Sentencia Civil 21/2026 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 1, Rec. 136/2020 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Marco jurídico

Mediante la calificación concursal se pretende determinar la causa de la insolvencia y si esta es imputable al deudor, de conformidad con los artículos 442, 443 y 444 del TRLC.

El artículo 442 del TRLC dispone: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales. b) Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia. c) Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia. d) La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, nº 450/2023, de 17 de octubre de 2023).

El artículo 443 del TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará que el concurso se declare como culpable. Estos supuestos son:

1) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3) Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6) Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Se trata de presunciones iuris et de iure que, de acreditarse su concurrencia, determinarán la calificación del concurso como culpable ya que se presume tanto el dolo o culpa grave como la agravación del estado de insolvencia. El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, expone que el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

Por otro lado, el artículo 444 del TRLC contempla presunciones iuris tantum sobre la existencia de dolo o culpa grave del deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores cuando:

1) Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2) Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3) Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Fuera de los supuestos regulados en los artículos 443 y 444 del TRLC, el administrador que califique el concurso como culpable tiene la carga de probar tanto: (i) el dolo o la culpa grave; como (ii) la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, debe evaluarse la generación del estado de insolvencia, sus causas, si ha mediado dolo o culpa grave del deudor y si concurre alguna de las causas/presunciones de culpabilidad de los artículos 443 o 444 del TRLC. Por el contrario, de no concurrir los requisitos de los artículos 442, 443 y 444 del TRLC, el concurso se deberá calificar fortuito ( 441 del TRLC) .

SEGUNDO.-. Pretensiones de las partes.

La administración concursal interesa el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1) Calificación: Como CULPABLE.

2) Determinación de las personas afectadas por la calificación y grado de participación: Se declare que las personas afectadas por la calificación del concurso son las siguientes: a. D. Adolfo (Administrador de Derecho)

3) Determinación de Daños y Perjuicios: Se declare que los daños y perjuicios causados en la calificación son los siguientes: a. TOTALIDAD DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA devengados y pendientes de devengo.

4) Condenando, solidariamente, a: a. D. Adolfo:

i. Pago solidario de la totalidad de los créditos contra la masa devengados y pendientes de devengo.

ii. Inhabilitación: Se acuerde la inhabilitación de 10 AÑOS para administrar bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo periodo.

iii. Pérdida de cualquier derecho: Se condene a la pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso, las personas afectadas por la calificación, como acreedores concursales o de la masa.

iv. Condena de Costas. Al pago de las costas, de conformidad a los establecido en el artículo 394 de la LEC , en el supuesto de oposición.

Funda su petición de concurso culpable en la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial fictícia (443.3 TRLC) . Ello en base a la existencia del procedimiento penal Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1442/2018, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Palma, en el que se le acusa por un delito contra la Seguridad Social y un delito de falsedad documental.

2. Incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 443.5 TRLC) . Alega que la contabilidad de la concursada no cumple con la normativa vigente, toda vez que las CCAA presentadas con la declaración de concurso no se corresponden con la realidad empresarial y que no se han comunicado los procedimientos por derivación de responsabilidad.

3. Incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, ( art. 444.2 TRLC) . Entiende que no se ha facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, ya que se ha ocultado la existencia de un procedimiento penal por la que se acusa de un delito contra la Seguridad Social y de falsedad documental al haber emitido varios certificado de estar al corriente de pago en las obligaciones con la Seguridad Social, siendo la huella electrónica que figura incorrecta, no correspondiéndose los datos introducidos con el informe emitido por la TGSS.

En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 15 de marzo de 2022, en virtud del cual apela a la concurrencia de las presunciones iuris et de iure del art. 443 TRLC, apartado 3º y 5º y las de naturaleza iuris tantum del art. 444 TRLC, apartado 2º.

Ninguna alegación se ha hecho por la concursada y la persona afectada.

TERCERO.- Simulación de una situación patrimonial ficticia

El artículo443.3º del TRLC establece que el concurso se calificará como culpable "Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

La SAP Murcia (Sección 4ª), de 26 de julio de 2018, recuerda los elementos de esta presunción de culpabilidad: "Ahora bien, ello no impide subsumir esa actuación en el tipo del art 164.2.6 LC, según el cual se califica culpable el concurso "Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia". La sentencia del TS de 14 de noviembre de 2012 enseña que la norma «regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso.

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma»."

El análisis de la norma efectuado por la citada SAP Murcia, nos proporciona los siguientes elementos de la presunción de culpabilidad:

a) Un elemento material u objetivo: consistente en la realización o ejecución de uno o varios actos, de carácter jurídico (lo que excluye la creación de apariencia de situación patrimonial por simples vías de hecho), dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia.

b) Un elemento temporal: es necesario que los actos dirigidos a crear una situación patrimonial ficticia se realicen antes de la fecha de declaración del concurso.

c) Un elemento cualitativo: los actos encaminados a crear una situación patrimonial ficticia deben ser idóneos para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores.

d) Un elemento cuantitativo: la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.

e) Un elemento negativo: el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en las propias presunciones de culpabilidad.

Se apela a la existencia de un proceso seguido ante el Juzgado de Instrucción, de delito de falsedad documental, por emisión de varios certificados de estar al corriente de pago, simulándose una situación de solvencia. Pues bien, por parte del administrador concursal únicamente se hace referencia a la existencia de dicho procedimiento penal de diligencias previas, sin exponer cual es el acto de carácter jurídico dirigido a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia, ni su idoneidad para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera, así como tampoco su relevancia, ni momento en el que tuvo lugar, faltando todo tipo de concreción.

Aun cuando por la Tesorería General de la Seguridad Social se aporte a) auto de apertura de juicio oral contra Adolfo por un delito contra la Seguridad Social ( arts. 307 y 307 bis CP) y delito de falsedad documental ( art. 392 en relación con 390.1 CP) , con responsabilidad civil solidaria del "grupo de empresas Ocejón" (Mantenimientos y Servicios Ocejón SLU, Alcarria Balear SLU, Servicios Integrados Ocejón SL, Construcciones y Mantenimiento Puig Nou Ocejón SLU), b) Escrito de acusación del Ministerio Fiscal contra a don Adolfo, en el que se le acusa, además de por un delito contra la seguridad, de dos de falsedad documental y c) Informe de la Inspección de Trabajo, lo cierto es que estos documentos, que debieran haber servido al administrador concursal para elaborar su calificación, ni siquiera han sido propuestos como medios de prueba, no pudiendo valorarse, ni han servido de base para la calificación por parte de esta administración.

En consecuencia, no se puede entender que concurre este requisito por una mera remisión a un procedimiento abreviado en sede de instrucción, sin ningún tipo de explicación ni prueba alguna.

CUARTO.- Del incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad, de la llevanza de doble contabilidad o de la comisión en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 444.5º TRLC ).

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, explica que cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

«Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica».

El TRLC exige la irregularidad contable sea relevante, esto es, en palabras del Tribunal Supremo, debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

No se exige que la irregularidad tenga relevancia en sí misma, sino que lo sea tras un análisis conjunto. En la referida resolución, el Tribunal Supremo aclara: puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2. 1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas.

La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 180/2022, de 3 de febrero de 2022, ECLI:ES:APB:2022:877, entiende que, para apreciar la causa de culpabilidad del art. 444.5º TRLC, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) el deudor tiene que estar obligado legalmente a llevar contabilidad. El art. 25 CCom nos dice que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios;y (ii) el deudor ha tenido que infringir su obligación de alguna de las siguientes formas: a) No llevando contabilidad; b) Llevando una doble contabilidad; c) cometiendo en su contabilidad alguna irregularidad relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la empresa.

En todo caso, la irregularidad debe ser relevante. El calificativo «relevante» supone un plus de gravedad. Son relevantes las irregularidades que, valoradas en su conjunto, llevan a la conclusión de que las cuentas no son fiables por no reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera.

En relación con la carga de la prueba, para que opere la presunción iuris et de iure,la administración concursal solo tiene que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado ( STS, 1ª, nº 1007/2023, 21/06/2023, ECLI:ES:TS:2023:2885).

Pues bien, por la administración concursal solo se apela a que la contabilidad de la concursada no cumple con la normativa vigente, toda vez que las CCAA de presentadas con la declaración de concurso no se corresponden con la realidad empresarial.Con arreglo a la STS 1007/2023, 21/06/2023 no se ha acreditado esa irregularidad contable, pues nada se ha expuesto al respecto. Se apela a que se han rendido cuentas anuales con irregularidades contables, pero no se concretan las mismas, faltando de nuevo toda actividad probatoria en esta dirección. En consecuencia, no se puede apreciar este motivo pues los afectados por la calificación tan siquiera podrían haber conocido a qué irregularidades se refiere la parte demandante.

QUINTO.- Del incumplimiento del deber de colaboración ( art. 444.2º TRLC ).

El artículo 444.2º del TRLC establece que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El deber de colaboración del deudor está contemplado en el artículo 135 del TRLC en los siguientes términos: 1. El concursado persona natural y los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber de comparecer personalmente ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. 2. Los directores generales de la persona jurídica concursada y quienes lo hayan sido dentro del período señalado tienen igualmente estos mismos deberes.Asimismo, el artículo 134 prevé la obligación del concursado de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia nº 370/2012, de 11 de octubre de 2012, ECLI:ES:APGI:2012:566, asevera que: no basta para declarar el concurso culpable con incurrir en la falta de colaboración, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

En relación con esta presunción, aunque referida a la regulación anterior, el Tribunal Supremo, en su auto de 28 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:5722A, mantiene, en el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

En el párrafo quinto, añade: Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

La carga de la prueba sobre el agravamiento de la insolvencia corresponde al administrador social. Así lo indica el Tribunal Supremo: Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

En el mismo sentido, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 346/2017, de 8 de septiembre de 2017, ECLI:ES:APB:2017:62666, que sostiene que el incumplimiento de ese deber permite presumir la culpa del administrador social en relación a la insolvencia o su eventual agravación, pero es que precisamente la falta de la información sobre los extremos requeridos por la administración concursal no permite enervar esa presunción. Teóricamente el administrador social, el Sr. Edmundo, podría enervar aquella presunción probando que su falta de colaboración no ha sido culpable o no ha tenido relación alguna con la insolvencia o su agravación. Sin embargo, en este caso, al desatender los requerimientos de la administración concursal el Sr. Edmundo, administrador de la sociedad, se ha colocado en una posición que es imposible demostrar que no ha contribuido negligentemente a agravar la insolvencia de la compañía.

Por la administración concursal se alega que el nivel de colaboración de la concursada ha sido insatisfactorio, pues no se ha facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, ya que se ha ocultado la existencia de un procedimiento penal por la que se le acusa de un delito contra la Seguridad Social y de falsedad documental al haber emitido varios certificados de estar al corriente de pago en las obligaciones con la Seguridad Social.

No se puede entender los motivos expuestos como falta de colaboración con la administración concursal, más aun si tenemos en cuenta la jurisprudencia transcrita pues no se apela tan siquiera a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia, procediendo desestimar también este motivo que carece de toda justificación.

En base a lo anterior, no tengo suficientes elementos para tener por ciertos los hechos en el sentido alegado por la administración concursal, que no están debidamente justificados ni probados, por lo que no cabe declarar el concurso como culpable y, en consecuencia, debe dictarse sentencia absolutoria, declarando el concurso como fortuito.

SEXTO.- Costas procesales.

Desestimada la demanda, no ha lugar a la condena en costas con arreglo al art. 455.3 TRLC.

PRIMERO.- Marco jurídico

Mediante la calificación concursal se pretende determinar la causa de la insolvencia y si esta es imputable al deudor, de conformidad con los artículos 442, 443 y 444 del TRLC.

El artículo 442 del TRLC dispone: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales. b) Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia. c) Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia. d) La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, nº 450/2023, de 17 de octubre de 2023).

El artículo 443 del TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará que el concurso se declare como culpable. Estos supuestos son:

1) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3) Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6) Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Se trata de presunciones iuris et de iure que, de acreditarse su concurrencia, determinarán la calificación del concurso como culpable ya que se presume tanto el dolo o culpa grave como la agravación del estado de insolvencia. El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, expone que el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

Por otro lado, el artículo 444 del TRLC contempla presunciones iuris tantum sobre la existencia de dolo o culpa grave del deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores cuando:

1) Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2) Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3) Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Fuera de los supuestos regulados en los artículos 443 y 444 del TRLC, el administrador que califique el concurso como culpable tiene la carga de probar tanto: (i) el dolo o la culpa grave; como (ii) la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, debe evaluarse la generación del estado de insolvencia, sus causas, si ha mediado dolo o culpa grave del deudor y si concurre alguna de las causas/presunciones de culpabilidad de los artículos 443 o 444 del TRLC. Por el contrario, de no concurrir los requisitos de los artículos 442, 443 y 444 del TRLC, el concurso se deberá calificar fortuito ( 441 del TRLC) .

SEGUNDO.-. Pretensiones de las partes.

La administración concursal interesa el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1) Calificación: Como CULPABLE.

2) Determinación de las personas afectadas por la calificación y grado de participación: Se declare que las personas afectadas por la calificación del concurso son las siguientes: a. D. Adolfo (Administrador de Derecho)

3) Determinación de Daños y Perjuicios: Se declare que los daños y perjuicios causados en la calificación son los siguientes: a. TOTALIDAD DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA devengados y pendientes de devengo.

4) Condenando, solidariamente, a: a. D. Adolfo:

i. Pago solidario de la totalidad de los créditos contra la masa devengados y pendientes de devengo.

ii. Inhabilitación: Se acuerde la inhabilitación de 10 AÑOS para administrar bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo periodo.

iii. Pérdida de cualquier derecho: Se condene a la pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso, las personas afectadas por la calificación, como acreedores concursales o de la masa.

iv. Condena de Costas. Al pago de las costas, de conformidad a los establecido en el artículo 394 de la LEC , en el supuesto de oposición.

Funda su petición de concurso culpable en la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial fictícia (443.3 TRLC) . Ello en base a la existencia del procedimiento penal Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1442/2018, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Palma, en el que se le acusa por un delito contra la Seguridad Social y un delito de falsedad documental.

2. Incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 443.5 TRLC) . Alega que la contabilidad de la concursada no cumple con la normativa vigente, toda vez que las CCAA presentadas con la declaración de concurso no se corresponden con la realidad empresarial y que no se han comunicado los procedimientos por derivación de responsabilidad.

3. Incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, ( art. 444.2 TRLC) . Entiende que no se ha facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, ya que se ha ocultado la existencia de un procedimiento penal por la que se acusa de un delito contra la Seguridad Social y de falsedad documental al haber emitido varios certificado de estar al corriente de pago en las obligaciones con la Seguridad Social, siendo la huella electrónica que figura incorrecta, no correspondiéndose los datos introducidos con el informe emitido por la TGSS.

En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 15 de marzo de 2022, en virtud del cual apela a la concurrencia de las presunciones iuris et de iure del art. 443 TRLC, apartado 3º y 5º y las de naturaleza iuris tantum del art. 444 TRLC, apartado 2º.

Ninguna alegación se ha hecho por la concursada y la persona afectada.

TERCERO.- Simulación de una situación patrimonial ficticia

El artículo443.3º del TRLC establece que el concurso se calificará como culpable "Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

La SAP Murcia (Sección 4ª), de 26 de julio de 2018, recuerda los elementos de esta presunción de culpabilidad: "Ahora bien, ello no impide subsumir esa actuación en el tipo del art 164.2.6 LC, según el cual se califica culpable el concurso "Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia". La sentencia del TS de 14 de noviembre de 2012 enseña que la norma «regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso.

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma»."

El análisis de la norma efectuado por la citada SAP Murcia, nos proporciona los siguientes elementos de la presunción de culpabilidad:

a) Un elemento material u objetivo: consistente en la realización o ejecución de uno o varios actos, de carácter jurídico (lo que excluye la creación de apariencia de situación patrimonial por simples vías de hecho), dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia.

b) Un elemento temporal: es necesario que los actos dirigidos a crear una situación patrimonial ficticia se realicen antes de la fecha de declaración del concurso.

c) Un elemento cualitativo: los actos encaminados a crear una situación patrimonial ficticia deben ser idóneos para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores.

d) Un elemento cuantitativo: la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.

e) Un elemento negativo: el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en las propias presunciones de culpabilidad.

Se apela a la existencia de un proceso seguido ante el Juzgado de Instrucción, de delito de falsedad documental, por emisión de varios certificados de estar al corriente de pago, simulándose una situación de solvencia. Pues bien, por parte del administrador concursal únicamente se hace referencia a la existencia de dicho procedimiento penal de diligencias previas, sin exponer cual es el acto de carácter jurídico dirigido a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia, ni su idoneidad para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera, así como tampoco su relevancia, ni momento en el que tuvo lugar, faltando todo tipo de concreción.

Aun cuando por la Tesorería General de la Seguridad Social se aporte a) auto de apertura de juicio oral contra Adolfo por un delito contra la Seguridad Social ( arts. 307 y 307 bis CP) y delito de falsedad documental ( art. 392 en relación con 390.1 CP) , con responsabilidad civil solidaria del "grupo de empresas Ocejón" (Mantenimientos y Servicios Ocejón SLU, Alcarria Balear SLU, Servicios Integrados Ocejón SL, Construcciones y Mantenimiento Puig Nou Ocejón SLU), b) Escrito de acusación del Ministerio Fiscal contra a don Adolfo, en el que se le acusa, además de por un delito contra la seguridad, de dos de falsedad documental y c) Informe de la Inspección de Trabajo, lo cierto es que estos documentos, que debieran haber servido al administrador concursal para elaborar su calificación, ni siquiera han sido propuestos como medios de prueba, no pudiendo valorarse, ni han servido de base para la calificación por parte de esta administración.

En consecuencia, no se puede entender que concurre este requisito por una mera remisión a un procedimiento abreviado en sede de instrucción, sin ningún tipo de explicación ni prueba alguna.

CUARTO.- Del incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad, de la llevanza de doble contabilidad o de la comisión en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 444.5º TRLC ).

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, explica que cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

«Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica».

El TRLC exige la irregularidad contable sea relevante, esto es, en palabras del Tribunal Supremo, debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

No se exige que la irregularidad tenga relevancia en sí misma, sino que lo sea tras un análisis conjunto. En la referida resolución, el Tribunal Supremo aclara: puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2. 1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas.

La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 180/2022, de 3 de febrero de 2022, ECLI:ES:APB:2022:877, entiende que, para apreciar la causa de culpabilidad del art. 444.5º TRLC, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) el deudor tiene que estar obligado legalmente a llevar contabilidad. El art. 25 CCom nos dice que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios;y (ii) el deudor ha tenido que infringir su obligación de alguna de las siguientes formas: a) No llevando contabilidad; b) Llevando una doble contabilidad; c) cometiendo en su contabilidad alguna irregularidad relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la empresa.

En todo caso, la irregularidad debe ser relevante. El calificativo «relevante» supone un plus de gravedad. Son relevantes las irregularidades que, valoradas en su conjunto, llevan a la conclusión de que las cuentas no son fiables por no reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera.

En relación con la carga de la prueba, para que opere la presunción iuris et de iure,la administración concursal solo tiene que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado ( STS, 1ª, nº 1007/2023, 21/06/2023, ECLI:ES:TS:2023:2885).

Pues bien, por la administración concursal solo se apela a que la contabilidad de la concursada no cumple con la normativa vigente, toda vez que las CCAA de presentadas con la declaración de concurso no se corresponden con la realidad empresarial.Con arreglo a la STS 1007/2023, 21/06/2023 no se ha acreditado esa irregularidad contable, pues nada se ha expuesto al respecto. Se apela a que se han rendido cuentas anuales con irregularidades contables, pero no se concretan las mismas, faltando de nuevo toda actividad probatoria en esta dirección. En consecuencia, no se puede apreciar este motivo pues los afectados por la calificación tan siquiera podrían haber conocido a qué irregularidades se refiere la parte demandante.

QUINTO.- Del incumplimiento del deber de colaboración ( art. 444.2º TRLC ).

El artículo 444.2º del TRLC establece que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El deber de colaboración del deudor está contemplado en el artículo 135 del TRLC en los siguientes términos: 1. El concursado persona natural y los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber de comparecer personalmente ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. 2. Los directores generales de la persona jurídica concursada y quienes lo hayan sido dentro del período señalado tienen igualmente estos mismos deberes.Asimismo, el artículo 134 prevé la obligación del concursado de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia nº 370/2012, de 11 de octubre de 2012, ECLI:ES:APGI:2012:566, asevera que: no basta para declarar el concurso culpable con incurrir en la falta de colaboración, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

En relación con esta presunción, aunque referida a la regulación anterior, el Tribunal Supremo, en su auto de 28 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:5722A, mantiene, en el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

En el párrafo quinto, añade: Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

La carga de la prueba sobre el agravamiento de la insolvencia corresponde al administrador social. Así lo indica el Tribunal Supremo: Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

En el mismo sentido, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 346/2017, de 8 de septiembre de 2017, ECLI:ES:APB:2017:62666, que sostiene que el incumplimiento de ese deber permite presumir la culpa del administrador social en relación a la insolvencia o su eventual agravación, pero es que precisamente la falta de la información sobre los extremos requeridos por la administración concursal no permite enervar esa presunción. Teóricamente el administrador social, el Sr. Edmundo, podría enervar aquella presunción probando que su falta de colaboración no ha sido culpable o no ha tenido relación alguna con la insolvencia o su agravación. Sin embargo, en este caso, al desatender los requerimientos de la administración concursal el Sr. Edmundo, administrador de la sociedad, se ha colocado en una posición que es imposible demostrar que no ha contribuido negligentemente a agravar la insolvencia de la compañía.

Por la administración concursal se alega que el nivel de colaboración de la concursada ha sido insatisfactorio, pues no se ha facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, ya que se ha ocultado la existencia de un procedimiento penal por la que se le acusa de un delito contra la Seguridad Social y de falsedad documental al haber emitido varios certificados de estar al corriente de pago en las obligaciones con la Seguridad Social.

No se puede entender los motivos expuestos como falta de colaboración con la administración concursal, más aun si tenemos en cuenta la jurisprudencia transcrita pues no se apela tan siquiera a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia, procediendo desestimar también este motivo que carece de toda justificación.

En base a lo anterior, no tengo suficientes elementos para tener por ciertos los hechos en el sentido alegado por la administración concursal, que no están debidamente justificados ni probados, por lo que no cabe declarar el concurso como culpable y, en consecuencia, debe dictarse sentencia absolutoria, declarando el concurso como fortuito.

SEXTO.- Costas procesales.

Desestimada la demanda, no ha lugar a la condena en costas con arreglo al art. 455.3 TRLC.

PRIMERO.- Marco jurídico

Mediante la calificación concursal se pretende determinar la causa de la insolvencia y si esta es imputable al deudor, de conformidad con los artículos 442, 443 y 444 del TRLC.

El artículo 442 del TRLC dispone: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales. b) Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia. c) Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia. d) La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, nº 450/2023, de 17 de octubre de 2023).

El artículo 443 del TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará que el concurso se declare como culpable. Estos supuestos son:

1) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3) Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6) Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Se trata de presunciones iuris et de iure que, de acreditarse su concurrencia, determinarán la calificación del concurso como culpable ya que se presume tanto el dolo o culpa grave como la agravación del estado de insolvencia. El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, expone que el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

Por otro lado, el artículo 444 del TRLC contempla presunciones iuris tantum sobre la existencia de dolo o culpa grave del deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores cuando:

1) Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2) Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3) Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Fuera de los supuestos regulados en los artículos 443 y 444 del TRLC, el administrador que califique el concurso como culpable tiene la carga de probar tanto: (i) el dolo o la culpa grave; como (ii) la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, debe evaluarse la generación del estado de insolvencia, sus causas, si ha mediado dolo o culpa grave del deudor y si concurre alguna de las causas/presunciones de culpabilidad de los artículos 443 o 444 del TRLC. Por el contrario, de no concurrir los requisitos de los artículos 442, 443 y 444 del TRLC, el concurso se deberá calificar fortuito ( 441 del TRLC) .

SEGUNDO.-. Pretensiones de las partes.

La administración concursal interesa el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1) Calificación: Como CULPABLE.

2) Determinación de las personas afectadas por la calificación y grado de participación: Se declare que las personas afectadas por la calificación del concurso son las siguientes: a. D. Adolfo (Administrador de Derecho)

3) Determinación de Daños y Perjuicios: Se declare que los daños y perjuicios causados en la calificación son los siguientes: a. TOTALIDAD DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA devengados y pendientes de devengo.

4) Condenando, solidariamente, a: a. D. Adolfo:

i. Pago solidario de la totalidad de los créditos contra la masa devengados y pendientes de devengo.

ii. Inhabilitación: Se acuerde la inhabilitación de 10 AÑOS para administrar bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo periodo.

iii. Pérdida de cualquier derecho: Se condene a la pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso, las personas afectadas por la calificación, como acreedores concursales o de la masa.

iv. Condena de Costas. Al pago de las costas, de conformidad a los establecido en el artículo 394 de la LEC , en el supuesto de oposición.

Funda su petición de concurso culpable en la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial fictícia (443.3 TRLC) . Ello en base a la existencia del procedimiento penal Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1442/2018, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Palma, en el que se le acusa por un delito contra la Seguridad Social y un delito de falsedad documental.

2. Incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 443.5 TRLC) . Alega que la contabilidad de la concursada no cumple con la normativa vigente, toda vez que las CCAA presentadas con la declaración de concurso no se corresponden con la realidad empresarial y que no se han comunicado los procedimientos por derivación de responsabilidad.

3. Incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, ( art. 444.2 TRLC) . Entiende que no se ha facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, ya que se ha ocultado la existencia de un procedimiento penal por la que se acusa de un delito contra la Seguridad Social y de falsedad documental al haber emitido varios certificado de estar al corriente de pago en las obligaciones con la Seguridad Social, siendo la huella electrónica que figura incorrecta, no correspondiéndose los datos introducidos con el informe emitido por la TGSS.

En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 15 de marzo de 2022, en virtud del cual apela a la concurrencia de las presunciones iuris et de iure del art. 443 TRLC, apartado 3º y 5º y las de naturaleza iuris tantum del art. 444 TRLC, apartado 2º.

Ninguna alegación se ha hecho por la concursada y la persona afectada.

TERCERO.- Simulación de una situación patrimonial ficticia

El artículo443.3º del TRLC establece que el concurso se calificará como culpable "Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

La SAP Murcia (Sección 4ª), de 26 de julio de 2018, recuerda los elementos de esta presunción de culpabilidad: "Ahora bien, ello no impide subsumir esa actuación en el tipo del art 164.2.6 LC, según el cual se califica culpable el concurso "Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia". La sentencia del TS de 14 de noviembre de 2012 enseña que la norma «regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso.

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma»."

El análisis de la norma efectuado por la citada SAP Murcia, nos proporciona los siguientes elementos de la presunción de culpabilidad:

a) Un elemento material u objetivo: consistente en la realización o ejecución de uno o varios actos, de carácter jurídico (lo que excluye la creación de apariencia de situación patrimonial por simples vías de hecho), dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia.

b) Un elemento temporal: es necesario que los actos dirigidos a crear una situación patrimonial ficticia se realicen antes de la fecha de declaración del concurso.

c) Un elemento cualitativo: los actos encaminados a crear una situación patrimonial ficticia deben ser idóneos para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores.

d) Un elemento cuantitativo: la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.

e) Un elemento negativo: el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en las propias presunciones de culpabilidad.

Se apela a la existencia de un proceso seguido ante el Juzgado de Instrucción, de delito de falsedad documental, por emisión de varios certificados de estar al corriente de pago, simulándose una situación de solvencia. Pues bien, por parte del administrador concursal únicamente se hace referencia a la existencia de dicho procedimiento penal de diligencias previas, sin exponer cual es el acto de carácter jurídico dirigido a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia, ni su idoneidad para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera, así como tampoco su relevancia, ni momento en el que tuvo lugar, faltando todo tipo de concreción.

Aun cuando por la Tesorería General de la Seguridad Social se aporte a) auto de apertura de juicio oral contra Adolfo por un delito contra la Seguridad Social ( arts. 307 y 307 bis CP) y delito de falsedad documental ( art. 392 en relación con 390.1 CP) , con responsabilidad civil solidaria del "grupo de empresas Ocejón" (Mantenimientos y Servicios Ocejón SLU, Alcarria Balear SLU, Servicios Integrados Ocejón SL, Construcciones y Mantenimiento Puig Nou Ocejón SLU), b) Escrito de acusación del Ministerio Fiscal contra a don Adolfo, en el que se le acusa, además de por un delito contra la seguridad, de dos de falsedad documental y c) Informe de la Inspección de Trabajo, lo cierto es que estos documentos, que debieran haber servido al administrador concursal para elaborar su calificación, ni siquiera han sido propuestos como medios de prueba, no pudiendo valorarse, ni han servido de base para la calificación por parte de esta administración.

En consecuencia, no se puede entender que concurre este requisito por una mera remisión a un procedimiento abreviado en sede de instrucción, sin ningún tipo de explicación ni prueba alguna.

CUARTO.- Del incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad, de la llevanza de doble contabilidad o de la comisión en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( art. 444.5º TRLC ).

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2010:3796, explica que cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

«Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica».

El TRLC exige la irregularidad contable sea relevante, esto es, en palabras del Tribunal Supremo, debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

No se exige que la irregularidad tenga relevancia en sí misma, sino que lo sea tras un análisis conjunto. En la referida resolución, el Tribunal Supremo aclara: puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2. 1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas.

La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 180/2022, de 3 de febrero de 2022, ECLI:ES:APB:2022:877, entiende que, para apreciar la causa de culpabilidad del art. 444.5º TRLC, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) el deudor tiene que estar obligado legalmente a llevar contabilidad. El art. 25 CCom nos dice que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios;y (ii) el deudor ha tenido que infringir su obligación de alguna de las siguientes formas: a) No llevando contabilidad; b) Llevando una doble contabilidad; c) cometiendo en su contabilidad alguna irregularidad relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la empresa.

En todo caso, la irregularidad debe ser relevante. El calificativo «relevante» supone un plus de gravedad. Son relevantes las irregularidades que, valoradas en su conjunto, llevan a la conclusión de que las cuentas no son fiables por no reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera.

En relación con la carga de la prueba, para que opere la presunción iuris et de iure,la administración concursal solo tiene que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado ( STS, 1ª, nº 1007/2023, 21/06/2023, ECLI:ES:TS:2023:2885).

Pues bien, por la administración concursal solo se apela a que la contabilidad de la concursada no cumple con la normativa vigente, toda vez que las CCAA de presentadas con la declaración de concurso no se corresponden con la realidad empresarial.Con arreglo a la STS 1007/2023, 21/06/2023 no se ha acreditado esa irregularidad contable, pues nada se ha expuesto al respecto. Se apela a que se han rendido cuentas anuales con irregularidades contables, pero no se concretan las mismas, faltando de nuevo toda actividad probatoria en esta dirección. En consecuencia, no se puede apreciar este motivo pues los afectados por la calificación tan siquiera podrían haber conocido a qué irregularidades se refiere la parte demandante.

QUINTO.- Del incumplimiento del deber de colaboración ( art. 444.2º TRLC ).

El artículo 444.2º del TRLC establece que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El deber de colaboración del deudor está contemplado en el artículo 135 del TRLC en los siguientes términos: 1. El concursado persona natural y los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber de comparecer personalmente ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. 2. Los directores generales de la persona jurídica concursada y quienes lo hayan sido dentro del período señalado tienen igualmente estos mismos deberes.Asimismo, el artículo 134 prevé la obligación del concursado de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia nº 370/2012, de 11 de octubre de 2012, ECLI:ES:APGI:2012:566, asevera que: no basta para declarar el concurso culpable con incurrir en la falta de colaboración, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

En relación con esta presunción, aunque referida a la regulación anterior, el Tribunal Supremo, en su auto de 28 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:5722A, mantiene, en el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

En el párrafo quinto, añade: Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

La carga de la prueba sobre el agravamiento de la insolvencia corresponde al administrador social. Así lo indica el Tribunal Supremo: Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

En el mismo sentido, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 346/2017, de 8 de septiembre de 2017, ECLI:ES:APB:2017:62666, que sostiene que el incumplimiento de ese deber permite presumir la culpa del administrador social en relación a la insolvencia o su eventual agravación, pero es que precisamente la falta de la información sobre los extremos requeridos por la administración concursal no permite enervar esa presunción. Teóricamente el administrador social, el Sr. Edmundo, podría enervar aquella presunción probando que su falta de colaboración no ha sido culpable o no ha tenido relación alguna con la insolvencia o su agravación. Sin embargo, en este caso, al desatender los requerimientos de la administración concursal el Sr. Edmundo, administrador de la sociedad, se ha colocado en una posición que es imposible demostrar que no ha contribuido negligentemente a agravar la insolvencia de la compañía.

Por la administración concursal se alega que el nivel de colaboración de la concursada ha sido insatisfactorio, pues no se ha facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, ya que se ha ocultado la existencia de un procedimiento penal por la que se le acusa de un delito contra la Seguridad Social y de falsedad documental al haber emitido varios certificados de estar al corriente de pago en las obligaciones con la Seguridad Social.

No se puede entender los motivos expuestos como falta de colaboración con la administración concursal, más aun si tenemos en cuenta la jurisprudencia transcrita pues no se apela tan siquiera a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia, procediendo desestimar también este motivo que carece de toda justificación.

En base a lo anterior, no tengo suficientes elementos para tener por ciertos los hechos en el sentido alegado por la administración concursal, que no están debidamente justificados ni probados, por lo que no cabe declarar el concurso como culpable y, en consecuencia, debe dictarse sentencia absolutoria, declarando el concurso como fortuito.

SEXTO.- Costas procesales.

Desestimada la demanda, no ha lugar a la condena en costas con arreglo al art. 455.3 TRLC.