses que protege esta normativa son principalmente tres, a saber:

a) el interés privado de los empresarios;

b) el interés colectivo de los consumidores y

c) el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado.

Hay, por tanto, un compendio o entramado de intereses públicos y privados dignos de tutela, desvinculando la persecución del acto del tradicional requisito de la relación de competencia, lo que sólo tenla sentido en el seno de una concepción profesional y corporativa de la disciplina. No se trata de un juicio deontológico, sino político-económico, incardinado en criterios jurídicos y economicistas anti-trust.Ahora bien, se busca también evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se han tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, y así enuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1997 que "ha de tenerse en cuenta que nuestro sistema económico parte del principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial en el mercado para que el consumidor pueda elegir el producto que más le interese confrontando calidades y precios". Dichos principios han de regir la interpretación y subsunción de los hechos probados en las definiciones concretas que de competencia desleal da la Ley que se aplica.

TERCERO.- La parte actora impetra la virtualidad de diversos preceptos de la Ley de Competencia Desleal, a cuyo amparo centrar el proceder de la demanda que reprocha como constitutivo de infracción a las prácticas leales en el mercado.

Pues bien, de tales preceptos, debemos en este momento hacer consideración de la improcedencia de la genérica llamada del articulo 4 de la Ley de Competencia Desleal, y sin perjuicio de lo que se dirá en fundamentos jurídicos posteriores.

Y es que por lo que al citado precepto se refiere, el articulo 4 de la Ley de Competencia Desleal establece una cláusula general en los términos de que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Los elementos constitutivos de dicha claúsula general son:

- Una actuación con fines concurrenciales.

- Una práctica concurrencia que objetivamente, sobrepasa las exigencias de lealtad que deben delimitar a todo mercado altamente transparente y competitivo.

Ciertamente la cláusula general del articulo 4 LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que se tipifican los actos de competencia desleal en particular. Al contrario, establece en sí mismo una norma jurídica en sentido propio, esto es, un precepto completo del que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como por lo demás sucede con el art. 7.1 del Código Civil, cuya infracción, por lo tanto, constituye también un acto de competencia desleal y puede servir de base para el ejercicio de las acciones clásicas de competencia desleal, prevenidas en el artículo 32 LCD. La cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad e individualidad frente a los actos de competencia desleal que han merecido un tipo específico en el catálogo de actos concurrenciales ilícitos recogido en los arts. 5 y siguientes LCD. Así, dentro de esa cláusula se engloban una serie abierta e indeterminada, a priori, de comportamientos que se va progresivamente completando y definiendo por la jurisprudencia, entre los que se encuentran comportamientos como la captación de clientela, el aprovechamiento indebido de esfuerzos ajenos, actos de parasitación, actos de obstaculización, ofertas molestas, abuso de autoridad en la promoción, actos de explotación de sentimientos, publicidad desagradable y actos de simple agresión.

Pero no obstante lo anterior, con lo que no es contradictorio, es pacifico que la cláusula general del artículo 4 solo ha de resultar de aplicación, de manera subsidiaria, en los casos en que la conducta de que se trata no encuentre acomodo adecuado en la tipología de conductas que se tipifican en los artículos siguientes, artículos 5 y siguientes.

CUARTO.- Por lo que se refiere al ilícito concurrencial del articulo 15 LCD es criterio recogido en SAP de Madrid, Sección 28, de 20 de octubre de 2017 con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 que "La finalidad común de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en reprimir aquellas infracciones normativas que supongan una alteración ilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores. Serán reprochables, desde el punto de vista de la competencia desleal, las infracciones normativas que afecten la situación de igualdad inicial de los competidores y que faciliten al infractor una ventaja competitiva de la que carecería si se hubiese atenido, como lo hicieron otros competidores, al estricto cumplimiento de las diferentes normas reguladoras de su actividad. Por tanto, la deslealtad reside en ambos casos en la obtención de una ventaja competitiva significativa mediante la infracción de normas.";añadiendo en interpretación de dicho apartado 2 que "El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal no tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo".

Y al analizar los requisitos y presupuestos necesarios para la apreciación de ilícito desleal, afirma la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que "En el caso de infracción de normas que no tienen por objeto la regulación de la competencia, prevista en el art. 15.1 de la Ley de Competencia Desleal , es preciso que se justifique adecuadamente que se ha producido una prevalencia de la ventaja competitiva significativa obtenida mediante la infracción de las normas, porque en principio tal circunstancia no es consecuencia natural de una simple infracción de ese tipo de normas, mientras que en el caso de la infracción de normas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, se presume que tal infracción trae consigo la obtención de una ventaja competitiva significativa de la que puede prevalerse el infractor.

En este segundo caso, para excluir la deslealtad de la conducta será necesario justificar adecuadamente la existencia de circunstancias excepcionales que motivan que, pese a la infracción de normas reguladoras del mercado, tal infracción no conlleva que el competidor obtenga y se prevalga de una ventaja competitiva significativa...".

En la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 se añade, a los efectos que nos ocupan, que "cuando la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia, dicho incumplimiento suele provocar en la inmensa mayoría de los casos una alteración automática de la 'par condicio concurrentium' entre las empresas competidoras en un mismo mercado y es esto lo que determinará, por lo general, que el infractor incurra en una conducta desleal";entendiendo por normas reguladora de la concurrencia aquellas que "... al margen de su naturaleza civil o administrativa, configuran de forma directa la estructura del mercado y las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en el mismo, dirigidas a promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero. Es irrelevante, a estos efectos, cuáles hubieran sido los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la norma concurrencial y cuál sea la justificación que, en su caso, proceda para la limitación de la competencia mediante la acción del legislador".

Añade la citada Sentencia que "El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal no tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo..." y afirma que "... no es admisible que la controversia sobre la concurrencia o no de la conducta desleal prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal se limite a constatar si ha existido o no infracción de las normas que regulan el mercado de los juegos de azar (y, en concreto, de los juegos on line) y se prescinda completamente de las circunstancias concurrentes en dicho mercado y la trascendencia que tales circunstancias tienen respecto de la posición concurrencial de los intervinientes en ese mercado y, en concreto, de las demandantes y las demandadas...".

Pues bien, en este caso resulta muy significativo, como una de las conductas denunciadas por la actora, que se ha acreditado que en la Clinica Milenium Guimerá se atiende a pacientes que padecen patologías bucodentales previas, y que no estando asegurados, ven que se les ofrece la contratación en unidad de acto del seguro, con lo que optimizarían el precio a satisfacer en cuanto que solo tendrían que pagar el importe de la franquicia. En este sentido la testifical depuesta por el Sr. Teofilo, que ha ratificado su informe previo (y que no había venido especialmente impugnado) ha resultado muy clarificadora pues los términos de la conversación mantenida con los empleados de la empresa prestadora del servicio no dan lugar a equivoco al respecto.

Pues bien, tal planteamiento evidencia el quebranto de las normas propias del contrato de seguro, toda vez que es inherente a este sector económico la existencia de un riesgo (que conforma el objeto) y cuyo precio viene determinado, entre otras variables, por el calculo de probabilidades en atención al volumen del colectivo asegurado. Pues bien, la atención a pacientes ya afectados o damnificados por patologías propias supone la eliminación de ese elemento de riesgo, en cuanto que éste debe ser futuro.

Se trata de una normativa sectorial diversa de la que regula la concurrencia en el mercado, y por tanto, para ser reprochable la conducta por esta via, debe advertirse que de ello se puede derivar una ventaja competitiva. Pues bien, de lo actuado en el seno de este procedimiento la respuesta solo puede ser negativa. Piensese que incluso la parte actora sostiene que por la via de la franquicia realmente se estaría pagando la tarifa, dado lo elevado de aquélla. Pues bien, si eso es así, parece obvio concluir que no se está abaratando el coste real (sino que a efectos comerciales se encarece el precio alternativo) y por ende ninguna ventaja competitiva cabria incardinar. Tal podría ser reprochable por la via del articulo 5.1 en cuanto que acto de engaño, como se verá seguidamente, pero no por la via del articulo 15.

QUINTO.- El artículo 5 de la LCD establece (en lo que aquí interesa)

"1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

"a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio

(...)

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio."

El artículo 7 del mismo cuerpo legal dispone que:

"1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.".

La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que "se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al producto c) (...) d) el precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio".

El art. 7 de la misma Directiva dispone que: "1.Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado".

De lo anterior resulta que el juicio de deslealtad descansa sobre la concurrencia conjunta de dos presupuestos: la aptitud de la práctica para inducir a error y para distorsionar el comportamiento económico del consumidor. Lo anterior supone que la conducta será desleal cuando la información -verdadera o falsa- pueda inducir a error al consumidor, alterando su comportamiento económico, sin que sea necesario que ese error llegue a producirse. El juicio de deslealtad requerirá identificar el destinatario de la información que se reputa engañosa, a fin de valorar si hay o no riesgo de error.

En este punto cabe deslindar cada una de las tres conductas que, como pretendidamente desleales, se denuncian por la parte actora, a saber:

- La utilización de franquicias que implican, de hecho, que el coste del servicio es asumido prácticamente en su totalidad por el asegurado y suponen que la aseguradora se convierte en un mero intermediario al no asumir riesgo alguno.

- La suscripción de seguros con clientes que ya presentan una patología bucodental.

- La prestación de servicios bucodentales a clientes no asegurados.

Comenzando por este ultimo aserto, parece rotundo advertir que la impresión general que cualquier consumidor medio razonablemente informado puede adquirir cuando acceda al establecimiento de Clinica Milenium es que está precisamente accediendo a unas dependencias de la aseguradora SANITAS y en la que se presta la asistencia sanitaria correspondiente. Al efecto, la referencia nominativa a SANITAS es inequívoca, así como sus colores corporativos y demás menciones que aparecen al efecto. Y el ciudadano medio, lego en Derecho, sabe lo que supone la contratacion de un seguro y la contraprestación que cabe esperar como contrapartida al pago de la prima correspondiente.

Pues bien, la asistencia a sujetos no asegurados quebranta la normativa reguladora de la pars condictio concurrentium. Supone un acto de engaño incardinable en el articulo 5.1 letra d) (así como en el art. 7) de la LCD, pues el consumidor no asegurado no debería tener acceso a las prestaciones propias de la entidad precisamente en atención a la ausencia de cobertura aseguradora.

Y en todo caso además, como quiera que los clientes ven que se les ofrece la contratación en unidad de acto del seguro, con lo que optimizarían el precio a satisfacer en cuanto que solo tendrían que pagar el importe de la franquicia, tal supone un acto de engaño incardinable en la letra e) del articulo 5.1.

De otra parte la prestación de servicios a pacientes/clientes que ya presentan ex ante una patología bucodental, es asimismo un acto de engaño incardinable en el articulo 5 LCD. Es inherente a la contratacion de un seguro que el riesgo que conforma su objeto aun no se ha producido, y de lo que se trata precisamente es de ganar una cobertura por si en el futuro se produce tal, que por otra parte no es deseado. Cuando en este caso la patología que propicia el desenvolvimiento de las actividades propias de la asistencia sanitaria odontológica conforme a la lex artis del oficio, ya viene dada con anterioridad, realmente no se está contratando un seguro, por mas que formalmente se denomine como tal, sino que bajo a la apariencia de un contrato de seguro y debiendo atenderse además supuestas fracciones importantes del precio por concepto de supuestas franquicias, se esta contratando directamente la prestación del servicio correspondiente. Tal es por ende un acto de engaño ex articulo 5.1 letra a).

Y en el acto del juicio las dos odontólogas que han declarado en calidad de testigos, la Sra. Paulina y la Sra. Blanca, que integran el catalogo de SANITAS pero que tienen su clínica diversa de la Clinica Milenium, han indicado que el importe de las franquicias lo paga el asegurado.

Pero por lo que se refiere a la primera de las conductas denunciadas respecto de la Clinica MIlenium Guimerá, a saber, la utilización de franquicias que implican, de hecho, que el coste del servicio es asumido prácticamente en su totalidad por el asegurado, no se advierte que tal suponga un acto de engaño ex artículos 5 y/o 7 LCD. Y ello por cuanto, analizado cuanto mas arriba ya se ha dicho y que da lugar al pertinente reproche, el cliente, que conoce el importe de la franquicia, ha decidido, de manera libre y voluntaria, venir a perfeccionar el contrato. Esto es, el acto de engaño no puede venir dado por un sobreprecio cuyo pago el cliente ha debido soportar, pues tal le es conocido y lo ha consentido.

SEXTO.- Se pretende igualmente la declaración de la ilicitud de la publicidad efectuada por las demandadas que induzca al cliente o usuario a suscribir contratos de seguro por diversos motivos.

La publicidad constituye un elemento imprescindible para que se pueda desarrollar la competencia en el mercado, en cuanto que si la oferta existente es adecuadamente conocida, el potencial cliente estará razonablemente informado y podrá elegir de manera adulta. Su finalidad fundamental consiste en promover la contratación de bienes o servicios entre productores o profesionales y consumidores.

En sentido general, comprensivo de las varias facetas del mensaje publicitario, afirma la SAP Madrid, Sección 28ª, de 23 de febrero de 2016 que "La publicidad es un fenómeno de comunicación de carácter complejo en el que intervienen: un emisor del mensaje, un instrumento publicitario (el soporte del que habla la recurrente), un receptor y, finalmente, un proceso perceptivo/cognitivo por virtud del cual el receptor capta y asimila el contenido del mensaje publicitario.";de tal modo que en este específico ámbito sanitario y su correspectivo ilícito concurrencial por publicidad ilícita, tal como afirma la SAP Barcelona, Sección 15ª, de 17 de octubre de 2012, resulta que "cobra relevancia el factor de la "credibilidad" por parte del destinatario de la publicidad: la deslealtad del comportamiento se ha de condicionar a criterios de verosimilitud y atendibilidad de las manifestaciones por parte del sujeto destinatario, esto es, a la idoneidad de la manifestación publicitaria para ser razonablemente creíble por el círculo de destinatarios efectivos del acto considerado, atendidos los usos sociales y económicos del momento y lugar".

Con ocasión de la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, se produce una modificación importante de la Ley de Competencia Desleal, y sustancial en el seno de la Ley General de Publicidad, haciéndose una general remisión al régimen de acciones prevenido en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Así, el articulo 3 letra e) de la Ley General de Publicidad determina que es ilícita "La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. "

Y el articulo 6.1 determina que "Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal "

La Ley 29/2009 añade una Disposición Adicional Única a la LCD, intitulada "Definición de publicidad",que establece que "A los efectos de esta ley se entiende por publicidad la actividad así definida en el art. 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad ".Y el articulo 18 LCD, referido igualmente a la publicidad ilícita, establece que "La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal..."

Mas allá de las dificultades que puede entrañar discernir qué debe entenderse por publicidad engañosa, desleal o agresiva, para lo que razonablemente habrá de acudirse a la Ley de Competencia Desleal, con la que ahora la Ley General de Publicidad se vincula decisivamente, es claro que los pedimentos que sostiene en este punto la parte actora se vinculan decisivamente con los que inmediatamente antes ha sostenido impetrando el reproche judicial por conductas contrarias a la leal competencia en el mercado.

Pues bien, asi las cosas, de manera congruente, la respuesta debe ser homogénea con la que se ha ganado en aquel ámbito.

SEPTIMO.- Solicitan los demandantes la publicación íntegra de la sentencia en los periódicos El País, El Mundo, Levante EMV, Las Provincias, Valencia Plaza, y en el Boletín Diario de Seguros de INESE, tanto en lugar preferente de sus versiones impresas como en un banner al inicio de sus versiones online.

Tal pedimento no puede ser estimado. Determina el articulo 32.2 LCD que

En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora

Tal es ciertamente el caso de autos, pero es de ver que el pedimento viene promovido prácticamente en términos de determinismo, cuando no es tal. No se trata de un efecto necesariamente anudado al pronunciamiento dictado al amparo de alguno o algunos de los ordinales del apartado anterior del precepto, sino que debe justificarse su oportunidad, y proporcionalidad, en cuanto a los fines perseguidos con el ejercicio de la acción de que se trata, y la estimación de la misma en sede judicial. Y aun cuando no es difícil advertir las razones de oportunidad, se antoja con claridad como rotundamente desproporcionada la petición de publicación integra, en tantos medios de prensa, tanto en su edición en papel como en su edición on line, de suerte que resultaría injustificadamente gravoso para la parte vencida, pues tales publicaciones serian a su cargo.

Y es que la publicación de la sentencia no tiene un carácter necesario e imperativo que derive sin más de la estimación de la acción principal, sino que es una facultad que debe ser pedida por la parte y acordada, en su caso, por el Tribunal bajo la apreciación de sus presupuestos habilitantes. Tal medida no tiene un carácter sancionador, sino que debe justificarse la necesidad de acudir a dicha publicación de la sentencia. Y ello debe ser relacionado con el alcance de la plena satisfacción de los intereses del perjudicado, que aparezcan tutelados en la Ley, de forma que sirva como medio para lograr los fines de restablecimiento perseguidos en la norma. Así, en particular, con ella debe buscarse la reposición en el mercado de la posición concurrencial del competidor perjudicado, la restauración de la estructura de consumo existente antes del acto de competencia desleal, o la reparación de perjuicios causados que no resulten directamente cuantificables. Pues bien, nada de eso se ha esgrimido en orden a justificar la eventual bondad de la petición deducida en este sentido.

OCTAVO.- Atendida la estimación solo parcial de la demanda que se opera, no procede efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta sede, en los términos prevenidos por el vigente articulo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado,