Sentencia Civil 88/2026 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 10, Rec. 706/2024 de 01 de abril del 2026

PRIMERO.- ILICITUD DE LA PRUEBA

En la audiencia previa DIRECCION001., DIRECCION005. y DIRECCION006. señalan que prueba practicada en el expediente administrativo del CNMC se adoptó y se desarrolló vulnerando sus derechos constitucionales. En concreto se denunció:

La nulidad de las inspecciones domiciliarias por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18 CE) y del derecho a la defensa ( artículo 24 CE)

Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia ( artículo 24 CE)

Denegación indebida de prueba. Indefensión material con vulneración del derecho a la tutela judicial ( artículo 24 CE)

Estas cuestiones fueron planteadas en las formalizaciones de los Procedimientos Ordinarios 555/2015, 556/2015 y 257/2015, que se adjuntan como documentos 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda de DIRECCION001., DIRECCION005. Y DIRECCION006., si bien no fueron resueltas porque la Audiencia Nacional en sus sentencias se limitó a declarar la caducidad del expediente administrativo, por lo que anuló la sanción.

En este procedimiento, ha sido traído, vía acceso a medios de prueba, el material probatorio incautado en las referidas entradas y registros que se encontraba en el expediente administrativo sancionador anulado.

Las demandadas reproducen en este procedimiento la invocación de ilicitud de la prueba y DIRECCION007. se adhirió a dicha alegación de ilicitud de la prueba, concretada en los documentos 30 a 89 de la demanda.

Lo que debemos plantearnos en primer lugar, es la alegación de la demandante de que las demandadas deberían haber recurrido las resoluciones judiciales de entrada y registro, si consideraban que se habían excedido los inspectores de la CNMC, y si se puede realizar este control de legalidad en este momento.

Pues bien, a mi juicio entiendo que sí que es perfectamente posible invocar en este momento la ilicitud de la prueba que ha sido traída al procedimiento por medio del acceso a fuentes de prueba.

Las demandadas invocaron la nulidad de la prueba obtenida dónde y cuándo correspondía, es decir, recurriendo la resolución administrativa sancionadora que hacía uso de esas pruebas. Ese era el recurso pertinente y no el recurso contra las autorizaciones de entrada y registro, porque no se discutía la legalidad de las autorizaciones del juez de lo contencioso-administrativo, sino que se discutía lo que se había obtenido con dichas autorizaciones de entrada y registro. Sin embargo, a pesar de que las demandadas invocaron en el momento oportuno procesalmente la ilicitud de dicha prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, no llegó a entrar en dicha cuestión porque anuló las resolución sancionadora por caducidad del expediente administrativo dejando de esta manera imprejuzgada la cuestión. Por ello, de conformidad con el art. 287 de la LEC corresponde analizar en este momento la legalidad en la obtención de los documentos 30 a 89 de la demanda.

Debo reiterar lo que ya manifesté en la Audiencia Previa en el sentido que la nulidad de la resolución sancionadora no invalida automáticamente la prueba obtenida en el expediente. Los documentos recabados en las inspecciones no son nulos, existen; lo que se anulan son las resoluciones.

Bajo ese marco, la cuestión se circunscribe a valorar si las pruebas obtenidas en el marco del expediente sancionador se han obtenido con vulneración de derechos fundamentales, en la medida que han sido traídos como prueba este procedimiento.

Constan en las actuaciones, por requerimiento realizado a la CNMC, los siete autos de entrada y registro dictados por los Juzgados de lo Contenciosos-administrativo con el siguiente contenido:

DIRECCION017.,

"1.-Se autoriza a la Comisión Nacional de la Competencia, Dirección de Investigación, por medio de los funcionarios identificados en la Orden de Investigación de 3 de abril de 2013, la entrada en horas hábiles TAN SÓLO en el inmueble ubicado en la DIRECCION018 Madrid, a fin de que pueda llevar a cabo las actuaciones inspectoras para las que resulta habilitada conforme a lo dispuesto en el 40 de la Ley 15/2007, de julio, de Defensa de la Competencia, evitándose en todo caso actuaciones ajenas a dicho objeto.

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE ENVASES Y EMBALAJES DE CARTÓN ONDULADO

DIRECCION007

DIRECCION001

"SE AUTORIZA a los funcionarios nombrados por la COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA - AGE para la entrada en las dependencias de las empresas DIRECCION001. (Matriz, filiales y participadas), sita en la DIRECCION019, de la localidad de Sant Feliu de Llobregat (Barcelona), para el próximo 20 de noviembre de 2013 con la finalidad de verificar actuaciones que pudieran constituir prácticas restrictivas prohibidas de la competencia, así como verificar que se han llevado a la práctica, en su caso.

La autorización se extienda tanto a la entrada a los inmuebles como al registro de sus instalaciones y dependencias, ya sean fabriles, comerciales o administrativas, a fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, referidas tanto a soporte papel como informático, que se encuentren en cualquier lugar del inmueble citado, y a la adopción de medidas cautelares

Se autoriza, igualmente, a que puedan hacer entrada en el domicilio indicado miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, en caso de que la autoridad administrativa correspondiente, baio su responsabilidad, acordase su intervención.

Esta entrada comprende comenzará el día 20 de noviembre de 2013, si bien podrá prolongarse durante los días sucesivos debido al volumen de información que previsiblemente debe manejarse, dando cuenta al Juzgado si no finaliza antes de las horas diurnas del día 22 de noviembre de 2013 para evaluación de la necesidad de mantener la autorización."

DIRECCION016

DIRECCION020

"DISPONGO.- Que se autoriza la entrada en el domicilio sito en Alcobendas, Madrid, sede de DIRECCION021, DIRECCION022, titularidad de DIRECCION020, a los inspectores de defensa de la competencia que figuran en la Orden de Investigación que obra en autos, en las horas diurnas que resulten necesarias de no más de DOS DÍAS laborables, de 8:00 a 20:00 horas, pudiendo realizar la entrada a los solos efectos de ejecutar lo ordenado en la Orden de Investigación de 3.4.2013 de la Directora de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, dictada en procedimiento de Diligencias Previas 12/2013; debiendo quedar, tanto cuando termine la diligencia como cuando se interrumpa por llegar las 20:00 horas, el domicilio cerrado y la cerradura sin rotura, en iguales condiciones que estaba; pudiendo precintarse cualquier material informático que se halle en el domicilio para el análisis de la información que contenga; y pudiendo examinarse los muebles del domicilio en busca de documentación mercantil o soportes informáticos, salvo las taquillas o armarios personales, así como tampoco los portafolios o maletines de los trabajadores o administradores; si bien estos muebles, maletines o portafolios, podrán precintarse, para solicitar autorización ampliatoria de este juzgado justificando la necesidad de abrirlos; esta diligencia de investigación deberá realizarse en el día señalado de DIEZ DE ABRIL DE 2013 y los siguientes laborables; pudiendo suspenderse con comunicación a este juzgado y pudiendo solicítarse prórroga de la autorización de forma justificada.

Se fijan como condiciones para que pueda realizarse la entrada e inspección:

Que en el acto de iniciarse la inspección, se entregue al representante de la compañía titular de la empresa, o a quien sea responsable en ese momento de la actividad, una copia de este auto y una copia de la orden de investigación, en la cual copia deben figurar los recursos administrativos o contencioso administrativos que caben contra dicha orden, en los términos del artículo 58.2 de la Ley estatal 30/1992 de 26.11 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Se autoriza la entrada a los inspectores de defensa de la competencia, dependientes de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que figuran listados en los oficios adjuntos a la solicitud, que son los siguientes:

-Da Micaela, tarjeta profesional NUM001

- Da Agueda, tarjeta profesional NUM002

- D. Avelino, tarjeta profesional NUM003

- D. Jesús Manuel, tarjeta profesional NUM004

- D. Benjamín, tarjeta profesional NUM005

- D" Diana, tarjeta profesional NUM006

- D. Cristobal, tarjeta profesional NUM007

Se autoriza también la entrada a dos funcionarios de policía a requerimiento del inspector que dirija las actuaciones.

Una vez terminada la inspección, tanto en el domicilio de esta interesada como las demás que se harán coordinadamente, deberá informarse, en la primera hora hábil siguiente y por oficio, al fax de este juzgado, 914930129, para que se proceda a notificar este auto a la empresa; y posteriormente, se informará del curso y resulta de la inspección, sin necesidad de informar del resultado de la investigación, pero sí con indicación de si se han cumplido las limitaciones establecidas en esta resolución. Ambos informes deberá rendirlos el inspector de la competencia que dirija la inspección.

Los inspectores deberán dar un tratamiento respetuoso a cualquier dato relativo a la vida privada de los administradores y trabajadores, dejando de copiarlo o recogerlo para las diligencias si es posible, o eliminándolo de la copia. Solo si no es posible, los datos deben tratarse con absoluta reserva, custodiándolos separadamente de los demás, y obteniendo copia de la parte no privada, para las actuaciones normales del procedimiento. Se admitirá a la empresa titular del domicilio, en este juzgado, un escrito en que indique qué datos o documentos se han recogido o copiado si a su juicio afectan a la intimidad de los administradores o trabajadores, pudiendo solicitarse por este juzgado a los inspectores que remitan copia de esta documentación, a los fines de salvaguardia de los derechos fundamentales."

DIRECCION023

DIRECCION024

"SE ACUERDA LA AUTORIZACIÓN DE ENTRADA en la empresa DIRECCION024. sita en DIRECCION025 de Calahorra (La Rioja), a fin de que se someta a la inspección de la Comisión Nacional de la Competencia

La entrada deberá tener lugar el día 10 de abril de dos mil trece, pudiéndose prolongar durante los días 11, 12 y 13 de abril y sin perjuicio de poder solicitar justificadamente la prórroga de la autorización.

La entrada deberá llevarse a efecto por el personal siguiente, funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia, quienes podrán ser auxiliados por la fuerza pública si ello fuera necesario:

Da Eulalia, tarjeta de servicio n° NUM008

Don Salvador, tarjeta de servicio interno n° NUM009

Don Francisco, tarjeta de servicio interno n° NUM010.

Don Leandro, tarjeta de servicio interno n° NUM011

Da Yolanda, tarjeta de servicio interno n° NUM012

Una vez realizada la entrada, el órgano administrativo autorizado, debe dar cuenta a este Juzgado de haberla efectuado, así como de cualquier incidencia ocurrida."

DIRECCION026

El Juzgado de lo contencioso-administrativo de Soria denegó la petición de entrada y registro solicitada por la CNMC.

Para valorar la licitud de la prueba obtenida es necesario también tener presente el contenido de las facultades de inspección de los agentes de la CNMC, tal como viene regulado en el art. 40.6 de la LDC y que consisten en:

"a) Acceder a cualquier local, instalación, terreno y medio de transporte de las entidades y sujetos inspeccionados.

b) Precintar los locales, libros o documentación, sistemas informáticos o dispositivos electrónicos y demás bienes de la entidad inspeccionada durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección.

c) Examinar los libros y cualquier otra documentación a la que tenga acceso la entidad o sujeto inspeccionado, con independencia del lugar y soporte en que se almacene. Esta facultad incluirá en particular:

i. La inspección de toda la documentación en soporte papel, incluidos los archivos físicos, documentos contractuales o la correspondencia comercial.

ii. La inspección de toda la documentación e información en soporte informático o electrónico, y todas las formas de correspondencia utilizadas por el sujeto o entidad inspeccionada y el personal al servicio de misma, independientemente de si aparecen como no leídos o han sido eliminados.

Dicha documentación e información incluirá tanto la que se encuentre almacenada en los sistemas informáticos y dispositivos electrónicos de la entidad inspeccionada y del personal al servicio de la misma, como la que se encuentre alojada en sistemas, servicios informáticos o dispositivos proporcionados por terceros, sistemas y servicios de almacenamiento en la nube y toda aquella otra a la que tenga acceso la entidad inspeccionada.

d) Hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de los libros o documentos mencionados en la letra c).

e) Retener por un plazo máximo de diez días los libros o documentos mencionados en la letra c) y hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o documentos en los locales de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o en cualquier otro local que se designe.

f) Solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la entidad inspeccionada explicaciones sobre hechos o documentos relevantes para la inspección y guardar constancia de sus respuestas.

g) Los inspectores podrán requerir la comparecencia física del personal de las entidades inspeccionadas o de las personas investigadas, así como de la aportación de cualquier documentación que obre en poder de los mismos o de cualquier dispositivo electrónico utilizado por dicho personal."

La invocación de ilicitud de las demandas es por extralimitación por parte de los inspectores del mandato judicial, sin embargo de la lectura de las anteriores resoluciones en consonancia con el art. 40.6 del LDC, resulta ajustado que los inspectores se apoderaran de los correos electrónicos y demás documentos que se incorporan como documentos 30 a 89 de la demanda.

En consecuencia, no observo que exista ilicitud de la prueba aportada en este procedimiento en la medida que todos los documentos incautados en las entradas y registros lo fueron bajo resolución judicial motivada y dentro de las facultades que la ley confiere a los inspectores de la CNMC.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los hechos probados relativos a las conductas de las demandadas resultan, fundamentalmente, de los documentos acompañados con la demanda y que se corresponden con los documentos incautados en las entradas y registros efectuados por la CNMC y que fueron traídos al procedimiento mediante el acceso a fuentes de prueba.

1.En cuanto a la participación de las demandadas en la manipulación del índice PPI:

Documentos 31 y 32 acreditan que refieren el precio de sus ventas al índice PPI

El documento nº33 acredita que entre DIRECCION011 y DIRECCION001, en 2008, se intercambiaron información en orden a los datos que debían suministrar a la revista para conformar el índice. Nuevamente en el año 2009 se reproduce la misma conducta (documentos 33 y 34) y en el 2010 igual (documentos 35, 36, 37 y 38). También en 2011 (documentos nº39, 40 y 41) y 2012 (documento 42, 43 y 44)

Consta acreditado que se repercutía la subida a los compradores de embalaje y envases de carton (documento nº45 46)

2.En cuanto a la existencia de mesas sectoriales y territoriales en las que participaban los principales fabricantes de cartón ondulado dirigidas a coordinar los precios ofrecidos a los clientes y a repartirse el mercado:

Consta respecto de DIRECCION001 correo de 22 de abril de 2012 (documento 53) en el que una empleada de DIRECCION027 afirma que DIRECCION001 no ha cumplido la coordinación de precios y 5 de junio de 2013 (documento 55)

3.En cuanto al intercambio de información sobre el mercado entre empresas competidoras para coordinar el aumento pactado de los precios (2008 a 2013):

Documento 56 no es concluyente pero acredita contactos DIRECCION001 y DIRECCION016 en 2008

Igualmente, DIRECCION001 en 2011 compartía información con la competencia Documento nº66

Documentos 79, 80, 81, 84, 85 y 87 DIRECCION001 recibe precios de DIRECCION011 en 2013

Sin embargo respecto de DIRECCION007, los documentos aportados al procedimiento no me permiten concluir su participación en la referida conducta.

Documento 57, de 2008, consistente en un correo de DIRECCION007, no es concluyente porque puede tener varias interpretaciones. pero si lo ponemos en relación con el documento 63 del año 2010 sí que podría apuntar a una interpretación de compartir precios con la competencia. Sin embargo, el lapso temporal entre ambos documentos es demasiado grande para poder inferir de manera fundada que DIRECCION007 compartiera precios con la competencia ya que cabe la interpretación que dicha demandada argumenta que dichos precios eran los que los propios clientes le facilitaban de las ofertas de sus competidores. hay que tener presente que de toda la documentación incautada en las entradas y registros no consta ningún comunicación directa de DIRECCION007 con sus competidores.

Igualmente, el Documento 69, consistente en una acta comité dirección DIRECCION007 de 17 de junio de 2011 en la que se manifiesta que serían "capaces de subir precios con el apoyo del sector" no resulta suficiente para acreditar el intercambio de información de precios y en qué forma e intensidad se produjo el mismo. Ese "apoyo del sector" no pasa de un mero deseo de que la subida de precios sea conjunta pero no acredita que se realice ninguna conducta para que ello sea así.

Finalmente, respecto de Hispoano Embalajes, el Documento 68, consistente en un correo electrónico interno de una empresa competidora, no es concluyente porque dice que hay que hacerle rectificar pero no se sabe si ese intento produce o no efectos o si DIRECCION005 cambia su conducta.

En cuanto a DIRECCION006. no se ha aportado prueba alguna de participación en ninguna de las tres conductas.

SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA

DIRECCION007 invoca falta de legitimación activa de DIRECCION000. y DIRECCION003. porque señala que dichas empresas no han comprado a la citada demandada.

La excepción debe desestimarse por cuanto las demandantes reclaman los daños derivados de una conducta ilícita de la competencia como es el cartel descrito. En ese planteamiento fenoménico de la demanda, todos los participantes del cartel responden solidariamente de los daños producidos. Por ello, es indiferente que DIRECCION007, no haya vendido nada a DIRECCION000. y DIRECCION003., ya que el perjuicio que le reclaman es por su participación en una conducta que les ha supuesto pagar un mayor precio del cartón ondulado adquirido y del que debe responder solidariamente la demandada.

TERCERO.- PRESCRIPCIÓN

Continuando con las cuestiones planteadas por las partes demandadas obligan a examinar en segundo lugar la vigencia de la acción que se está ejercitando.

Las demandadas articulan la prescripción en dos sentidos:

1.Las demandantes podían accionar desde el 13 de mayo de 2013 que es la fecha de incoación del expediente sancionador

2.Las reclamaciones extrajudiciales cursadas por las demandantes no interrumpen la prescripción.

1. Acción ejercitada

Lo primero que debe determinarse es qué tipo de acción se está ejercitando.

Se está ejercitando una reclamación de daños y perjuicios derivada de la comisión de una conducta infractora de la normativa de defensa de la competencia.

Esa acción se ejercita sin que exista una resolución administrativa firme que constate dicha infracción.

En consecuencia estamos ante el ejercicio de una acción de las llamadas "Stand alone".

2. Determinación dies a quo

En segundo lugar, debe determinarse el dies a quo del inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción.

La Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, señala:

"59 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 50).

60 De ello se deduce que la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.

61 En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta."

En el presente caso, no es hasta la publicación de la Resolución de fecha 18 de junio de 2015 recaída en el Expediente administrativo sancionador (en adelante la "Resolución de la CNMC") que declaró la existencia de un cártel que las demandantes conocen la identidad de los posibles participantes en las conductas y una descripción de las mismas fundada en la prueba obtenida en el marco de un expediente administrativo.

A partir de estos datos obrantes en la resolución sancionadora publicada, las demandantes ya tenían los elementos suficientes para accionar.

De hecho la propia Sec.15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto nº77/2022 de 28 de abril (ECLI:ES:APB:2022:4486A) apuntaba esta misma tesis al señalar:

"La prescripción de la acción, alegada en el recurso de DIRECCION001, no priva de verosimilitud a la reclamación. No es este el lugar en el que debe dilucidarse definitivamente esa excepción. Sólo si la prescripción se presentara como muy evidente, cabría concluir que la pretensión de la demandante no sería viable, lo que no es el caso. En efecto, no se discute la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil , a contar desde que el agraviado conoció o pudo conocer la existencia de la infracción. A falta de otros elementos de prueba, parece razonable computar el plazo desde que se publicó la resolución de la CNMC (el 23 de junio de 2015), momento en el que la actora pudo conocer todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción."

Con la información publicada en la resolución, que incluía la descripción de los hechos por las infractoras demandadas, la demandante estaba en condiciones de ejercitar la acción de reclamación de daños.

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el día inicial para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur[la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En el presente caso, la demandante contaba con todos los elementos necesarios recogidos en el artículo 1968.2º del Código Civil: identidad de los infractores, descripción de la conducta y que la misma ha podido causar un daño.

La distinción de acciones follow ony stand alone,es una distinción meramente doctrinal que no se traduce en un diferente tratamiento normativo en cuanto al nacimiento de la acción, sino que el diferente tratamiento lo es en relación a la necesidad de prueba del perjudicado de los hechos objeto de infracción.

En consecuencia, en nuestro caso la acción, a mi juicio, nació el 23 de junio de 2015, fecha en la que se publicó la resolución sancionadora de la CNMC.

3. Plazo de ejercicio de la acción

En tercer lugar queda por determinar el plazo de ejercicio de la acción.

La cuestión de qué plazo de prescripción debe computarse debe resolverse a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo nº925/2023 de 12 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2495) y, concretamente, en el fundamento de derecho séptimo de la misma, que señala:

"3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC , el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil ."

Pues bien, si la acción nació el 23 de junio de 2015, fecha en la que se publicó la resolución sancionadora de la CNMC, España, a esa fecha, todavía no debía haber transpuesto la Directiva 2014/104/UE, cuyo plazo de transposición finalizaba el 27 de diciembre de 2016. De hecho la Directiva ni existía.

En consecuencia, el plazo de prescripción de la acción, nacida con anterioridad al 27 de diciembre de 2016, es el de un año, siempre que se consume dicho plazo antes de llegar a la fecha límite para la transposición de la Directiva

IV. Interrupción de la prescripción.

Consta que las demandantes han formulado reclamación extrajudicial a las demandadas en los meses de junio de 2016 y mayo de 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024 (Documentos nº. 90, 91, 92 y 93 de la demandada).

Dichas reclamaciones satisfacen de manera suficiente el requisito de la interrupción de la prescripción en la medida que se dirigen claramente contra las demandadas reclamando los perjuicios por las conductas relatadas en la resolución de la CNMC. No es exigible una mayor concreción en la reclamación cuando no se tienen los datos necesarios para poder cuantificar el daño.

El 9 de octubre de 2019, las demandantes interponen demanda de acceso a fuentes de prueba y, una vez obtenida la documentación del expediente de la CNMC, el 1 de julio de 2024 interponen la presente demanda.

A la vista del iter relatado no existe prescripción de la acción ejercitada.

CUARTO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE LA INFRACCIÓN, SU IMPUTACIÓN INDIVIDUALIZADA

1. Marco jurídico aplicable y alcance del control jurisdiccional

La acción ejercitada se incardina en el régimen de responsabilidad civil derivada de infracción del Derecho de la competencia, previsto en los artículos 101 del TFUE y 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

El estándar probatorio exigible en sede civil no se satisface con imputaciones genéricas o sistémicas, siendo necesario que la conducta anticompetitiva resulte suficientemente individualizada y conectada con el perjuicio alegado, de modo que permita al órgano jurisdiccional efectuar un juicio razonado de imputación.

2. DIRECCION001.

2.1. Conductas desplegadas en el mercado del cartón ondulado durante el periodo 2008-2012

En relación con los hechos imputados a DIRECCION001., de los hechos probados considero acreditado que durante el período comprendido entre los años 2008 y 2012, DIRECCION001 participó en una práctica colusoria consistente en la coordinación e intercambio de información sensible relativa a los precios del papel que debían comunicarse a la publicación sectorial RISI PPI EUROPA, encargada de elaborar el índice PPI. Este índice constituía una referencia esencial en el sector para la fijación y revisión de los precios del papel y, en cascada, de los productos de cartón ondulado, al ser utilizado de forma habitual por fabricantes y clientes como parámetro objetivo de actualización de precios.

Lejos de remitir a la citada publicación datos individuales y autónomos que reflejaran las condiciones reales de mercado, DIRECCION001, junto con otros fabricantes relevantes del sector, intercambió previamente información sobre los precios que cada uno proyectaba comunicar, consensuando rangos y mensajes comunes antes de su envío. De este modo, las respuestas que debían servir de base estadística para la confección del índice no respondían a decisiones empresariales independientes, sino a una actuación concertada destinada a influir en su evolución. La práctica se desarrolló de manera continuada durante varios ejercicios, a través de correos electrónicos y comunicaciones internas en las que se compartían propuestas de precios, se solicitaban comentarios o validaciones y se coordinaba el contenido final que sería remitido a la revista.

La finalidad de esta conducta era generar o consolidar una tendencia alcista en el índice PPI, alterando artificialmente un mecanismo que el mercado consideraba objetivo y neutral. Al incidir directamente en el precio del papel -principal materia prima del cartón ondulado-, dicha manipulación facilitaba posteriores incrementos en los precios de los envases y embalajes, permitiendo trasladar al mercado subidas coordinadas bajo la apariencia de una evolución natural de los costes.

2.2. Conductas relativa a las mesas sectoriales periodo 2010-2013

Durante el período comprendido entre los años 2010 y 2013, DIRECCION001 participó en la denominada dinámica de "mesas sectoriales y territoriales", foros de encuentro en los que concurrían los principales fabricantes de cartón ondulado del mercado español y que tenían por objeto coordinar su comportamiento competitivo. En dichas reuniones - de carácter periódico y estructurado- las empresas intercambiaban información comercial sensible relativa a clientes, precios, condiciones comerciales y estrategias futuras, con la finalidad de alinear sus actuaciones en el mercado.

Estas mesas no constituían simples encuentros asociativos o espacios de diálogo sectorial, sino instrumentos operativos para concertar incrementos de precios, homogeneizar ofertas y evitar desviaciones competitivas entre los participantes. En ese contexto, DIRECCION001 y el resto de fabricantes acordaban subidas de tarifas o fijaban criterios comunes para su aplicación, compartían información sobre negociaciones con determinados clientes y abordaban situaciones de competencia concreta para impedir reducciones de precio que pudieran alterar el equilibrio pactado. Asimismo, se producían intercambios orientados al reparto o respeto de determinadas cuentas, de modo que se evitara la captación agresiva de clientes de otros participantes en el acuerdo.

La operativa desarrollada en estas mesas sectoriales y territoriales respondía a una estrategia deliberada de restricción de la competencia, al sustituir la incertidumbre propia del mercado por mecanismos de coordinación que reducían la presión competitiva entre empresas.

2.3 En cuanto al intercambio de información sobre el mercado entre empresas competidoras para coordinar el aumento pactado de los precios (2008 a 2013):

Durante el período comprendido entre 2008 y 2013, DIRECCION001 participó en un intercambio sistemático y continuado de información comercial sensible con otras empresas competidoras del sector del cartón ondulado, con la finalidad de coordinar incrementos pactados de precios y alinear su comportamiento en el mercado. Este intercambio no se limitó a contactos esporádicos o genéricos, sino que consistió en comunicaciones directas -principalmente mediante correos electrónicos y contactos bilaterales o multilaterales- en las que se compartían datos actualizados sobre precios aplicados o proyectados, estrategias comerciales, evolución de costes, negociaciones con clientes concretos y previsiones de subidas tarifarias.

A través de estos intercambios, las empresas reducían de forma sustancial la incertidumbre inherente a un mercado competitivo, anticipando las decisiones de sus rivales y asegurando una aplicación prácticamente simultánea y homogénea de las subidas de precios. En particular, se comunicaban con antelación los porcentajes o importes de incremento que cada operador pretendía trasladar a sus clientes, se contrastaba la reacción del mercado y se ajustaban los mensajes comerciales para garantizar que las alzas se consolidaran sin desviaciones significativas. Este flujo constante de información estratégica permitía supervisar el grado de cumplimiento de los acuerdos y detectar posibles comportamientos divergentes, reforzando así la eficacia del pacto colusorio.

2.4 Tipificación de las conductas de DIRECCION001

La disposición adicional cuarta, apartado segundo, de la Ley de Defensa de la Competencia, modificada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, establece que, "a efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia". La Reforma de 2017 adapta el concepto de cártel a las exigencias de la Directiva 2014/104/UE, por cuanto en su redacción original por cártel se entendía "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Esto es, el texto vigente amplía el catálogo de conductas susceptibles de ser calificadas como anticompetitivas, incluyendo junto a los acuerdos firmes otras manifestaciones de concertación entre operadores económicos (prácticas concertadas).

En consecuencia, de acuerdo con los hechos probados procede declarar que DIRECCION001 participó en un cartel con otras empresas del sector cometiendo de esta manera una infracción del derecho de la competencia.

3. DIRECCION005.

En lo que respecta a DIRECCION005., no consta prueba documental alguna que permita identificar comunicaciones, acuerdos, instrucciones o comportamientos concretos desplegados por dicha mercantil, ni se ha acreditado su incidencia directa en la formación de los precios aplicados al demandante.

La imputación se articula, esencialmente, sobre la base de la supuesta integración de la demandada en un patrón general de conducta sectorial, sin que se precise el modo, el momento ni el alcance de su participación efectiva en la infracción.

Como ha venido señalando de forma reiterada la jurisprudencia, la mera pertenencia a un contexto colusorio o la coincidencia temporal con prácticas anticompetitivas de otros operadores no basta para establecer la responsabilidad civil por daños, siendo imprescindible la acreditación de un acto propio y de su conexión causal con el perjuicio alegado.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación de la demanda formulada frente a DIRECCION005.

4. DIRECCION006.

En relación con DIRECCION006., consta acreditado que durante el año 2012 tuvo acceso a información estratégica de competidores, en el marco de los intercambios descritos en la resolución administrativa.

Dicha conducta constituye, en sí misma, una infracción del Derecho de la competencia, en la medida en que reduce la incertidumbre competitiva y facilita la coordinación de comportamientos en el mercado.

No obstante, la prueba practicada permite afirmar únicamente el acceso y conocimiento de dicha información, sin que se haya acreditado de manera suficiente la ejecución efectiva de acuerdos de fijación de precios ni su impacto directo en las relaciones comerciales mantenidas con el demandante.

En este escenario, la procedencia de la acción indemnizatoria exige una prueba reforzada del daño y de su imputabilidad concreta, que permita concluir que el sobreprecio alegado trae causa directa de la conducta anticompetitiva constatada.

A falta de tal acreditación, no puede estimarse que la conducta haya producido un daño a las demandantes.

5. DIRECCION007.

Como en el caso de DIRECCION005, no consta prueba documental que permita identificar comunicaciones, acuerdos, instrucciones o comportamientos concretos desplegados por DIRECCION007, ni se ha acreditado su incidencia directa en la formación de los precios aplicados al demandante.

QUINTO.- EL DAÑO Y SU CUANTIFICACIÓN

1. La presunción del daño

Constatada la comisión de una conducta infractora en forma de cartel de vendedores por parte de DIRECCION001 queda por determinar si dicha conducta puede haber causado un daño.

La presunción legal de la existencia de daño prevista en dicho precepto, que traspone el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014, no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado por razones temporales. En aplicación de la doctrina sentada por el TJUE en el asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks y en el asunto C-605/21, Heureka y Google, la presunción legal dispuesta en el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014 es una disposición de naturaleza sustantiva y, en consecuencia, no puede aplicarse en el caso que nos ocupa al referirse a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó en 2013, esto es, antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 104/2014 (diciembre de 2016).

En el presente caso, dado que estamos ante una acción "stand alone" no partimos de una resolución que nos determine a priori una conducta sancionada por objeto o por efecto sino que es el resultado de la prueba practicada en este procedimiento la que nos puede determinar por sí sola si la conducta ha producido efectos.

Sin embargo, en este punto del discurrir lógico ya he declarado probado como mínimo una infracción por objeto al considerar acreditado un cartel de vendedores.

La jurisprudencia ha sostenido que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de un cartel de vendedores. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages,Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, como ya he señalado tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3) también establecen esa misma presunción de daño. En todo caso, estamos ante una simple presunción, que favorece a la actora, pero que admite prueba en contrario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2473), sobre el cártel de camiones, corrobora la presunción judicial del daño a partir de la duración del cártel, la cuota de mercado de los partícipes y la naturaleza de los acuerdos colusorios. Dice al respecto lo siguiente:

"Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción"."

Por ello, partiendo de la presunción del daño debo entrar a examinar las pruebas periciales que en su caso deben constatar o desmentir la producción de efectos y, en su caso, cuáles han sido estos.

2. Informe pericial de la parte demandante

El informe pericial aportado por la parte demandante tiene por objeto analizar desde un punto de vista económico los efectos derivados de las conductas anticompetitivas producidas en el mercado del papel y de los embalajes de cartón ondulado, así como cuantificar el perjuicio económico sufrido por la empresa DIRECCION008 como consecuencia de dichas prácticas. El dictamen parte de las resoluciones dictadas por la autoridad de competencia, en las que se constata la existencia de intercambios de información, acuerdos de subida de precios y prácticas de reparto de clientes entre diversas empresas del sector, así como la manipulación del índice de referencia de precios del papel (PPI), utilizado habitualmente para actualizar el precio de los productos de embalaje.

Según expone el informe, estas conductas habrían tenido lugar principalmente entre los años 2008 y 2013 y se desarrollaron en un mercado caracterizado por un elevado grado de concentración empresarial, integración vertical entre fabricantes de papel y transformadores de cartón, y una limitada presión competitiva procedente de las importaciones. En este contexto estructural, las empresas participantes habrían coordinado sus estrategias comerciales con el objetivo de elevar y estabilizar los precios de los productos de embalaje de cartón ondulado. Como consecuencia de esta coordinación, los clientes del sector -entre ellos DIRECCION008- habrían pagado precios superiores a los que se habrían observado en un escenario de competencia efectiva.

El dictamen explica que las prácticas colusorias produjeron distintos tipos de efectos económicos. En primer lugar, un efecto directo sobre los precios, derivado de los acuerdos de fijación de precios y de reparto de mercado entre los fabricantes que participaban en las conductas anticompetitivas. En segundo lugar, un efecto indirecto o "efecto paraguas", consistente en que incluso las empresas que no formaban parte del acuerdo pudieron beneficiarse de un nivel general de precios artificialmente elevado, incrementando también sus precios al amparo de la menor presión competitiva existente en el mercado. Asimismo, el informe destaca que la manipulación del índice de referencia del papel (PPI) pudo provocar aumentos generalizados en el precio de los embalajes, dado que muchos contratos de suministro incluían cláusulas de actualización vinculadas a dicho índice.

A partir de esta base, los peritos analizan las compras de embalajes de cartón realizadas por DIRECCION008 en España durante el período afectado por las conductas. El informe señala que el volumen total de adquisiciones de este tipo de productos ascendió aproximadamente a 197 millones de euros, correspondientes a diferentes divisiones del grupo, principalmente las áreas de aguas y productos lácteos.

Con el fin de determinar si dichas compras se realizaron a precios inflados, los expertos aplican una metodología econométrica basada en la comparación entre los precios efectivamente pagados y un escenario contrafáctico, es decir, una estimación de cuáles habrían sido los precios en ausencia de las conductas anticompetitivas. Para construir este escenario alternativo se utilizan diferentes técnicas de análisis económico, entre ellas comparaciones temporales (antes y después de las conductas), análisis del comportamiento del índice de precios del papel y comparaciones geográficas con otros mercados, como el francés. Mediante estos modelos se pretende aislar el efecto de la colusión respecto de otros factores que podrían haber influido en la evolución de los precios.

Los parámetros utilizados para el cálculo del daños han sido los siguientes:

1. Construcción del escenario contrafáctico:

Se parte de la premisa de estimar cuál habría sido el precio de los productos de embalaje de cartón durante el periodo de la infracción si no hubieran existido las conductas anticompetitivas. Para ello, los peritos utilizan el periodo posterior al fin de la conducta (febrero 2014 a enero 2020), corrigiendo por cambios en la demanda (situación económica) y en la oferta (costes de materias primas).

2. Estimación del índice PPI contrafáctico:

Dado que el índice PPI fue manipulado durante la infracción, los peritos construyen un índice PPI alternativo (contrafáctico) para reflejar la evolución real de los costes del papel, principal input de los embalajes.

3. Aplicación de la metodología "antes y después":

Se compara la situación real durante el periodo de la infracción con la situación en el mismo mercado antes de la infracción o después de que cesaran sus efectos. Se utilizan los precios de ambos periodos, ajustados por variables económicas y de costes, para determinar el sobreprecio pagado.

4.Análisis econométrico:

Se emplea una base de datos de 15.974 pedidos de DIRECCION008 entre 2003 y 2020. El análisis econométrico estima el sobreprecio durante el periodo afectado, tomando como referencia el escenario contrafáctico y corrigiendo por variables de oferta, demanda, características del producto y planta de DIRECCION008.

5. Cálculo del daño:

El sobreprecio medio estimado se aplica sobre el total de las compras de embalajes de cartón de DIRECCION008 en el periodo afectado, obteniendo así el impacto económico de las prácticas anticompetitivas.

Como resultado de dicho análisis, el informe concluye que durante el período afectado por las prácticas colusorias DIRECCION008 habría soportado un sobreprecio medio del 8,65 % en la adquisición de productos de embalaje de cartón ondulado. Este sobrecoste se habría manifestado tanto en las compras realizadas a empresas directamente implicadas en las conductas anticompetitivas como en las efectuadas a proveedores no participantes, debido al mencionado efecto paraguas que habría elevado el nivel general de precios en el mercado.

Sobre la base de este porcentaje de sobreprecio y del volumen total de compras realizadas, el dictamen procede a cuantificar el daño económico sufrido por DIRECCION008. Según el cálculo efectuado por los peritos, el perjuicio total ascendería a 15,69 millones de euros en concepto de sobrecoste pagado por los embalajes durante el período considerado. Si se añaden los intereses devengados hasta el 30 de junio de 2024, la cifra total del daño alcanzaría aproximadamente los 27,02 millones de euros.

El informe también analiza la imputación del daño a determinados proveedores concretos demandados en el procedimiento. En particular, se cuantifica el perjuicio atribuible a los grupos empresariales DIRECCION004 y DIRECCION007, distinguiendo entre daños directos -derivados de las compras realizadas a dichas empresas- y daños indirectos o paraguas. Según el dictamen, el daño total imputable a ambos grupos ascendería a 130.716 euros sin intereses, cifra que se elevaría a 205.274 euros incluyendo los intereses acumulados hasta junio de 2024.

Por último, el informe aborda la cuestión de si el sobrecoste soportado por DIRECCION008 pudo haber sido trasladado a sus propios clientes. A este respecto, los peritos concluyen que dicha repercusión resulta poco probable. Fundamentan esta afirmación, por un lado, en el reducido peso que los costes de embalaje tienen dentro del precio final de los productos comercializados por DIRECCION008 y, por otro, en el elevado poder de negociación de las grandes cadenas de distribución alimentaria, que limitaría la capacidad del fabricante para trasladar incrementos de costes a los precios de venta.

En definitiva, el informe pericial concluye que las prácticas anticompetitivas desarrolladas en el mercado del papel y del cartón ondulado provocaron un aumento artificial de los precios de los productos de embalaje en España, lo que habría ocasionado a DIRECCION008 un perjuicio económico significativo al verse obligada a adquirir dichos productos a precios superiores a los que habrían prevalecido en un contexto de competencia efectiva.

3. Informe pericial de DIRECCION001

El dictamen pericial examina con especial detenimiento la metodología empleada en el informe elaborado por DIRECCION028, al considerar que la solidez de la reclamación formulada depende esencialmente de la validez del modelo económico utilizado para identificar la existencia de un sobreprecio y para cuantificar el supuesto daño sufrido por la demandante. Desde esta perspectiva, el análisis concluye que el método aplicado por dicho informe presenta debilidades sustanciales que comprometen la fiabilidad de sus resultados y, por tanto, la capacidad probatoria de sus conclusiones.

En primer lugar, el dictamen pone de relieve que el informe de DIRECCION028 parte de una premisa metodológica que no queda suficientemente justificada: la existencia de un marco contrafactual adecuado frente al cual comparar los precios efectivamente observados en el mercado. La construcción de este escenario hipotético -esto es, la determinación de cuál habría sido la evolución de los precios en ausencia de la supuesta conducta colusoria- constituye un elemento central en cualquier ejercicio de cuantificación del daño en materia de competencia. Sin embargo, el dictamen subraya que el informe analizado no desarrolla de forma suficientemente rigurosa los criterios empleados para definir dicho contrafactual ni acredita que los datos seleccionados permitan aislar de manera fiable el efecto atribuido a la conducta denunciada.

En este sentido, se destaca que el modelo econométrico utilizado no incorpora controles suficientes que permitan distinguir entre las variaciones de precios derivadas de factores competitivos normales del mercado y aquellas que hipotéticamente podrían ser consecuencia de un acuerdo restrictivo de la competencia. El dictamen señala que la evolución de los precios en el sector del papel y del cartón está condicionada por múltiples variables exógenas -tales como el coste de las materias primas, las fluctuaciones en la demanda industrial, los costes energéticos o las dinámicas internacionales del mercado de la celulosa- que no han sido adecuadamente integradas en el modelo de estimación. La ausencia de estos controles reduce significativamente la capacidad explicativa del modelo y dificulta atribuir con un mínimo grado de certeza las variaciones observadas a una conducta específica de las empresas demandadas.

A ello se añade, según el dictamen, la utilización discutible de determinados indicadores de referencia, en particular del índice RISI Europa PPI. El informe de DIRECCION028 emplea este índice como elemento central para sustentar la hipótesis de una supuesta manipulación de precios en el mercado del papel destinado a la fabricación de cartón.

No obstante, el dictamen pericial cuestiona tanto la pertinencia como el modo en que dicho índice ha sido utilizado. Se pone de manifiesto que el RISI Europa PPI es un indicador construido a partir de una amplia agregación de datos procedentes de múltiples agentes del mercado y de diferentes países, cuya metodología de cálculo se basa en la recopilación sistemática de precios transaccionales y en procesos de validación independientes. En consecuencia, su estructura y su sistema de elaboración hacen extremadamente improbable que actores individuales o incluso un grupo reducido de empresas puedan alterar de forma significativa su evolución.

Desde esta perspectiva, el dictamen sostiene que el informe de DIRECCION028 incurre en un uso metodológicamente inadecuado del índice al interpretarlo como evidencia de una manipulación coordinada de precios, sin aportar un análisis empírico que demuestre la capacidad real de las empresas demandadas para influir en un indicador de naturaleza supranacional y construido a partir de múltiples fuentes independientes. Esta conclusión se refuerza mediante la comparación del comportamiento del índice con otros indicadores oficiales de precios industriales en distintos países, lo que, según el dictamen, revela una evolución coherente con las tendencias generales del mercado internacional del papel y no con una alteración artificial atribuible a un comportamiento colusorio.

Asimismo, el dictamen critica la falta de robustez estadística del modelo econométrico utilizado para estimar el supuesto sobreprecio. En particular, se señala que el informe no presenta análisis de sensibilidad que permitan verificar si los resultados obtenidos se mantienen estables cuando se modifican determinadas especificaciones del modelo, se introducen variables adicionales o se utilizan periodos de referencia distintos. En ausencia de estas pruebas de robustez, los resultados del modelo no pueden considerarse suficientemente fiables desde el punto de vista técnico, ya que no se demuestra que las conclusiones alcanzadas sean consistentes bajo diferentes supuestos razonables.

De igual modo, el dictamen advierte que la selección de los datos utilizados para la estimación puede introducir sesgos relevantes en el resultado final. La muestra analizada se centra en determinados proveedores y periodos temporales sin que se justifique adecuadamente que dicha selección sea representativa del funcionamiento general del mercado. Esta circunstancia resulta especialmente relevante en sectores caracterizados por una elevada heterogeneidad en los contratos de suministro, las condiciones comerciales y los volúmenes de compra, factores que pueden generar diferencias significativas en los precios sin que ello implique necesariamente la existencia de prácticas anticompetitivas.

Por otra parte, el dictamen subraya que el informe de DIRECCION028 tampoco logra demostrar de forma convincente la existencia de una relación causal entre la supuesta conducta colusoria y el incremento de precios alegado. Incluso admitiendo la hipótesis de que se hubiera producido una cierta correlación entre determinados indicadores y la evolución de los precios del cartón ondulado, dicha correlación no constituye por sí sola prueba de causalidad. Para poder sostener una imputación de esta naturaleza sería necesario acreditar, mediante un análisis empírico robusto, que las empresas demandadas tenían capacidad efectiva para influir en la formación de precios y que dicha influencia se tradujo en un incremento sistemático de los mismos respecto del nivel competitivo.

En definitiva, el dictamen concluye que la metodología utilizada por el informe de DIRECCION028 presenta carencias significativas tanto en la construcción del escenario contrafactual como en la especificación del modelo econométrico, en la selección de variables relevantes y en la validación estadística de los resultados obtenidos. Estas deficiencias metodológicas impiden considerar acreditada, con el grado de rigor exigible en un análisis pericial de esta naturaleza, la existencia de un sobreprecio atribuible a las empresas demandadas ni, en consecuencia, la cuantificación del daño económico que se pretende reclamar. Por ello, el fundamento del informe analizado no puede reputarse suficientemente sólido desde un punto de vista técnico y económico para sustentar las conclusiones que en él se formulan.

4. Valoración conjunta de ambas periciales

4.1 Efecto paraguas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2014 (C-557/12, asunto KONE) analiza este efecto de prácticas colusorias ("umbrela pricing")y señala:

"(29) A este respecto, procede señalar que el precio de mercado es uno de los principales elementos que una empresa toma en consideración cuando determina el precio al que ofrece sus productos o servicios. Cuando un cártel consigue mantener un precio artificialmente elevado para determinados productos y se dan determinadas condiciones de mercado relativas, en particular, a la naturaleza del producto o al tamaño del mercado afectado por el cártel, no cabe excluir que la empresa competidora, ajena a éste, elija fijar el precio de su oferta en un importe superior al que habría elegido en condiciones normales de competencia, es decir, si no existiera dicho cártel. En estas circunstancias, aunque la determinación de un precio de oferta se considere una decisión meramente autónoma, adoptada por una empresa no participante en un cártel, procede estimar que esta decisión se ha podido adoptar tomando como referencia un precio de mercado falseado por el cártel y, por consiguiente, contrario a las normas sobre competencia.

(30) De ello se sigue que, contrariamente a lo que sostienen Schindler Aufzüge und Fahrtreppen y Schindler Liegenschaftsverwaltung, el hecho de que el cliente de una empresa no participante en el cártel, pero beneficiaria de las condiciones económicas del efecto paraguas sobre los precios, sufra un daño debido a un precio de oferta superior al que habría existido en ausencia del cártel forma parte de los posibles efectos de dicho cártel, que sus miembros no pueden ignorar.

(33) Pues bien, la plena efectividad del artículo 101 TFUE resultaría menoscabada si el derecho de cualquier persona a solicitar la reparación del perjuicio sufrido quedara subordinado por el Derecho nacional, de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso, a la existencia de una relación de causalidad directa, excluyendo tal derecho debido a que la persona en cuestión ha tenido vínculos contractuales, no con un miembro del cártel, sino con una empresa no participante en éste, cuya política de precios, no obstante, es una consecuencia del cártel que ha contribuido a falsear los mecanismos de formación de los precios que rigen en los mercados competitivos.

(34) Por consiguiente, la víctima de un efecto paraguas sobre los precios («umbrella pricing») puede obtener de los miembros de un cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía tener como consecuencia que terceras partes, actuando de manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la concertación, y que tales circunstancias y especificidades no podían ser ignoradas por los miembros del cártel. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si se satisfacen estas condiciones."

Partiendo de esas consideraciones, el Tribunal responde a la cuestión prejudicial planteada de la siguiente manera:

"El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación y a una aplicación del Derecho interno de un Estado miembro consistente en excluir de manera categórica, por motivos jurídicos, que empresas participantes en un cártel respondan civilmente por los daños resultantes de los precios que una empresa no participante en dicho cártel ha fijado, teniendo en cuenta la actuación de dicho cártel, en un nivel más elevado que el que habría aplicado de no existir el cártel."

Del apartado 34 de la Sentencia KONE resultan los siguientes requisitos para que pueda apreciarse el efecto paraguas:

(i) La existencia de un cártel que, por sus circunstancias y, en particular, las particularidades del mercado en cuestión, incida en el precio de mercado.

(ii) Que terceros actuando de manera autónoma aplicaran precios aprovechando la concertación.

(iii) Que las circunstancias y particularidades del mercado no puedan ser ignoradas por las empresas infractoras.

Si se dan esas circunstancias los terceros, sin vínculos contractuales con las empresas infractoras, pueden reclamar de éstas la reparación del perjuicio sufrido.

De una valoración de ambas pruebas periciales debo concluir que resulta acreditado que DIRECCION008 compra a sus suministradores de cartón indexando parte del precio al índice PPI. Ese dato por sí solo ya supone que, si ha resultado acreditada la manipulación de dicho índice por parte de los infractores, necesariamente se ha producido un efecto paraguas, en el medida que la manipulación del índice afecta a todas las compras indexadas hayan o no participado los proveedores en la manipulación del índice.

4.2 Estimación judicial del Daño

Sin embargo, también debe destacarse una debilidad del informe de la demandante y es que casi un tercio del cartón consumido en España es importado (32% del total) (pág. 31). Es decir, que si, de acuerdo con el dictamen, el mercado del cartón es nacional y los operadores que participan en las supuestas conductas anticompetitivas "acaparan" el 70% del "mercado de fabricación de cartón ondulado en España" (pág. 32 del dictamen de DIRECCION028), desde el punto de vista de todo el mercado (fabricación nacional más importaciones, sin contar que una parte de la producción nacional se destine a exportaciones) estaría captando solamente el 47,6% del total del mercado o, lo que es lo mismo, más de la mitad del mercado (52,4%) está en manos de terceros, nacionales o internacionales, que no resulta acreditado que participaran en ninguna conducta infractora.

Las evidencias que propone la pericial demandada que descartaría una manipulación del índice PPI no son a mi juicio justificadas ya que el hecho que los precios de DIRECCION001 se correlaciones con el índice nada explica respecto de la conducta imputada que no es otra que suministrar datos "inflados" respecto de la realidad para trasladar un precio del cartón superior al real precio de coste del papel para fabricarlo.

Otro poderoso indicio de la existencia del daño es que ambos dictámenes coinciden en la reducción de márgenes en el periodo postcartel, si bien el perito de la demandada lo atribuye a factores de mercado sin más detalle (pag. 58) y sin explicación de la caída de precios y márgenes en el año 2013 (gráfico 15).

En definitiva, nuevamente nos encontramos ante un escenario en el que resulta acreditada la existencia de daño pero su cuantificación es muy difícil de precisar porque la pericial demandante no cuenta con todos los elementos que podrían precisar un escenario contrafactual comparativo al ser muy complicado poder estimar en cuánto se podría haber alterado el índice PPI. Adicionalmente el resto de conductas infractoras de DIRECCION001 se realizan con un grupo de empresas que no representa la mayoría de suministradores, lo que dificulta todavía más cuantificar en qué medida DIRECCION008 se ha visto afectada por esas conductas.

Ello supone una vez más tener que acudir a la estimación judicial del daño. La figura de la estimación judicial del daño.

La estimación judicial del daño en el ámbito del derecho de la competencia constituye uno de los puntos más delicados -y, a la vez, más decisivos- para la efectividad real de este sector del ordenamiento. No basta con declarar que una conducta es anticompetitiva; el sistema solo cumple plenamente su función cuando es capaz de reparar de manera adecuada el perjuicio causado. Y es precisamente en ese tránsito, desde la infracción a la cuantificación del daño, donde surgen las mayores dificultades.

En primer lugar, hay que asumir una realidad estructural: el daño derivado de las prácticas anticompetitivas (cárteles, abusos de posición dominante, acuerdos restrictivos) es, por naturaleza, complejo, difuso y contrafactual. El juez no se enfrenta a una realidad observable, sino a una hipótesis: qué habría ocurrido en el mercado de no haberse producido la infracción. Este ejercicio contrafactual implica reconstruir precios, volúmenes, cuotas de mercado o beneficios en un escenario que nunca existió. Por ello, la certeza absoluta no es alcanzable, y el proceso judicial se mueve inevitablemente en el terreno de la probabilidad razonada.

En este contexto, la estimación judicial del daño se configura como una herramienta imprescindible. No es un recurso subsidiario en sentido débil, sino una manifestación de realismo jurídico: ante la imposibilidad de una prueba exacta, el ordenamiento permite -y exige- al juez que estime el daño con base en los elementos disponibles. Esta facultad evita que la dificultad probatoria se traduzca en impunidad civil, lo que sería especialmente problemático en derecho de la competencia, donde existe una marcada asimetría informativa entre infractor y perjudicado.

Sin embargo, esta potestad estimativa plantea importantes retos. El primero es el equilibrio entre flexibilidad y rigor. Una estimación excesivamente laxa puede conducir a indemnizaciones arbitrarias o infladas, mientras que un estándar demasiado exigente puede hacer inviable la reclamación. El juez debe encontrar un punto intermedio: una cuantificación suficientemente fundada, aunque no exacta, basada en criterios económicos plausibles y en la prueba pericial aportada.

El juez, sin ser economista, debe valorar críticamente estas herramientas. Esto exige un esfuerzo de formación y, sobre todo, una actitud activa en la valoración de la prueba, evitando tanto la deferencia acrítica al perito como el rechazo infundado de métodos técnicamente sólidos.

Otro aspecto clave es la función disuasoria del sistema. Si la estimación del daño es sistemáticamente conservadora o infravalora el perjuicio, el resultado puede ser una infracompensación que debilite el efecto disuasorio del derecho de la competencia. Por el contrario, una sobrecompensación podría generar incentivos oportunistas o litigios estratégicos. La estimación judicial, por tanto, no solo repara, sino que también incide en el comportamiento futuro de los operadores económicos.

Finalmente, no puede olvidarse la dimensión europea de esta cuestión. La evolución normativa y jurisprudencial -especialmente a partir de la Directiva de daños- ha reforzado la idea de que las dificultades probatorias no deben perjudicar al demandante. La presunción de existencia de daño en los cárteles o la posibilidad de estimación judicial son manifestaciones de un mismo principio: garantizar la efectividad del derecho a la indemnización.

En definitiva, la estimación judicial del daño en derecho de la competencia es un ejercicio de equilibrio entre incertidumbre y justicia. No busca la perfección matemática, sino una aproximación razonable que permita restablecer, en la medida de lo posible, el equilibrio alterado por la conducta anticompetitiva. En ese esfuerzo, el juez no actúa como un mero árbitro pasivo, sino como un verdadero constructor de la respuesta jurídica frente a una realidad económica compleja.

Así pues, partiendo del dictamen pericial de la parte demandante y atendidas las debilidades apuntadas por la parte demandada, considero ajustado acudir al porcentaje del 5% que ha sido utilizado en otras ocasiones ante conductas similares.

Ello implica que, respecto a las cantidades reclamadas a DIRECCION001 que se concretan, bajo la hipótesis de reclamación de un sobreprecio del 8,65 % en: Compras directas DIRECCION004 34.919 € y efecto paraguas 72.411 €. Total 107.380 €

Una regla de tres aplicando el 5% a 1.263.294,12 € (que sería la cuota de compra directa e indirecta atribuida a dicho demandado) nos lleva a determinar el perjuicio causado a DIRECCION008 por DIRECCION001 de 63.164,71 €

SEXTO.- DE LA REPERCUSIÓN DEL SOBRECOSTE

Respecto de la repercusión del sobrecoste, simplemente señalar que las demandadas han introducido en sus contestaciones la repercusión del sobrecoste como una mera hipótesis. Sin embargo, las demandadas no han practicado prueba alguna tendente a acreditar dicha repercusión y cuantía.

De conformidad con el art. 217.3 de la LEC, una vez probado el daño por la parte demandante, corresponde a las demandadas la carga de la prueba de la hipótesis o afirmación que plantean de repercursión.

En este sentido la STS 615/2013 de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819) señala:

"Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del «passing-on» debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño. A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega".

En este caso, debería haberse probado por las demandadas que la demandante repercutió ese sobrecoste en el precio de sus productos. Sin embargo, la pericial de la parte demandada no realiza dicho análisis en su dictamen, en la que se limita a rebatir la tesis de la demandante de que no existió repercusión del sobrecoste. En este caso, no basta con negar la afirmación de la demandante que a su vez es una negación (no se repercutió sobrecoste), sino que las demandadas deberían haber probado su afirmación exoneradora.

SÉPTIMO.- INTERESES

La parte actora solicita que se condene a DIRECCION001 al pago de 59.808 € en concepto de intereses hasta el 30 de junio de 2024.

Señala en su informe pericial que es el resultado de aplicar el interés simple en función del interés legal del dinero desde la producción del daño por las compras atribuidas a la demandada.

Sobre la cuestión relativa al devengo de intereses moratorios se ha pronunciado la el Tribunal Supremo en las Sentencias sobre el cártel de camiones (por todas, Sentencia de 12 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2473) en el siguiente sentido:

< art. 3 de la Directiva 2014/104/UE respecto del derecho al pleno resarcimiento:

"1. Los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

"2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto, dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo".

Aunque la Directiva no resulte aplicable por razones temporales, su art. 3 confirma una jurisprudencia previa y, por tanto, aplicable a la acción ejercitada, como expresa el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99):

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta".

La jurisprudencia del TJUE, al aplicar la norma de los tratados constitutivos que actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE , venía declarando que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. Así, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04 (ECLI: EU:C:2006:461 ), apartados 95 y 97, declara:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses. [...]

"97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

3.- En este sentido es muy significativo que el apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que acompaña a la Comunicación de la Comisión, se exprese en el siguiente sentido:

"La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-271/91 ...). La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Y así lo recoge también el considerando 12 de la Directiva.

4.- La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a la demandada al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio).

No se trata, por tanto, de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

5.- Al considerar que procede el pago de intereses de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño (el pago del precio del camión) porque es una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno, y no porque se ha producido una mora en el pago, deviene irrelevante la objeción derivada de la máxima in illiquidis non fit mora.">>.

Por tanto, la demandada debe ser condenada al pago de los intereses legales del artículo 1.101, en relación con el artículo 1.108 del Código Civil, desde la producción del daño, incrementándose en dos puntos el interés legal desde la fecha de la sentencia ( artículo 576 de la LEC) . En este caso el daño no se produce con ocasión de una única transacción (o sucesivas transacciones con fecha cierta), sino con el suministro prolongado de cartón ondulado, lo que dificulta la determinación del día inicial a partir del cual la deuda devenga intereses. El informe pericial de la demadnante considera que el daño se genera al final de cada ejercicio y que los intereses empiezan a computar desde el inicio de la anualidad siguiente. En la medida que se ha determinado la participación de DIRECCION001 en la actividad infractora por ejercicios anuales, resulta razonable entender que el daño se cuantifica al cierre del cada ejercicio, devengándose intereses desde el inicio del ejercicio siguiente.

Así pues, partiendo de la liquidación formulada por la demandante pero adaptada a la determinación del daño realizada en esta sentencia, nuevamente mediante la aplicación de una simple regla de tres, resulta que:

Se reclaman 59.808 € sobre unos pretendidos perjuicios de 107.380 €, por lo que habiéndose determinado unos perjuicios de 63.164,71 € corresponde la cantidad de 35.181 € en concepto de intereses devengados hasta 30 de junio de 2024.

A partir de esa fecha se devengará el interés legal del dinero de manera anual sobre la cantidad de 63.164,71 € que se incrementará en un 2% a partir de esta sentencia.

OCTAVO.- COSTAS

Por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimada en parte la demanda, no ha lugar a proceder a la expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Aunque se desestima la demanda respecto de determinados demandados tampoco procede condena en costas a la demandante respecto a éstos dado que existen dudas de hecho por la dificultad probatoria en esta materia.

PRIMERO.- ILICITUD DE LA PRUEBA

En la audiencia previa DIRECCION001., DIRECCION005. y DIRECCION006. señalan que prueba practicada en el expediente administrativo del CNMC se adoptó y se desarrolló vulnerando sus derechos constitucionales. En concreto se denunció:

La nulidad de las inspecciones domiciliarias por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18 CE) y del derecho a la defensa ( artículo 24 CE)

Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia ( artículo 24 CE)

Denegación indebida de prueba. Indefensión material con vulneración del derecho a la tutela judicial ( artículo 24 CE)

Estas cuestiones fueron planteadas en las formalizaciones de los Procedimientos Ordinarios 555/2015, 556/2015 y 257/2015, que se adjuntan como documentos 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda de DIRECCION001., DIRECCION005. Y DIRECCION006., si bien no fueron resueltas porque la Audiencia Nacional en sus sentencias se limitó a declarar la caducidad del expediente administrativo, por lo que anuló la sanción.

En este procedimiento, ha sido traído, vía acceso a medios de prueba, el material probatorio incautado en las referidas entradas y registros que se encontraba en el expediente administrativo sancionador anulado.

Las demandadas reproducen en este procedimiento la invocación de ilicitud de la prueba y DIRECCION007. se adhirió a dicha alegación de ilicitud de la prueba, concretada en los documentos 30 a 89 de la demanda.

Lo que debemos plantearnos en primer lugar, es la alegación de la demandante de que las demandadas deberían haber recurrido las resoluciones judiciales de entrada y registro, si consideraban que se habían excedido los inspectores de la CNMC, y si se puede realizar este control de legalidad en este momento.

Pues bien, a mi juicio entiendo que sí que es perfectamente posible invocar en este momento la ilicitud de la prueba que ha sido traída al procedimiento por medio del acceso a fuentes de prueba.

Las demandadas invocaron la nulidad de la prueba obtenida dónde y cuándo correspondía, es decir, recurriendo la resolución administrativa sancionadora que hacía uso de esas pruebas. Ese era el recurso pertinente y no el recurso contra las autorizaciones de entrada y registro, porque no se discutía la legalidad de las autorizaciones del juez de lo contencioso-administrativo, sino que se discutía lo que se había obtenido con dichas autorizaciones de entrada y registro. Sin embargo, a pesar de que las demandadas invocaron en el momento oportuno procesalmente la ilicitud de dicha prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, no llegó a entrar en dicha cuestión porque anuló las resolución sancionadora por caducidad del expediente administrativo dejando de esta manera imprejuzgada la cuestión. Por ello, de conformidad con el art. 287 de la LEC corresponde analizar en este momento la legalidad en la obtención de los documentos 30 a 89 de la demanda.

Debo reiterar lo que ya manifesté en la Audiencia Previa en el sentido que la nulidad de la resolución sancionadora no invalida automáticamente la prueba obtenida en el expediente. Los documentos recabados en las inspecciones no son nulos, existen; lo que se anulan son las resoluciones.

Bajo ese marco, la cuestión se circunscribe a valorar si las pruebas obtenidas en el marco del expediente sancionador se han obtenido con vulneración de derechos fundamentales, en la medida que han sido traídos como prueba este procedimiento.

Constan en las actuaciones, por requerimiento realizado a la CNMC, los siete autos de entrada y registro dictados por los Juzgados de lo Contenciosos-administrativo con el siguiente contenido:

DIRECCION017.,

"1.-Se autoriza a la Comisión Nacional de la Competencia, Dirección de Investigación, por medio de los funcionarios identificados en la Orden de Investigación de 3 de abril de 2013, la entrada en horas hábiles TAN SÓLO en el inmueble ubicado en la DIRECCION018 Madrid, a fin de que pueda llevar a cabo las actuaciones inspectoras para las que resulta habilitada conforme a lo dispuesto en el 40 de la Ley 15/2007, de julio, de Defensa de la Competencia, evitándose en todo caso actuaciones ajenas a dicho objeto.

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE ENVASES Y EMBALAJES DE CARTÓN ONDULADO

DIRECCION007

DIRECCION001

"SE AUTORIZA a los funcionarios nombrados por la COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA - AGE para la entrada en las dependencias de las empresas DIRECCION001. (Matriz, filiales y participadas), sita en la DIRECCION019, de la localidad de Sant Feliu de Llobregat (Barcelona), para el próximo 20 de noviembre de 2013 con la finalidad de verificar actuaciones que pudieran constituir prácticas restrictivas prohibidas de la competencia, así como verificar que se han llevado a la práctica, en su caso.

La autorización se extienda tanto a la entrada a los inmuebles como al registro de sus instalaciones y dependencias, ya sean fabriles, comerciales o administrativas, a fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, referidas tanto a soporte papel como informático, que se encuentren en cualquier lugar del inmueble citado, y a la adopción de medidas cautelares

Se autoriza, igualmente, a que puedan hacer entrada en el domicilio indicado miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, en caso de que la autoridad administrativa correspondiente, baio su responsabilidad, acordase su intervención.

Esta entrada comprende comenzará el día 20 de noviembre de 2013, si bien podrá prolongarse durante los días sucesivos debido al volumen de información que previsiblemente debe manejarse, dando cuenta al Juzgado si no finaliza antes de las horas diurnas del día 22 de noviembre de 2013 para evaluación de la necesidad de mantener la autorización."

DIRECCION016

DIRECCION020

"DISPONGO.- Que se autoriza la entrada en el domicilio sito en Alcobendas, Madrid, sede de DIRECCION021, DIRECCION022, titularidad de DIRECCION020, a los inspectores de defensa de la competencia que figuran en la Orden de Investigación que obra en autos, en las horas diurnas que resulten necesarias de no más de DOS DÍAS laborables, de 8:00 a 20:00 horas, pudiendo realizar la entrada a los solos efectos de ejecutar lo ordenado en la Orden de Investigación de 3.4.2013 de la Directora de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, dictada en procedimiento de Diligencias Previas 12/2013; debiendo quedar, tanto cuando termine la diligencia como cuando se interrumpa por llegar las 20:00 horas, el domicilio cerrado y la cerradura sin rotura, en iguales condiciones que estaba; pudiendo precintarse cualquier material informático que se halle en el domicilio para el análisis de la información que contenga; y pudiendo examinarse los muebles del domicilio en busca de documentación mercantil o soportes informáticos, salvo las taquillas o armarios personales, así como tampoco los portafolios o maletines de los trabajadores o administradores; si bien estos muebles, maletines o portafolios, podrán precintarse, para solicitar autorización ampliatoria de este juzgado justificando la necesidad de abrirlos; esta diligencia de investigación deberá realizarse en el día señalado de DIEZ DE ABRIL DE 2013 y los siguientes laborables; pudiendo suspenderse con comunicación a este juzgado y pudiendo solicítarse prórroga de la autorización de forma justificada.

Se fijan como condiciones para que pueda realizarse la entrada e inspección:

Que en el acto de iniciarse la inspección, se entregue al representante de la compañía titular de la empresa, o a quien sea responsable en ese momento de la actividad, una copia de este auto y una copia de la orden de investigación, en la cual copia deben figurar los recursos administrativos o contencioso administrativos que caben contra dicha orden, en los términos del artículo 58.2 de la Ley estatal 30/1992 de 26.11 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Se autoriza la entrada a los inspectores de defensa de la competencia, dependientes de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que figuran listados en los oficios adjuntos a la solicitud, que son los siguientes:

-Da Micaela, tarjeta profesional NUM001

- Da Agueda, tarjeta profesional NUM002

- D. Avelino, tarjeta profesional NUM003

- D. Jesús Manuel, tarjeta profesional NUM004

- D. Benjamín, tarjeta profesional NUM005

- D" Diana, tarjeta profesional NUM006

- D. Cristobal, tarjeta profesional NUM007

Se autoriza también la entrada a dos funcionarios de policía a requerimiento del inspector que dirija las actuaciones.

Una vez terminada la inspección, tanto en el domicilio de esta interesada como las demás que se harán coordinadamente, deberá informarse, en la primera hora hábil siguiente y por oficio, al fax de este juzgado, 914930129, para que se proceda a notificar este auto a la empresa; y posteriormente, se informará del curso y resulta de la inspección, sin necesidad de informar del resultado de la investigación, pero sí con indicación de si se han cumplido las limitaciones establecidas en esta resolución. Ambos informes deberá rendirlos el inspector de la competencia que dirija la inspección.

Los inspectores deberán dar un tratamiento respetuoso a cualquier dato relativo a la vida privada de los administradores y trabajadores, dejando de copiarlo o recogerlo para las diligencias si es posible, o eliminándolo de la copia. Solo si no es posible, los datos deben tratarse con absoluta reserva, custodiándolos separadamente de los demás, y obteniendo copia de la parte no privada, para las actuaciones normales del procedimiento. Se admitirá a la empresa titular del domicilio, en este juzgado, un escrito en que indique qué datos o documentos se han recogido o copiado si a su juicio afectan a la intimidad de los administradores o trabajadores, pudiendo solicitarse por este juzgado a los inspectores que remitan copia de esta documentación, a los fines de salvaguardia de los derechos fundamentales."

DIRECCION023

DIRECCION024

"SE ACUERDA LA AUTORIZACIÓN DE ENTRADA en la empresa DIRECCION024. sita en DIRECCION025 de Calahorra (La Rioja), a fin de que se someta a la inspección de la Comisión Nacional de la Competencia

La entrada deberá tener lugar el día 10 de abril de dos mil trece, pudiéndose prolongar durante los días 11, 12 y 13 de abril y sin perjuicio de poder solicitar justificadamente la prórroga de la autorización.

La entrada deberá llevarse a efecto por el personal siguiente, funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia, quienes podrán ser auxiliados por la fuerza pública si ello fuera necesario:

Da Eulalia, tarjeta de servicio n° NUM008

Don Salvador, tarjeta de servicio interno n° NUM009

Don Francisco, tarjeta de servicio interno n° NUM010.

Don Leandro, tarjeta de servicio interno n° NUM011

Da Yolanda, tarjeta de servicio interno n° NUM012

Una vez realizada la entrada, el órgano administrativo autorizado, debe dar cuenta a este Juzgado de haberla efectuado, así como de cualquier incidencia ocurrida."

DIRECCION026

El Juzgado de lo contencioso-administrativo de Soria denegó la petición de entrada y registro solicitada por la CNMC.

Para valorar la licitud de la prueba obtenida es necesario también tener presente el contenido de las facultades de inspección de los agentes de la CNMC, tal como viene regulado en el art. 40.6 de la LDC y que consisten en:

"a) Acceder a cualquier local, instalación, terreno y medio de transporte de las entidades y sujetos inspeccionados.

b) Precintar los locales, libros o documentación, sistemas informáticos o dispositivos electrónicos y demás bienes de la entidad inspeccionada durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección.

c) Examinar los libros y cualquier otra documentación a la que tenga acceso la entidad o sujeto inspeccionado, con independencia del lugar y soporte en que se almacene. Esta facultad incluirá en particular:

i. La inspección de toda la documentación en soporte papel, incluidos los archivos físicos, documentos contractuales o la correspondencia comercial.

ii. La inspección de toda la documentación e información en soporte informático o electrónico, y todas las formas de correspondencia utilizadas por el sujeto o entidad inspeccionada y el personal al servicio de misma, independientemente de si aparecen como no leídos o han sido eliminados.

Dicha documentación e información incluirá tanto la que se encuentre almacenada en los sistemas informáticos y dispositivos electrónicos de la entidad inspeccionada y del personal al servicio de la misma, como la que se encuentre alojada en sistemas, servicios informáticos o dispositivos proporcionados por terceros, sistemas y servicios de almacenamiento en la nube y toda aquella otra a la que tenga acceso la entidad inspeccionada.

d) Hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de los libros o documentos mencionados en la letra c).

e) Retener por un plazo máximo de diez días los libros o documentos mencionados en la letra c) y hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o documentos en los locales de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o en cualquier otro local que se designe.

f) Solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la entidad inspeccionada explicaciones sobre hechos o documentos relevantes para la inspección y guardar constancia de sus respuestas.

g) Los inspectores podrán requerir la comparecencia física del personal de las entidades inspeccionadas o de las personas investigadas, así como de la aportación de cualquier documentación que obre en poder de los mismos o de cualquier dispositivo electrónico utilizado por dicho personal."

La invocación de ilicitud de las demandas es por extralimitación por parte de los inspectores del mandato judicial, sin embargo de la lectura de las anteriores resoluciones en consonancia con el art. 40.6 del LDC, resulta ajustado que los inspectores se apoderaran de los correos electrónicos y demás documentos que se incorporan como documentos 30 a 89 de la demanda.

En consecuencia, no observo que exista ilicitud de la prueba aportada en este procedimiento en la medida que todos los documentos incautados en las entradas y registros lo fueron bajo resolución judicial motivada y dentro de las facultades que la ley confiere a los inspectores de la CNMC.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los hechos probados relativos a las conductas de las demandadas resultan, fundamentalmente, de los documentos acompañados con la demanda y que se corresponden con los documentos incautados en las entradas y registros efectuados por la CNMC y que fueron traídos al procedimiento mediante el acceso a fuentes de prueba.

1.En cuanto a la participación de las demandadas en la manipulación del índice PPI:

Documentos 31 y 32 acreditan que refieren el precio de sus ventas al índice PPI

El documento nº33 acredita que entre DIRECCION011 y DIRECCION001, en 2008, se intercambiaron información en orden a los datos que debían suministrar a la revista para conformar el índice. Nuevamente en el año 2009 se reproduce la misma conducta (documentos 33 y 34) y en el 2010 igual (documentos 35, 36, 37 y 38). También en 2011 (documentos nº39, 40 y 41) y 2012 (documento 42, 43 y 44)

Consta acreditado que se repercutía la subida a los compradores de embalaje y envases de carton (documento nº45 46)

2.En cuanto a la existencia de mesas sectoriales y territoriales en las que participaban los principales fabricantes de cartón ondulado dirigidas a coordinar los precios ofrecidos a los clientes y a repartirse el mercado:

Consta respecto de DIRECCION001 correo de 22 de abril de 2012 (documento 53) en el que una empleada de DIRECCION027 afirma que DIRECCION001 no ha cumplido la coordinación de precios y 5 de junio de 2013 (documento 55)

3.En cuanto al intercambio de información sobre el mercado entre empresas competidoras para coordinar el aumento pactado de los precios (2008 a 2013):

Documento 56 no es concluyente pero acredita contactos DIRECCION001 y DIRECCION016 en 2008

Igualmente, DIRECCION001 en 2011 compartía información con la competencia Documento nº66

Documentos 79, 80, 81, 84, 85 y 87 DIRECCION001 recibe precios de DIRECCION011 en 2013

Sin embargo respecto de DIRECCION007, los documentos aportados al procedimiento no me permiten concluir su participación en la referida conducta.

Documento 57, de 2008, consistente en un correo de DIRECCION007, no es concluyente porque puede tener varias interpretaciones. pero si lo ponemos en relación con el documento 63 del año 2010 sí que podría apuntar a una interpretación de compartir precios con la competencia. Sin embargo, el lapso temporal entre ambos documentos es demasiado grande para poder inferir de manera fundada que DIRECCION007 compartiera precios con la competencia ya que cabe la interpretación que dicha demandada argumenta que dichos precios eran los que los propios clientes le facilitaban de las ofertas de sus competidores. hay que tener presente que de toda la documentación incautada en las entradas y registros no consta ningún comunicación directa de DIRECCION007 con sus competidores.

Igualmente, el Documento 69, consistente en una acta comité dirección DIRECCION007 de 17 de junio de 2011 en la que se manifiesta que serían "capaces de subir precios con el apoyo del sector" no resulta suficiente para acreditar el intercambio de información de precios y en qué forma e intensidad se produjo el mismo. Ese "apoyo del sector" no pasa de un mero deseo de que la subida de precios sea conjunta pero no acredita que se realice ninguna conducta para que ello sea así.

Finalmente, respecto de Hispoano Embalajes, el Documento 68, consistente en un correo electrónico interno de una empresa competidora, no es concluyente porque dice que hay que hacerle rectificar pero no se sabe si ese intento produce o no efectos o si DIRECCION005 cambia su conducta.

En cuanto a DIRECCION006. no se ha aportado prueba alguna de participación en ninguna de las tres conductas.

SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA

DIRECCION007 invoca falta de legitimación activa de DIRECCION000. y DIRECCION003. porque señala que dichas empresas no han comprado a la citada demandada.

La excepción debe desestimarse por cuanto las demandantes reclaman los daños derivados de una conducta ilícita de la competencia como es el cartel descrito. En ese planteamiento fenoménico de la demanda, todos los participantes del cartel responden solidariamente de los daños producidos. Por ello, es indiferente que DIRECCION007, no haya vendido nada a DIRECCION000. y DIRECCION003., ya que el perjuicio que le reclaman es por su participación en una conducta que les ha supuesto pagar un mayor precio del cartón ondulado adquirido y del que debe responder solidariamente la demandada.

TERCERO.- PRESCRIPCIÓN

Continuando con las cuestiones planteadas por las partes demandadas obligan a examinar en segundo lugar la vigencia de la acción que se está ejercitando.

Las demandadas articulan la prescripción en dos sentidos:

1.Las demandantes podían accionar desde el 13 de mayo de 2013 que es la fecha de incoación del expediente sancionador

2.Las reclamaciones extrajudiciales cursadas por las demandantes no interrumpen la prescripción.

1. Acción ejercitada

Lo primero que debe determinarse es qué tipo de acción se está ejercitando.

Se está ejercitando una reclamación de daños y perjuicios derivada de la comisión de una conducta infractora de la normativa de defensa de la competencia.

Esa acción se ejercita sin que exista una resolución administrativa firme que constate dicha infracción.

En consecuencia estamos ante el ejercicio de una acción de las llamadas "Stand alone".

2. Determinación dies a quo

En segundo lugar, debe determinarse el dies a quo del inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción.

La Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, señala:

"59 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 50).

60 De ello se deduce que la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.

61 En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta."

En el presente caso, no es hasta la publicación de la Resolución de fecha 18 de junio de 2015 recaída en el Expediente administrativo sancionador (en adelante la "Resolución de la CNMC") que declaró la existencia de un cártel que las demandantes conocen la identidad de los posibles participantes en las conductas y una descripción de las mismas fundada en la prueba obtenida en el marco de un expediente administrativo.

A partir de estos datos obrantes en la resolución sancionadora publicada, las demandantes ya tenían los elementos suficientes para accionar.

De hecho la propia Sec.15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto nº77/2022 de 28 de abril (ECLI:ES:APB:2022:4486A) apuntaba esta misma tesis al señalar:

"La prescripción de la acción, alegada en el recurso de DIRECCION001, no priva de verosimilitud a la reclamación. No es este el lugar en el que debe dilucidarse definitivamente esa excepción. Sólo si la prescripción se presentara como muy evidente, cabría concluir que la pretensión de la demandante no sería viable, lo que no es el caso. En efecto, no se discute la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil , a contar desde que el agraviado conoció o pudo conocer la existencia de la infracción. A falta de otros elementos de prueba, parece razonable computar el plazo desde que se publicó la resolución de la CNMC (el 23 de junio de 2015), momento en el que la actora pudo conocer todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción."

Con la información publicada en la resolución, que incluía la descripción de los hechos por las infractoras demandadas, la demandante estaba en condiciones de ejercitar la acción de reclamación de daños.

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el día inicial para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur[la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En el presente caso, la demandante contaba con todos los elementos necesarios recogidos en el artículo 1968.2º del Código Civil: identidad de los infractores, descripción de la conducta y que la misma ha podido causar un daño.

La distinción de acciones follow ony stand alone,es una distinción meramente doctrinal que no se traduce en un diferente tratamiento normativo en cuanto al nacimiento de la acción, sino que el diferente tratamiento lo es en relación a la necesidad de prueba del perjudicado de los hechos objeto de infracción.

En consecuencia, en nuestro caso la acción, a mi juicio, nació el 23 de junio de 2015, fecha en la que se publicó la resolución sancionadora de la CNMC.

3. Plazo de ejercicio de la acción

En tercer lugar queda por determinar el plazo de ejercicio de la acción.

La cuestión de qué plazo de prescripción debe computarse debe resolverse a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo nº925/2023 de 12 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2495) y, concretamente, en el fundamento de derecho séptimo de la misma, que señala:

"3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC , el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil ."

Pues bien, si la acción nació el 23 de junio de 2015, fecha en la que se publicó la resolución sancionadora de la CNMC, España, a esa fecha, todavía no debía haber transpuesto la Directiva 2014/104/UE, cuyo plazo de transposición finalizaba el 27 de diciembre de 2016. De hecho la Directiva ni existía.

En consecuencia, el plazo de prescripción de la acción, nacida con anterioridad al 27 de diciembre de 2016, es el de un año, siempre que se consume dicho plazo antes de llegar a la fecha límite para la transposición de la Directiva

IV. Interrupción de la prescripción.

Consta que las demandantes han formulado reclamación extrajudicial a las demandadas en los meses de junio de 2016 y mayo de 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024 (Documentos nº. 90, 91, 92 y 93 de la demandada).

Dichas reclamaciones satisfacen de manera suficiente el requisito de la interrupción de la prescripción en la medida que se dirigen claramente contra las demandadas reclamando los perjuicios por las conductas relatadas en la resolución de la CNMC. No es exigible una mayor concreción en la reclamación cuando no se tienen los datos necesarios para poder cuantificar el daño.

El 9 de octubre de 2019, las demandantes interponen demanda de acceso a fuentes de prueba y, una vez obtenida la documentación del expediente de la CNMC, el 1 de julio de 2024 interponen la presente demanda.

A la vista del iter relatado no existe prescripción de la acción ejercitada.

CUARTO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE LA INFRACCIÓN, SU IMPUTACIÓN INDIVIDUALIZADA

1. Marco jurídico aplicable y alcance del control jurisdiccional

La acción ejercitada se incardina en el régimen de responsabilidad civil derivada de infracción del Derecho de la competencia, previsto en los artículos 101 del TFUE y 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

El estándar probatorio exigible en sede civil no se satisface con imputaciones genéricas o sistémicas, siendo necesario que la conducta anticompetitiva resulte suficientemente individualizada y conectada con el perjuicio alegado, de modo que permita al órgano jurisdiccional efectuar un juicio razonado de imputación.

2. DIRECCION001.

2.1. Conductas desplegadas en el mercado del cartón ondulado durante el periodo 2008-2012

En relación con los hechos imputados a DIRECCION001., de los hechos probados considero acreditado que durante el período comprendido entre los años 2008 y 2012, DIRECCION001 participó en una práctica colusoria consistente en la coordinación e intercambio de información sensible relativa a los precios del papel que debían comunicarse a la publicación sectorial RISI PPI EUROPA, encargada de elaborar el índice PPI. Este índice constituía una referencia esencial en el sector para la fijación y revisión de los precios del papel y, en cascada, de los productos de cartón ondulado, al ser utilizado de forma habitual por fabricantes y clientes como parámetro objetivo de actualización de precios.

Lejos de remitir a la citada publicación datos individuales y autónomos que reflejaran las condiciones reales de mercado, DIRECCION001, junto con otros fabricantes relevantes del sector, intercambió previamente información sobre los precios que cada uno proyectaba comunicar, consensuando rangos y mensajes comunes antes de su envío. De este modo, las respuestas que debían servir de base estadística para la confección del índice no respondían a decisiones empresariales independientes, sino a una actuación concertada destinada a influir en su evolución. La práctica se desarrolló de manera continuada durante varios ejercicios, a través de correos electrónicos y comunicaciones internas en las que se compartían propuestas de precios, se solicitaban comentarios o validaciones y se coordinaba el contenido final que sería remitido a la revista.

La finalidad de esta conducta era generar o consolidar una tendencia alcista en el índice PPI, alterando artificialmente un mecanismo que el mercado consideraba objetivo y neutral. Al incidir directamente en el precio del papel -principal materia prima del cartón ondulado-, dicha manipulación facilitaba posteriores incrementos en los precios de los envases y embalajes, permitiendo trasladar al mercado subidas coordinadas bajo la apariencia de una evolución natural de los costes.

2.2. Conductas relativa a las mesas sectoriales periodo 2010-2013

Durante el período comprendido entre los años 2010 y 2013, DIRECCION001 participó en la denominada dinámica de "mesas sectoriales y territoriales", foros de encuentro en los que concurrían los principales fabricantes de cartón ondulado del mercado español y que tenían por objeto coordinar su comportamiento competitivo. En dichas reuniones - de carácter periódico y estructurado- las empresas intercambiaban información comercial sensible relativa a clientes, precios, condiciones comerciales y estrategias futuras, con la finalidad de alinear sus actuaciones en el mercado.

Estas mesas no constituían simples encuentros asociativos o espacios de diálogo sectorial, sino instrumentos operativos para concertar incrementos de precios, homogeneizar ofertas y evitar desviaciones competitivas entre los participantes. En ese contexto, DIRECCION001 y el resto de fabricantes acordaban subidas de tarifas o fijaban criterios comunes para su aplicación, compartían información sobre negociaciones con determinados clientes y abordaban situaciones de competencia concreta para impedir reducciones de precio que pudieran alterar el equilibrio pactado. Asimismo, se producían intercambios orientados al reparto o respeto de determinadas cuentas, de modo que se evitara la captación agresiva de clientes de otros participantes en el acuerdo.

La operativa desarrollada en estas mesas sectoriales y territoriales respondía a una estrategia deliberada de restricción de la competencia, al sustituir la incertidumbre propia del mercado por mecanismos de coordinación que reducían la presión competitiva entre empresas.

2.3 En cuanto al intercambio de información sobre el mercado entre empresas competidoras para coordinar el aumento pactado de los precios (2008 a 2013):

Durante el período comprendido entre 2008 y 2013, DIRECCION001 participó en un intercambio sistemático y continuado de información comercial sensible con otras empresas competidoras del sector del cartón ondulado, con la finalidad de coordinar incrementos pactados de precios y alinear su comportamiento en el mercado. Este intercambio no se limitó a contactos esporádicos o genéricos, sino que consistió en comunicaciones directas -principalmente mediante correos electrónicos y contactos bilaterales o multilaterales- en las que se compartían datos actualizados sobre precios aplicados o proyectados, estrategias comerciales, evolución de costes, negociaciones con clientes concretos y previsiones de subidas tarifarias.

A través de estos intercambios, las empresas reducían de forma sustancial la incertidumbre inherente a un mercado competitivo, anticipando las decisiones de sus rivales y asegurando una aplicación prácticamente simultánea y homogénea de las subidas de precios. En particular, se comunicaban con antelación los porcentajes o importes de incremento que cada operador pretendía trasladar a sus clientes, se contrastaba la reacción del mercado y se ajustaban los mensajes comerciales para garantizar que las alzas se consolidaran sin desviaciones significativas. Este flujo constante de información estratégica permitía supervisar el grado de cumplimiento de los acuerdos y detectar posibles comportamientos divergentes, reforzando así la eficacia del pacto colusorio.

2.4 Tipificación de las conductas de DIRECCION001

La disposición adicional cuarta, apartado segundo, de la Ley de Defensa de la Competencia, modificada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, establece que, "a efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia". La Reforma de 2017 adapta el concepto de cártel a las exigencias de la Directiva 2014/104/UE, por cuanto en su redacción original por cártel se entendía "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Esto es, el texto vigente amplía el catálogo de conductas susceptibles de ser calificadas como anticompetitivas, incluyendo junto a los acuerdos firmes otras manifestaciones de concertación entre operadores económicos (prácticas concertadas).

En consecuencia, de acuerdo con los hechos probados procede declarar que DIRECCION001 participó en un cartel con otras empresas del sector cometiendo de esta manera una infracción del derecho de la competencia.

3. DIRECCION005.

En lo que respecta a DIRECCION005., no consta prueba documental alguna que permita identificar comunicaciones, acuerdos, instrucciones o comportamientos concretos desplegados por dicha mercantil, ni se ha acreditado su incidencia directa en la formación de los precios aplicados al demandante.

La imputación se articula, esencialmente, sobre la base de la supuesta integración de la demandada en un patrón general de conducta sectorial, sin que se precise el modo, el momento ni el alcance de su participación efectiva en la infracción.

Como ha venido señalando de forma reiterada la jurisprudencia, la mera pertenencia a un contexto colusorio o la coincidencia temporal con prácticas anticompetitivas de otros operadores no basta para establecer la responsabilidad civil por daños, siendo imprescindible la acreditación de un acto propio y de su conexión causal con el perjuicio alegado.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación de la demanda formulada frente a DIRECCION005.

4. DIRECCION006.

En relación con DIRECCION006., consta acreditado que durante el año 2012 tuvo acceso a información estratégica de competidores, en el marco de los intercambios descritos en la resolución administrativa.

Dicha conducta constituye, en sí misma, una infracción del Derecho de la competencia, en la medida en que reduce la incertidumbre competitiva y facilita la coordinación de comportamientos en el mercado.

No obstante, la prueba practicada permite afirmar únicamente el acceso y conocimiento de dicha información, sin que se haya acreditado de manera suficiente la ejecución efectiva de acuerdos de fijación de precios ni su impacto directo en las relaciones comerciales mantenidas con el demandante.

En este escenario, la procedencia de la acción indemnizatoria exige una prueba reforzada del daño y de su imputabilidad concreta, que permita concluir que el sobreprecio alegado trae causa directa de la conducta anticompetitiva constatada.

A falta de tal acreditación, no puede estimarse que la conducta haya producido un daño a las demandantes.

5. DIRECCION007.

Como en el caso de DIRECCION005, no consta prueba documental que permita identificar comunicaciones, acuerdos, instrucciones o comportamientos concretos desplegados por DIRECCION007, ni se ha acreditado su incidencia directa en la formación de los precios aplicados al demandante.

QUINTO.- EL DAÑO Y SU CUANTIFICACIÓN

1. La presunción del daño

Constatada la comisión de una conducta infractora en forma de cartel de vendedores por parte de DIRECCION001 queda por determinar si dicha conducta puede haber causado un daño.

La presunción legal de la existencia de daño prevista en dicho precepto, que traspone el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014, no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado por razones temporales. En aplicación de la doctrina sentada por el TJUE en el asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks y en el asunto C-605/21, Heureka y Google, la presunción legal dispuesta en el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014 es una disposición de naturaleza sustantiva y, en consecuencia, no puede aplicarse en el caso que nos ocupa al referirse a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó en 2013, esto es, antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 104/2014 (diciembre de 2016).

En el presente caso, dado que estamos ante una acción "stand alone" no partimos de una resolución que nos determine a priori una conducta sancionada por objeto o por efecto sino que es el resultado de la prueba practicada en este procedimiento la que nos puede determinar por sí sola si la conducta ha producido efectos.

Sin embargo, en este punto del discurrir lógico ya he declarado probado como mínimo una infracción por objeto al considerar acreditado un cartel de vendedores.

La jurisprudencia ha sostenido que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de un cartel de vendedores. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages,Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, como ya he señalado tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3) también establecen esa misma presunción de daño. En todo caso, estamos ante una simple presunción, que favorece a la actora, pero que admite prueba en contrario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2473), sobre el cártel de camiones, corrobora la presunción judicial del daño a partir de la duración del cártel, la cuota de mercado de los partícipes y la naturaleza de los acuerdos colusorios. Dice al respecto lo siguiente:

"Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción"."

Por ello, partiendo de la presunción del daño debo entrar a examinar las pruebas periciales que en su caso deben constatar o desmentir la producción de efectos y, en su caso, cuáles han sido estos.

2. Informe pericial de la parte demandante

El informe pericial aportado por la parte demandante tiene por objeto analizar desde un punto de vista económico los efectos derivados de las conductas anticompetitivas producidas en el mercado del papel y de los embalajes de cartón ondulado, así como cuantificar el perjuicio económico sufrido por la empresa DIRECCION008 como consecuencia de dichas prácticas. El dictamen parte de las resoluciones dictadas por la autoridad de competencia, en las que se constata la existencia de intercambios de información, acuerdos de subida de precios y prácticas de reparto de clientes entre diversas empresas del sector, así como la manipulación del índice de referencia de precios del papel (PPI), utilizado habitualmente para actualizar el precio de los productos de embalaje.

Según expone el informe, estas conductas habrían tenido lugar principalmente entre los años 2008 y 2013 y se desarrollaron en un mercado caracterizado por un elevado grado de concentración empresarial, integración vertical entre fabricantes de papel y transformadores de cartón, y una limitada presión competitiva procedente de las importaciones. En este contexto estructural, las empresas participantes habrían coordinado sus estrategias comerciales con el objetivo de elevar y estabilizar los precios de los productos de embalaje de cartón ondulado. Como consecuencia de esta coordinación, los clientes del sector -entre ellos DIRECCION008- habrían pagado precios superiores a los que se habrían observado en un escenario de competencia efectiva.

El dictamen explica que las prácticas colusorias produjeron distintos tipos de efectos económicos. En primer lugar, un efecto directo sobre los precios, derivado de los acuerdos de fijación de precios y de reparto de mercado entre los fabricantes que participaban en las conductas anticompetitivas. En segundo lugar, un efecto indirecto o "efecto paraguas", consistente en que incluso las empresas que no formaban parte del acuerdo pudieron beneficiarse de un nivel general de precios artificialmente elevado, incrementando también sus precios al amparo de la menor presión competitiva existente en el mercado. Asimismo, el informe destaca que la manipulación del índice de referencia del papel (PPI) pudo provocar aumentos generalizados en el precio de los embalajes, dado que muchos contratos de suministro incluían cláusulas de actualización vinculadas a dicho índice.

A partir de esta base, los peritos analizan las compras de embalajes de cartón realizadas por DIRECCION008 en España durante el período afectado por las conductas. El informe señala que el volumen total de adquisiciones de este tipo de productos ascendió aproximadamente a 197 millones de euros, correspondientes a diferentes divisiones del grupo, principalmente las áreas de aguas y productos lácteos.

Con el fin de determinar si dichas compras se realizaron a precios inflados, los expertos aplican una metodología econométrica basada en la comparación entre los precios efectivamente pagados y un escenario contrafáctico, es decir, una estimación de cuáles habrían sido los precios en ausencia de las conductas anticompetitivas. Para construir este escenario alternativo se utilizan diferentes técnicas de análisis económico, entre ellas comparaciones temporales (antes y después de las conductas), análisis del comportamiento del índice de precios del papel y comparaciones geográficas con otros mercados, como el francés. Mediante estos modelos se pretende aislar el efecto de la colusión respecto de otros factores que podrían haber influido en la evolución de los precios.

Los parámetros utilizados para el cálculo del daños han sido los siguientes:

1. Construcción del escenario contrafáctico:

Se parte de la premisa de estimar cuál habría sido el precio de los productos de embalaje de cartón durante el periodo de la infracción si no hubieran existido las conductas anticompetitivas. Para ello, los peritos utilizan el periodo posterior al fin de la conducta (febrero 2014 a enero 2020), corrigiendo por cambios en la demanda (situación económica) y en la oferta (costes de materias primas).

2. Estimación del índice PPI contrafáctico:

Dado que el índice PPI fue manipulado durante la infracción, los peritos construyen un índice PPI alternativo (contrafáctico) para reflejar la evolución real de los costes del papel, principal input de los embalajes.

3. Aplicación de la metodología "antes y después":

Se compara la situación real durante el periodo de la infracción con la situación en el mismo mercado antes de la infracción o después de que cesaran sus efectos. Se utilizan los precios de ambos periodos, ajustados por variables económicas y de costes, para determinar el sobreprecio pagado.

4.Análisis econométrico:

Se emplea una base de datos de 15.974 pedidos de DIRECCION008 entre 2003 y 2020. El análisis econométrico estima el sobreprecio durante el periodo afectado, tomando como referencia el escenario contrafáctico y corrigiendo por variables de oferta, demanda, características del producto y planta de DIRECCION008.

5. Cálculo del daño:

El sobreprecio medio estimado se aplica sobre el total de las compras de embalajes de cartón de DIRECCION008 en el periodo afectado, obteniendo así el impacto económico de las prácticas anticompetitivas.

Como resultado de dicho análisis, el informe concluye que durante el período afectado por las prácticas colusorias DIRECCION008 habría soportado un sobreprecio medio del 8,65 % en la adquisición de productos de embalaje de cartón ondulado. Este sobrecoste se habría manifestado tanto en las compras realizadas a empresas directamente implicadas en las conductas anticompetitivas como en las efectuadas a proveedores no participantes, debido al mencionado efecto paraguas que habría elevado el nivel general de precios en el mercado.

Sobre la base de este porcentaje de sobreprecio y del volumen total de compras realizadas, el dictamen procede a cuantificar el daño económico sufrido por DIRECCION008. Según el cálculo efectuado por los peritos, el perjuicio total ascendería a 15,69 millones de euros en concepto de sobrecoste pagado por los embalajes durante el período considerado. Si se añaden los intereses devengados hasta el 30 de junio de 2024, la cifra total del daño alcanzaría aproximadamente los 27,02 millones de euros.

El informe también analiza la imputación del daño a determinados proveedores concretos demandados en el procedimiento. En particular, se cuantifica el perjuicio atribuible a los grupos empresariales DIRECCION004 y DIRECCION007, distinguiendo entre daños directos -derivados de las compras realizadas a dichas empresas- y daños indirectos o paraguas. Según el dictamen, el daño total imputable a ambos grupos ascendería a 130.716 euros sin intereses, cifra que se elevaría a 205.274 euros incluyendo los intereses acumulados hasta junio de 2024.

Por último, el informe aborda la cuestión de si el sobrecoste soportado por DIRECCION008 pudo haber sido trasladado a sus propios clientes. A este respecto, los peritos concluyen que dicha repercusión resulta poco probable. Fundamentan esta afirmación, por un lado, en el reducido peso que los costes de embalaje tienen dentro del precio final de los productos comercializados por DIRECCION008 y, por otro, en el elevado poder de negociación de las grandes cadenas de distribución alimentaria, que limitaría la capacidad del fabricante para trasladar incrementos de costes a los precios de venta.

En definitiva, el informe pericial concluye que las prácticas anticompetitivas desarrolladas en el mercado del papel y del cartón ondulado provocaron un aumento artificial de los precios de los productos de embalaje en España, lo que habría ocasionado a DIRECCION008 un perjuicio económico significativo al verse obligada a adquirir dichos productos a precios superiores a los que habrían prevalecido en un contexto de competencia efectiva.

3. Informe pericial de DIRECCION001

El dictamen pericial examina con especial detenimiento la metodología empleada en el informe elaborado por DIRECCION028, al considerar que la solidez de la reclamación formulada depende esencialmente de la validez del modelo económico utilizado para identificar la existencia de un sobreprecio y para cuantificar el supuesto daño sufrido por la demandante. Desde esta perspectiva, el análisis concluye que el método aplicado por dicho informe presenta debilidades sustanciales que comprometen la fiabilidad de sus resultados y, por tanto, la capacidad probatoria de sus conclusiones.

En primer lugar, el dictamen pone de relieve que el informe de DIRECCION028 parte de una premisa metodológica que no queda suficientemente justificada: la existencia de un marco contrafactual adecuado frente al cual comparar los precios efectivamente observados en el mercado. La construcción de este escenario hipotético -esto es, la determinación de cuál habría sido la evolución de los precios en ausencia de la supuesta conducta colusoria- constituye un elemento central en cualquier ejercicio de cuantificación del daño en materia de competencia. Sin embargo, el dictamen subraya que el informe analizado no desarrolla de forma suficientemente rigurosa los criterios empleados para definir dicho contrafactual ni acredita que los datos seleccionados permitan aislar de manera fiable el efecto atribuido a la conducta denunciada.

En este sentido, se destaca que el modelo econométrico utilizado no incorpora controles suficientes que permitan distinguir entre las variaciones de precios derivadas de factores competitivos normales del mercado y aquellas que hipotéticamente podrían ser consecuencia de un acuerdo restrictivo de la competencia. El dictamen señala que la evolución de los precios en el sector del papel y del cartón está condicionada por múltiples variables exógenas -tales como el coste de las materias primas, las fluctuaciones en la demanda industrial, los costes energéticos o las dinámicas internacionales del mercado de la celulosa- que no han sido adecuadamente integradas en el modelo de estimación. La ausencia de estos controles reduce significativamente la capacidad explicativa del modelo y dificulta atribuir con un mínimo grado de certeza las variaciones observadas a una conducta específica de las empresas demandadas.

A ello se añade, según el dictamen, la utilización discutible de determinados indicadores de referencia, en particular del índice RISI Europa PPI. El informe de DIRECCION028 emplea este índice como elemento central para sustentar la hipótesis de una supuesta manipulación de precios en el mercado del papel destinado a la fabricación de cartón.

No obstante, el dictamen pericial cuestiona tanto la pertinencia como el modo en que dicho índice ha sido utilizado. Se pone de manifiesto que el RISI Europa PPI es un indicador construido a partir de una amplia agregación de datos procedentes de múltiples agentes del mercado y de diferentes países, cuya metodología de cálculo se basa en la recopilación sistemática de precios transaccionales y en procesos de validación independientes. En consecuencia, su estructura y su sistema de elaboración hacen extremadamente improbable que actores individuales o incluso un grupo reducido de empresas puedan alterar de forma significativa su evolución.

Desde esta perspectiva, el dictamen sostiene que el informe de DIRECCION028 incurre en un uso metodológicamente inadecuado del índice al interpretarlo como evidencia de una manipulación coordinada de precios, sin aportar un análisis empírico que demuestre la capacidad real de las empresas demandadas para influir en un indicador de naturaleza supranacional y construido a partir de múltiples fuentes independientes. Esta conclusión se refuerza mediante la comparación del comportamiento del índice con otros indicadores oficiales de precios industriales en distintos países, lo que, según el dictamen, revela una evolución coherente con las tendencias generales del mercado internacional del papel y no con una alteración artificial atribuible a un comportamiento colusorio.

Asimismo, el dictamen critica la falta de robustez estadística del modelo econométrico utilizado para estimar el supuesto sobreprecio. En particular, se señala que el informe no presenta análisis de sensibilidad que permitan verificar si los resultados obtenidos se mantienen estables cuando se modifican determinadas especificaciones del modelo, se introducen variables adicionales o se utilizan periodos de referencia distintos. En ausencia de estas pruebas de robustez, los resultados del modelo no pueden considerarse suficientemente fiables desde el punto de vista técnico, ya que no se demuestra que las conclusiones alcanzadas sean consistentes bajo diferentes supuestos razonables.

De igual modo, el dictamen advierte que la selección de los datos utilizados para la estimación puede introducir sesgos relevantes en el resultado final. La muestra analizada se centra en determinados proveedores y periodos temporales sin que se justifique adecuadamente que dicha selección sea representativa del funcionamiento general del mercado. Esta circunstancia resulta especialmente relevante en sectores caracterizados por una elevada heterogeneidad en los contratos de suministro, las condiciones comerciales y los volúmenes de compra, factores que pueden generar diferencias significativas en los precios sin que ello implique necesariamente la existencia de prácticas anticompetitivas.

Por otra parte, el dictamen subraya que el informe de DIRECCION028 tampoco logra demostrar de forma convincente la existencia de una relación causal entre la supuesta conducta colusoria y el incremento de precios alegado. Incluso admitiendo la hipótesis de que se hubiera producido una cierta correlación entre determinados indicadores y la evolución de los precios del cartón ondulado, dicha correlación no constituye por sí sola prueba de causalidad. Para poder sostener una imputación de esta naturaleza sería necesario acreditar, mediante un análisis empírico robusto, que las empresas demandadas tenían capacidad efectiva para influir en la formación de precios y que dicha influencia se tradujo en un incremento sistemático de los mismos respecto del nivel competitivo.

En definitiva, el dictamen concluye que la metodología utilizada por el informe de DIRECCION028 presenta carencias significativas tanto en la construcción del escenario contrafactual como en la especificación del modelo econométrico, en la selección de variables relevantes y en la validación estadística de los resultados obtenidos. Estas deficiencias metodológicas impiden considerar acreditada, con el grado de rigor exigible en un análisis pericial de esta naturaleza, la existencia de un sobreprecio atribuible a las empresas demandadas ni, en consecuencia, la cuantificación del daño económico que se pretende reclamar. Por ello, el fundamento del informe analizado no puede reputarse suficientemente sólido desde un punto de vista técnico y económico para sustentar las conclusiones que en él se formulan.

4. Valoración conjunta de ambas periciales

4.1 Efecto paraguas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2014 (C-557/12, asunto KONE) analiza este efecto de prácticas colusorias ("umbrela pricing")y señala:

"(29) A este respecto, procede señalar que el precio de mercado es uno de los principales elementos que una empresa toma en consideración cuando determina el precio al que ofrece sus productos o servicios. Cuando un cártel consigue mantener un precio artificialmente elevado para determinados productos y se dan determinadas condiciones de mercado relativas, en particular, a la naturaleza del producto o al tamaño del mercado afectado por el cártel, no cabe excluir que la empresa competidora, ajena a éste, elija fijar el precio de su oferta en un importe superior al que habría elegido en condiciones normales de competencia, es decir, si no existiera dicho cártel. En estas circunstancias, aunque la determinación de un precio de oferta se considere una decisión meramente autónoma, adoptada por una empresa no participante en un cártel, procede estimar que esta decisión se ha podido adoptar tomando como referencia un precio de mercado falseado por el cártel y, por consiguiente, contrario a las normas sobre competencia.

(30) De ello se sigue que, contrariamente a lo que sostienen Schindler Aufzüge und Fahrtreppen y Schindler Liegenschaftsverwaltung, el hecho de que el cliente de una empresa no participante en el cártel, pero beneficiaria de las condiciones económicas del efecto paraguas sobre los precios, sufra un daño debido a un precio de oferta superior al que habría existido en ausencia del cártel forma parte de los posibles efectos de dicho cártel, que sus miembros no pueden ignorar.

(33) Pues bien, la plena efectividad del artículo 101 TFUE resultaría menoscabada si el derecho de cualquier persona a solicitar la reparación del perjuicio sufrido quedara subordinado por el Derecho nacional, de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso, a la existencia de una relación de causalidad directa, excluyendo tal derecho debido a que la persona en cuestión ha tenido vínculos contractuales, no con un miembro del cártel, sino con una empresa no participante en éste, cuya política de precios, no obstante, es una consecuencia del cártel que ha contribuido a falsear los mecanismos de formación de los precios que rigen en los mercados competitivos.

(34) Por consiguiente, la víctima de un efecto paraguas sobre los precios («umbrella pricing») puede obtener de los miembros de un cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía tener como consecuencia que terceras partes, actuando de manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la concertación, y que tales circunstancias y especificidades no podían ser ignoradas por los miembros del cártel. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si se satisfacen estas condiciones."

Partiendo de esas consideraciones, el Tribunal responde a la cuestión prejudicial planteada de la siguiente manera:

"El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación y a una aplicación del Derecho interno de un Estado miembro consistente en excluir de manera categórica, por motivos jurídicos, que empresas participantes en un cártel respondan civilmente por los daños resultantes de los precios que una empresa no participante en dicho cártel ha fijado, teniendo en cuenta la actuación de dicho cártel, en un nivel más elevado que el que habría aplicado de no existir el cártel."

Del apartado 34 de la Sentencia KONE resultan los siguientes requisitos para que pueda apreciarse el efecto paraguas:

(i) La existencia de un cártel que, por sus circunstancias y, en particular, las particularidades del mercado en cuestión, incida en el precio de mercado.

(ii) Que terceros actuando de manera autónoma aplicaran precios aprovechando la concertación.

(iii) Que las circunstancias y particularidades del mercado no puedan ser ignoradas por las empresas infractoras.

Si se dan esas circunstancias los terceros, sin vínculos contractuales con las empresas infractoras, pueden reclamar de éstas la reparación del perjuicio sufrido.

De una valoración de ambas pruebas periciales debo concluir que resulta acreditado que DIRECCION008 compra a sus suministradores de cartón indexando parte del precio al índice PPI. Ese dato por sí solo ya supone que, si ha resultado acreditada la manipulación de dicho índice por parte de los infractores, necesariamente se ha producido un efecto paraguas, en el medida que la manipulación del índice afecta a todas las compras indexadas hayan o no participado los proveedores en la manipulación del índice.

4.2 Estimación judicial del Daño

Sin embargo, también debe destacarse una debilidad del informe de la demandante y es que casi un tercio del cartón consumido en España es importado (32% del total) (pág. 31). Es decir, que si, de acuerdo con el dictamen, el mercado del cartón es nacional y los operadores que participan en las supuestas conductas anticompetitivas "acaparan" el 70% del "mercado de fabricación de cartón ondulado en España" (pág. 32 del dictamen de DIRECCION028), desde el punto de vista de todo el mercado (fabricación nacional más importaciones, sin contar que una parte de la producción nacional se destine a exportaciones) estaría captando solamente el 47,6% del total del mercado o, lo que es lo mismo, más de la mitad del mercado (52,4%) está en manos de terceros, nacionales o internacionales, que no resulta acreditado que participaran en ninguna conducta infractora.

Las evidencias que propone la pericial demandada que descartaría una manipulación del índice PPI no son a mi juicio justificadas ya que el hecho que los precios de DIRECCION001 se correlaciones con el índice nada explica respecto de la conducta imputada que no es otra que suministrar datos "inflados" respecto de la realidad para trasladar un precio del cartón superior al real precio de coste del papel para fabricarlo.

Otro poderoso indicio de la existencia del daño es que ambos dictámenes coinciden en la reducción de márgenes en el periodo postcartel, si bien el perito de la demandada lo atribuye a factores de mercado sin más detalle (pag. 58) y sin explicación de la caída de precios y márgenes en el año 2013 (gráfico 15).

En definitiva, nuevamente nos encontramos ante un escenario en el que resulta acreditada la existencia de daño pero su cuantificación es muy difícil de precisar porque la pericial demandante no cuenta con todos los elementos que podrían precisar un escenario contrafactual comparativo al ser muy complicado poder estimar en cuánto se podría haber alterado el índice PPI. Adicionalmente el resto de conductas infractoras de DIRECCION001 se realizan con un grupo de empresas que no representa la mayoría de suministradores, lo que dificulta todavía más cuantificar en qué medida DIRECCION008 se ha visto afectada por esas conductas.

Ello supone una vez más tener que acudir a la estimación judicial del daño. La figura de la estimación judicial del daño.

La estimación judicial del daño en el ámbito del derecho de la competencia constituye uno de los puntos más delicados -y, a la vez, más decisivos- para la efectividad real de este sector del ordenamiento. No basta con declarar que una conducta es anticompetitiva; el sistema solo cumple plenamente su función cuando es capaz de reparar de manera adecuada el perjuicio causado. Y es precisamente en ese tránsito, desde la infracción a la cuantificación del daño, donde surgen las mayores dificultades.

En primer lugar, hay que asumir una realidad estructural: el daño derivado de las prácticas anticompetitivas (cárteles, abusos de posición dominante, acuerdos restrictivos) es, por naturaleza, complejo, difuso y contrafactual. El juez no se enfrenta a una realidad observable, sino a una hipótesis: qué habría ocurrido en el mercado de no haberse producido la infracción. Este ejercicio contrafactual implica reconstruir precios, volúmenes, cuotas de mercado o beneficios en un escenario que nunca existió. Por ello, la certeza absoluta no es alcanzable, y el proceso judicial se mueve inevitablemente en el terreno de la probabilidad razonada.

En este contexto, la estimación judicial del daño se configura como una herramienta imprescindible. No es un recurso subsidiario en sentido débil, sino una manifestación de realismo jurídico: ante la imposibilidad de una prueba exacta, el ordenamiento permite -y exige- al juez que estime el daño con base en los elementos disponibles. Esta facultad evita que la dificultad probatoria se traduzca en impunidad civil, lo que sería especialmente problemático en derecho de la competencia, donde existe una marcada asimetría informativa entre infractor y perjudicado.

Sin embargo, esta potestad estimativa plantea importantes retos. El primero es el equilibrio entre flexibilidad y rigor. Una estimación excesivamente laxa puede conducir a indemnizaciones arbitrarias o infladas, mientras que un estándar demasiado exigente puede hacer inviable la reclamación. El juez debe encontrar un punto intermedio: una cuantificación suficientemente fundada, aunque no exacta, basada en criterios económicos plausibles y en la prueba pericial aportada.

El juez, sin ser economista, debe valorar críticamente estas herramientas. Esto exige un esfuerzo de formación y, sobre todo, una actitud activa en la valoración de la prueba, evitando tanto la deferencia acrítica al perito como el rechazo infundado de métodos técnicamente sólidos.

Otro aspecto clave es la función disuasoria del sistema. Si la estimación del daño es sistemáticamente conservadora o infravalora el perjuicio, el resultado puede ser una infracompensación que debilite el efecto disuasorio del derecho de la competencia. Por el contrario, una sobrecompensación podría generar incentivos oportunistas o litigios estratégicos. La estimación judicial, por tanto, no solo repara, sino que también incide en el comportamiento futuro de los operadores económicos.

Finalmente, no puede olvidarse la dimensión europea de esta cuestión. La evolución normativa y jurisprudencial -especialmente a partir de la Directiva de daños- ha reforzado la idea de que las dificultades probatorias no deben perjudicar al demandante. La presunción de existencia de daño en los cárteles o la posibilidad de estimación judicial son manifestaciones de un mismo principio: garantizar la efectividad del derecho a la indemnización.

En definitiva, la estimación judicial del daño en derecho de la competencia es un ejercicio de equilibrio entre incertidumbre y justicia. No busca la perfección matemática, sino una aproximación razonable que permita restablecer, en la medida de lo posible, el equilibrio alterado por la conducta anticompetitiva. En ese esfuerzo, el juez no actúa como un mero árbitro pasivo, sino como un verdadero constructor de la respuesta jurídica frente a una realidad económica compleja.

Así pues, partiendo del dictamen pericial de la parte demandante y atendidas las debilidades apuntadas por la parte demandada, considero ajustado acudir al porcentaje del 5% que ha sido utilizado en otras ocasiones ante conductas similares.

Ello implica que, respecto a las cantidades reclamadas a DIRECCION001 que se concretan, bajo la hipótesis de reclamación de un sobreprecio del 8,65 % en: Compras directas DIRECCION004 34.919 € y efecto paraguas 72.411 €. Total 107.380 €

Una regla de tres aplicando el 5% a 1.263.294,12 € (que sería la cuota de compra directa e indirecta atribuida a dicho demandado) nos lleva a determinar el perjuicio causado a DIRECCION008 por DIRECCION001 de 63.164,71 €

SEXTO.- DE LA REPERCUSIÓN DEL SOBRECOSTE

Respecto de la repercusión del sobrecoste, simplemente señalar que las demandadas han introducido en sus contestaciones la repercusión del sobrecoste como una mera hipótesis. Sin embargo, las demandadas no han practicado prueba alguna tendente a acreditar dicha repercusión y cuantía.

De conformidad con el art. 217.3 de la LEC, una vez probado el daño por la parte demandante, corresponde a las demandadas la carga de la prueba de la hipótesis o afirmación que plantean de repercursión.

En este sentido la STS 615/2013 de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819) señala:

"Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del «passing-on» debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño. A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega".

En este caso, debería haberse probado por las demandadas que la demandante repercutió ese sobrecoste en el precio de sus productos. Sin embargo, la pericial de la parte demandada no realiza dicho análisis en su dictamen, en la que se limita a rebatir la tesis de la demandante de que no existió repercusión del sobrecoste. En este caso, no basta con negar la afirmación de la demandante que a su vez es una negación (no se repercutió sobrecoste), sino que las demandadas deberían haber probado su afirmación exoneradora.

SÉPTIMO.- INTERESES

La parte actora solicita que se condene a DIRECCION001 al pago de 59.808 € en concepto de intereses hasta el 30 de junio de 2024.

Señala en su informe pericial que es el resultado de aplicar el interés simple en función del interés legal del dinero desde la producción del daño por las compras atribuidas a la demandada.

Sobre la cuestión relativa al devengo de intereses moratorios se ha pronunciado la el Tribunal Supremo en las Sentencias sobre el cártel de camiones (por todas, Sentencia de 12 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2473) en el siguiente sentido:

< art. 3 de la Directiva 2014/104/UE respecto del derecho al pleno resarcimiento:

"1. Los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

"2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto, dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo".

Aunque la Directiva no resulte aplicable por razones temporales, su art. 3 confirma una jurisprudencia previa y, por tanto, aplicable a la acción ejercitada, como expresa el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99):

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta".

La jurisprudencia del TJUE, al aplicar la norma de los tratados constitutivos que actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE , venía declarando que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. Así, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04 (ECLI: EU:C:2006:461 ), apartados 95 y 97, declara:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses. [...]

"97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

3.- En este sentido es muy significativo que el apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que acompaña a la Comunicación de la Comisión, se exprese en el siguiente sentido:

"La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-271/91 ...). La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Y así lo recoge también el considerando 12 de la Directiva.

4.- La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a la demandada al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio).

No se trata, por tanto, de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

5.- Al considerar que procede el pago de intereses de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño (el pago del precio del camión) porque es una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno, y no porque se ha producido una mora en el pago, deviene irrelevante la objeción derivada de la máxima in illiquidis non fit mora.">>.

Por tanto, la demandada debe ser condenada al pago de los intereses legales del artículo 1.101, en relación con el artículo 1.108 del Código Civil, desde la producción del daño, incrementándose en dos puntos el interés legal desde la fecha de la sentencia ( artículo 576 de la LEC) . En este caso el daño no se produce con ocasión de una única transacción (o sucesivas transacciones con fecha cierta), sino con el suministro prolongado de cartón ondulado, lo que dificulta la determinación del día inicial a partir del cual la deuda devenga intereses. El informe pericial de la demadnante considera que el daño se genera al final de cada ejercicio y que los intereses empiezan a computar desde el inicio de la anualidad siguiente. En la medida que se ha determinado la participación de DIRECCION001 en la actividad infractora por ejercicios anuales, resulta razonable entender que el daño se cuantifica al cierre del cada ejercicio, devengándose intereses desde el inicio del ejercicio siguiente.

Así pues, partiendo de la liquidación formulada por la demandante pero adaptada a la determinación del daño realizada en esta sentencia, nuevamente mediante la aplicación de una simple regla de tres, resulta que:

Se reclaman 59.808 € sobre unos pretendidos perjuicios de 107.380 €, por lo que habiéndose determinado unos perjuicios de 63.164,71 € corresponde la cantidad de 35.181 € en concepto de intereses devengados hasta 30 de junio de 2024.

A partir de esa fecha se devengará el interés legal del dinero de manera anual sobre la cantidad de 63.164,71 € que se incrementará en un 2% a partir de esta sentencia.

OCTAVO.- COSTAS

Por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimada en parte la demanda, no ha lugar a proceder a la expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Aunque se desestima la demanda respecto de determinados demandados tampoco procede condena en costas a la demandante respecto a éstos dado que existen dudas de hecho por la dificultad probatoria en esta materia.

PRIMERO.- ILICITUD DE LA PRUEBA

En la audiencia previa DIRECCION001., DIRECCION005. y DIRECCION006. señalan que prueba practicada en el expediente administrativo del CNMC se adoptó y se desarrolló vulnerando sus derechos constitucionales. En concreto se denunció:

La nulidad de las inspecciones domiciliarias por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18 CE) y del derecho a la defensa ( artículo 24 CE)

Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia ( artículo 24 CE)

Denegación indebida de prueba. Indefensión material con vulneración del derecho a la tutela judicial ( artículo 24 CE)

Estas cuestiones fueron planteadas en las formalizaciones de los Procedimientos Ordinarios 555/2015, 556/2015 y 257/2015, que se adjuntan como documentos 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda de DIRECCION001., DIRECCION005. Y DIRECCION006., si bien no fueron resueltas porque la Audiencia Nacional en sus sentencias se limitó a declarar la caducidad del expediente administrativo, por lo que anuló la sanción.

En este procedimiento, ha sido traído, vía acceso a medios de prueba, el material probatorio incautado en las referidas entradas y registros que se encontraba en el expediente administrativo sancionador anulado.

Las demandadas reproducen en este procedimiento la invocación de ilicitud de la prueba y DIRECCION007. se adhirió a dicha alegación de ilicitud de la prueba, concretada en los documentos 30 a 89 de la demanda.

Lo que debemos plantearnos en primer lugar, es la alegación de la demandante de que las demandadas deberían haber recurrido las resoluciones judiciales de entrada y registro, si consideraban que se habían excedido los inspectores de la CNMC, y si se puede realizar este control de legalidad en este momento.

Pues bien, a mi juicio entiendo que sí que es perfectamente posible invocar en este momento la ilicitud de la prueba que ha sido traída al procedimiento por medio del acceso a fuentes de prueba.

Las demandadas invocaron la nulidad de la prueba obtenida dónde y cuándo correspondía, es decir, recurriendo la resolución administrativa sancionadora que hacía uso de esas pruebas. Ese era el recurso pertinente y no el recurso contra las autorizaciones de entrada y registro, porque no se discutía la legalidad de las autorizaciones del juez de lo contencioso-administrativo, sino que se discutía lo que se había obtenido con dichas autorizaciones de entrada y registro. Sin embargo, a pesar de que las demandadas invocaron en el momento oportuno procesalmente la ilicitud de dicha prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, no llegó a entrar en dicha cuestión porque anuló las resolución sancionadora por caducidad del expediente administrativo dejando de esta manera imprejuzgada la cuestión. Por ello, de conformidad con el art. 287 de la LEC corresponde analizar en este momento la legalidad en la obtención de los documentos 30 a 89 de la demanda.

Debo reiterar lo que ya manifesté en la Audiencia Previa en el sentido que la nulidad de la resolución sancionadora no invalida automáticamente la prueba obtenida en el expediente. Los documentos recabados en las inspecciones no son nulos, existen; lo que se anulan son las resoluciones.

Bajo ese marco, la cuestión se circunscribe a valorar si las pruebas obtenidas en el marco del expediente sancionador se han obtenido con vulneración de derechos fundamentales, en la medida que han sido traídos como prueba este procedimiento.

Constan en las actuaciones, por requerimiento realizado a la CNMC, los siete autos de entrada y registro dictados por los Juzgados de lo Contenciosos-administrativo con el siguiente contenido:

DIRECCION017.,

"1.-Se autoriza a la Comisión Nacional de la Competencia, Dirección de Investigación, por medio de los funcionarios identificados en la Orden de Investigación de 3 de abril de 2013, la entrada en horas hábiles TAN SÓLO en el inmueble ubicado en la DIRECCION018 Madrid, a fin de que pueda llevar a cabo las actuaciones inspectoras para las que resulta habilitada conforme a lo dispuesto en el 40 de la Ley 15/2007, de julio, de Defensa de la Competencia, evitándose en todo caso actuaciones ajenas a dicho objeto.

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE ENVASES Y EMBALAJES DE CARTÓN ONDULADO

DIRECCION007

DIRECCION001

"SE AUTORIZA a los funcionarios nombrados por la COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA - AGE para la entrada en las dependencias de las empresas DIRECCION001. (Matriz, filiales y participadas), sita en la DIRECCION019, de la localidad de Sant Feliu de Llobregat (Barcelona), para el próximo 20 de noviembre de 2013 con la finalidad de verificar actuaciones que pudieran constituir prácticas restrictivas prohibidas de la competencia, así como verificar que se han llevado a la práctica, en su caso.

La autorización se extienda tanto a la entrada a los inmuebles como al registro de sus instalaciones y dependencias, ya sean fabriles, comerciales o administrativas, a fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, referidas tanto a soporte papel como informático, que se encuentren en cualquier lugar del inmueble citado, y a la adopción de medidas cautelares

Se autoriza, igualmente, a que puedan hacer entrada en el domicilio indicado miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, en caso de que la autoridad administrativa correspondiente, baio su responsabilidad, acordase su intervención.

Esta entrada comprende comenzará el día 20 de noviembre de 2013, si bien podrá prolongarse durante los días sucesivos debido al volumen de información que previsiblemente debe manejarse, dando cuenta al Juzgado si no finaliza antes de las horas diurnas del día 22 de noviembre de 2013 para evaluación de la necesidad de mantener la autorización."

DIRECCION016

DIRECCION020

"DISPONGO.- Que se autoriza la entrada en el domicilio sito en Alcobendas, Madrid, sede de DIRECCION021, DIRECCION022, titularidad de DIRECCION020, a los inspectores de defensa de la competencia que figuran en la Orden de Investigación que obra en autos, en las horas diurnas que resulten necesarias de no más de DOS DÍAS laborables, de 8:00 a 20:00 horas, pudiendo realizar la entrada a los solos efectos de ejecutar lo ordenado en la Orden de Investigación de 3.4.2013 de la Directora de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, dictada en procedimiento de Diligencias Previas 12/2013; debiendo quedar, tanto cuando termine la diligencia como cuando se interrumpa por llegar las 20:00 horas, el domicilio cerrado y la cerradura sin rotura, en iguales condiciones que estaba; pudiendo precintarse cualquier material informático que se halle en el domicilio para el análisis de la información que contenga; y pudiendo examinarse los muebles del domicilio en busca de documentación mercantil o soportes informáticos, salvo las taquillas o armarios personales, así como tampoco los portafolios o maletines de los trabajadores o administradores; si bien estos muebles, maletines o portafolios, podrán precintarse, para solicitar autorización ampliatoria de este juzgado justificando la necesidad de abrirlos; esta diligencia de investigación deberá realizarse en el día señalado de DIEZ DE ABRIL DE 2013 y los siguientes laborables; pudiendo suspenderse con comunicación a este juzgado y pudiendo solicítarse prórroga de la autorización de forma justificada.

Se fijan como condiciones para que pueda realizarse la entrada e inspección:

Que en el acto de iniciarse la inspección, se entregue al representante de la compañía titular de la empresa, o a quien sea responsable en ese momento de la actividad, una copia de este auto y una copia de la orden de investigación, en la cual copia deben figurar los recursos administrativos o contencioso administrativos que caben contra dicha orden, en los términos del artículo 58.2 de la Ley estatal 30/1992 de 26.11 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Se autoriza la entrada a los inspectores de defensa de la competencia, dependientes de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que figuran listados en los oficios adjuntos a la solicitud, que son los siguientes:

-Da Micaela, tarjeta profesional NUM001

- Da Agueda, tarjeta profesional NUM002

- D. Avelino, tarjeta profesional NUM003

- D. Jesús Manuel, tarjeta profesional NUM004

- D. Benjamín, tarjeta profesional NUM005

- D" Diana, tarjeta profesional NUM006

- D. Cristobal, tarjeta profesional NUM007

Se autoriza también la entrada a dos funcionarios de policía a requerimiento del inspector que dirija las actuaciones.

Una vez terminada la inspección, tanto en el domicilio de esta interesada como las demás que se harán coordinadamente, deberá informarse, en la primera hora hábil siguiente y por oficio, al fax de este juzgado, 914930129, para que se proceda a notificar este auto a la empresa; y posteriormente, se informará del curso y resulta de la inspección, sin necesidad de informar del resultado de la investigación, pero sí con indicación de si se han cumplido las limitaciones establecidas en esta resolución. Ambos informes deberá rendirlos el inspector de la competencia que dirija la inspección.

Los inspectores deberán dar un tratamiento respetuoso a cualquier dato relativo a la vida privada de los administradores y trabajadores, dejando de copiarlo o recogerlo para las diligencias si es posible, o eliminándolo de la copia. Solo si no es posible, los datos deben tratarse con absoluta reserva, custodiándolos separadamente de los demás, y obteniendo copia de la parte no privada, para las actuaciones normales del procedimiento. Se admitirá a la empresa titular del domicilio, en este juzgado, un escrito en que indique qué datos o documentos se han recogido o copiado si a su juicio afectan a la intimidad de los administradores o trabajadores, pudiendo solicitarse por este juzgado a los inspectores que remitan copia de esta documentación, a los fines de salvaguardia de los derechos fundamentales."

DIRECCION023

DIRECCION024

"SE ACUERDA LA AUTORIZACIÓN DE ENTRADA en la empresa DIRECCION024. sita en DIRECCION025 de Calahorra (La Rioja), a fin de que se someta a la inspección de la Comisión Nacional de la Competencia

La entrada deberá tener lugar el día 10 de abril de dos mil trece, pudiéndose prolongar durante los días 11, 12 y 13 de abril y sin perjuicio de poder solicitar justificadamente la prórroga de la autorización.

La entrada deberá llevarse a efecto por el personal siguiente, funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia, quienes podrán ser auxiliados por la fuerza pública si ello fuera necesario:

Da Eulalia, tarjeta de servicio n° NUM008

Don Salvador, tarjeta de servicio interno n° NUM009

Don Francisco, tarjeta de servicio interno n° NUM010.

Don Leandro, tarjeta de servicio interno n° NUM011

Da Yolanda, tarjeta de servicio interno n° NUM012

Una vez realizada la entrada, el órgano administrativo autorizado, debe dar cuenta a este Juzgado de haberla efectuado, así como de cualquier incidencia ocurrida."

DIRECCION026

El Juzgado de lo contencioso-administrativo de Soria denegó la petición de entrada y registro solicitada por la CNMC.

Para valorar la licitud de la prueba obtenida es necesario también tener presente el contenido de las facultades de inspección de los agentes de la CNMC, tal como viene regulado en el art. 40.6 de la LDC y que consisten en:

"a) Acceder a cualquier local, instalación, terreno y medio de transporte de las entidades y sujetos inspeccionados.

b) Precintar los locales, libros o documentación, sistemas informáticos o dispositivos electrónicos y demás bienes de la entidad inspeccionada durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección.

c) Examinar los libros y cualquier otra documentación a la que tenga acceso la entidad o sujeto inspeccionado, con independencia del lugar y soporte en que se almacene. Esta facultad incluirá en particular:

i. La inspección de toda la documentación en soporte papel, incluidos los archivos físicos, documentos contractuales o la correspondencia comercial.

ii. La inspección de toda la documentación e información en soporte informático o electrónico, y todas las formas de correspondencia utilizadas por el sujeto o entidad inspeccionada y el personal al servicio de misma, independientemente de si aparecen como no leídos o han sido eliminados.

Dicha documentación e información incluirá tanto la que se encuentre almacenada en los sistemas informáticos y dispositivos electrónicos de la entidad inspeccionada y del personal al servicio de la misma, como la que se encuentre alojada en sistemas, servicios informáticos o dispositivos proporcionados por terceros, sistemas y servicios de almacenamiento en la nube y toda aquella otra a la que tenga acceso la entidad inspeccionada.

d) Hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de los libros o documentos mencionados en la letra c).

e) Retener por un plazo máximo de diez días los libros o documentos mencionados en la letra c) y hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o documentos en los locales de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o en cualquier otro local que se designe.

f) Solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la entidad inspeccionada explicaciones sobre hechos o documentos relevantes para la inspección y guardar constancia de sus respuestas.

g) Los inspectores podrán requerir la comparecencia física del personal de las entidades inspeccionadas o de las personas investigadas, así como de la aportación de cualquier documentación que obre en poder de los mismos o de cualquier dispositivo electrónico utilizado por dicho personal."

La invocación de ilicitud de las demandas es por extralimitación por parte de los inspectores del mandato judicial, sin embargo de la lectura de las anteriores resoluciones en consonancia con el art. 40.6 del LDC, resulta ajustado que los inspectores se apoderaran de los correos electrónicos y demás documentos que se incorporan como documentos 30 a 89 de la demanda.

En consecuencia, no observo que exista ilicitud de la prueba aportada en este procedimiento en la medida que todos los documentos incautados en las entradas y registros lo fueron bajo resolución judicial motivada y dentro de las facultades que la ley confiere a los inspectores de la CNMC.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los hechos probados relativos a las conductas de las demandadas resultan, fundamentalmente, de los documentos acompañados con la demanda y que se corresponden con los documentos incautados en las entradas y registros efectuados por la CNMC y que fueron traídos al procedimiento mediante el acceso a fuentes de prueba.

1.En cuanto a la participación de las demandadas en la manipulación del índice PPI:

Documentos 31 y 32 acreditan que refieren el precio de sus ventas al índice PPI

El documento nº33 acredita que entre DIRECCION011 y DIRECCION001, en 2008, se intercambiaron información en orden a los datos que debían suministrar a la revista para conformar el índice. Nuevamente en el año 2009 se reproduce la misma conducta (documentos 33 y 34) y en el 2010 igual (documentos 35, 36, 37 y 38). También en 2011 (documentos nº39, 40 y 41) y 2012 (documento 42, 43 y 44)

Consta acreditado que se repercutía la subida a los compradores de embalaje y envases de carton (documento nº45 46)

2.En cuanto a la existencia de mesas sectoriales y territoriales en las que participaban los principales fabricantes de cartón ondulado dirigidas a coordinar los precios ofrecidos a los clientes y a repartirse el mercado:

Consta respecto de DIRECCION001 correo de 22 de abril de 2012 (documento 53) en el que una empleada de DIRECCION027 afirma que DIRECCION001 no ha cumplido la coordinación de precios y 5 de junio de 2013 (documento 55)

3.En cuanto al intercambio de información sobre el mercado entre empresas competidoras para coordinar el aumento pactado de los precios (2008 a 2013):

Documento 56 no es concluyente pero acredita contactos DIRECCION001 y DIRECCION016 en 2008

Igualmente, DIRECCION001 en 2011 compartía información con la competencia Documento nº66

Documentos 79, 80, 81, 84, 85 y 87 DIRECCION001 recibe precios de DIRECCION011 en 2013

Sin embargo respecto de DIRECCION007, los documentos aportados al procedimiento no me permiten concluir su participación en la referida conducta.

Documento 57, de 2008, consistente en un correo de DIRECCION007, no es concluyente porque puede tener varias interpretaciones. pero si lo ponemos en relación con el documento 63 del año 2010 sí que podría apuntar a una interpretación de compartir precios con la competencia. Sin embargo, el lapso temporal entre ambos documentos es demasiado grande para poder inferir de manera fundada que DIRECCION007 compartiera precios con la competencia ya que cabe la interpretación que dicha demandada argumenta que dichos precios eran los que los propios clientes le facilitaban de las ofertas de sus competidores. hay que tener presente que de toda la documentación incautada en las entradas y registros no consta ningún comunicación directa de DIRECCION007 con sus competidores.

Igualmente, el Documento 69, consistente en una acta comité dirección DIRECCION007 de 17 de junio de 2011 en la que se manifiesta que serían "capaces de subir precios con el apoyo del sector" no resulta suficiente para acreditar el intercambio de información de precios y en qué forma e intensidad se produjo el mismo. Ese "apoyo del sector" no pasa de un mero deseo de que la subida de precios sea conjunta pero no acredita que se realice ninguna conducta para que ello sea así.

Finalmente, respecto de Hispoano Embalajes, el Documento 68, consistente en un correo electrónico interno de una empresa competidora, no es concluyente porque dice que hay que hacerle rectificar pero no se sabe si ese intento produce o no efectos o si DIRECCION005 cambia su conducta.

En cuanto a DIRECCION006. no se ha aportado prueba alguna de participación en ninguna de las tres conductas.

SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA

DIRECCION007 invoca falta de legitimación activa de DIRECCION000. y DIRECCION003. porque señala que dichas empresas no han comprado a la citada demandada.

La excepción debe desestimarse por cuanto las demandantes reclaman los daños derivados de una conducta ilícita de la competencia como es el cartel descrito. En ese planteamiento fenoménico de la demanda, todos los participantes del cartel responden solidariamente de los daños producidos. Por ello, es indiferente que DIRECCION007, no haya vendido nada a DIRECCION000. y DIRECCION003., ya que el perjuicio que le reclaman es por su participación en una conducta que les ha supuesto pagar un mayor precio del cartón ondulado adquirido y del que debe responder solidariamente la demandada.

TERCERO.- PRESCRIPCIÓN

Continuando con las cuestiones planteadas por las partes demandadas obligan a examinar en segundo lugar la vigencia de la acción que se está ejercitando.

Las demandadas articulan la prescripción en dos sentidos:

1.Las demandantes podían accionar desde el 13 de mayo de 2013 que es la fecha de incoación del expediente sancionador

2.Las reclamaciones extrajudiciales cursadas por las demandantes no interrumpen la prescripción.

1. Acción ejercitada

Lo primero que debe determinarse es qué tipo de acción se está ejercitando.

Se está ejercitando una reclamación de daños y perjuicios derivada de la comisión de una conducta infractora de la normativa de defensa de la competencia.

Esa acción se ejercita sin que exista una resolución administrativa firme que constate dicha infracción.

En consecuencia estamos ante el ejercicio de una acción de las llamadas "Stand alone".

2. Determinación dies a quo

En segundo lugar, debe determinarse el dies a quo del inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción.

La Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, señala:

"59 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 50).

60 De ello se deduce que la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.

61 En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta."

En el presente caso, no es hasta la publicación de la Resolución de fecha 18 de junio de 2015 recaída en el Expediente administrativo sancionador (en adelante la "Resolución de la CNMC") que declaró la existencia de un cártel que las demandantes conocen la identidad de los posibles participantes en las conductas y una descripción de las mismas fundada en la prueba obtenida en el marco de un expediente administrativo.

A partir de estos datos obrantes en la resolución sancionadora publicada, las demandantes ya tenían los elementos suficientes para accionar.

De hecho la propia Sec.15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto nº77/2022 de 28 de abril (ECLI:ES:APB:2022:4486A) apuntaba esta misma tesis al señalar:

"La prescripción de la acción, alegada en el recurso de DIRECCION001, no priva de verosimilitud a la reclamación. No es este el lugar en el que debe dilucidarse definitivamente esa excepción. Sólo si la prescripción se presentara como muy evidente, cabría concluir que la pretensión de la demandante no sería viable, lo que no es el caso. En efecto, no se discute la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil , a contar desde que el agraviado conoció o pudo conocer la existencia de la infracción. A falta de otros elementos de prueba, parece razonable computar el plazo desde que se publicó la resolución de la CNMC (el 23 de junio de 2015), momento en el que la actora pudo conocer todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción."

Con la información publicada en la resolución, que incluía la descripción de los hechos por las infractoras demandadas, la demandante estaba en condiciones de ejercitar la acción de reclamación de daños.

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el día inicial para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur[la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En el presente caso, la demandante contaba con todos los elementos necesarios recogidos en el artículo 1968.2º del Código Civil: identidad de los infractores, descripción de la conducta y que la misma ha podido causar un daño.

La distinción de acciones follow ony stand alone,es una distinción meramente doctrinal que no se traduce en un diferente tratamiento normativo en cuanto al nacimiento de la acción, sino que el diferente tratamiento lo es en relación a la necesidad de prueba del perjudicado de los hechos objeto de infracción.

En consecuencia, en nuestro caso la acción, a mi juicio, nació el 23 de junio de 2015, fecha en la que se publicó la resolución sancionadora de la CNMC.

3. Plazo de ejercicio de la acción

En tercer lugar queda por determinar el plazo de ejercicio de la acción.

La cuestión de qué plazo de prescripción debe computarse debe resolverse a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo nº925/2023 de 12 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2495) y, concretamente, en el fundamento de derecho séptimo de la misma, que señala:

"3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC , el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil ."

Pues bien, si la acción nació el 23 de junio de 2015, fecha en la que se publicó la resolución sancionadora de la CNMC, España, a esa fecha, todavía no debía haber transpuesto la Directiva 2014/104/UE, cuyo plazo de transposición finalizaba el 27 de diciembre de 2016. De hecho la Directiva ni existía.

En consecuencia, el plazo de prescripción de la acción, nacida con anterioridad al 27 de diciembre de 2016, es el de un año, siempre que se consume dicho plazo antes de llegar a la fecha límite para la transposición de la Directiva

IV. Interrupción de la prescripción.

Consta que las demandantes han formulado reclamación extrajudicial a las demandadas en los meses de junio de 2016 y mayo de 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024 (Documentos nº. 90, 91, 92 y 93 de la demandada).

Dichas reclamaciones satisfacen de manera suficiente el requisito de la interrupción de la prescripción en la medida que se dirigen claramente contra las demandadas reclamando los perjuicios por las conductas relatadas en la resolución de la CNMC. No es exigible una mayor concreción en la reclamación cuando no se tienen los datos necesarios para poder cuantificar el daño.

El 9 de octubre de 2019, las demandantes interponen demanda de acceso a fuentes de prueba y, una vez obtenida la documentación del expediente de la CNMC, el 1 de julio de 2024 interponen la presente demanda.

A la vista del iter relatado no existe prescripción de la acción ejercitada.

CUARTO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE LA INFRACCIÓN, SU IMPUTACIÓN INDIVIDUALIZADA

1. Marco jurídico aplicable y alcance del control jurisdiccional

La acción ejercitada se incardina en el régimen de responsabilidad civil derivada de infracción del Derecho de la competencia, previsto en los artículos 101 del TFUE y 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

El estándar probatorio exigible en sede civil no se satisface con imputaciones genéricas o sistémicas, siendo necesario que la conducta anticompetitiva resulte suficientemente individualizada y conectada con el perjuicio alegado, de modo que permita al órgano jurisdiccional efectuar un juicio razonado de imputación.

2. DIRECCION001.

2.1. Conductas desplegadas en el mercado del cartón ondulado durante el periodo 2008-2012

En relación con los hechos imputados a DIRECCION001., de los hechos probados considero acreditado que durante el período comprendido entre los años 2008 y 2012, DIRECCION001 participó en una práctica colusoria consistente en la coordinación e intercambio de información sensible relativa a los precios del papel que debían comunicarse a la publicación sectorial RISI PPI EUROPA, encargada de elaborar el índice PPI. Este índice constituía una referencia esencial en el sector para la fijación y revisión de los precios del papel y, en cascada, de los productos de cartón ondulado, al ser utilizado de forma habitual por fabricantes y clientes como parámetro objetivo de actualización de precios.

Lejos de remitir a la citada publicación datos individuales y autónomos que reflejaran las condiciones reales de mercado, DIRECCION001, junto con otros fabricantes relevantes del sector, intercambió previamente información sobre los precios que cada uno proyectaba comunicar, consensuando rangos y mensajes comunes antes de su envío. De este modo, las respuestas que debían servir de base estadística para la confección del índice no respondían a decisiones empresariales independientes, sino a una actuación concertada destinada a influir en su evolución. La práctica se desarrolló de manera continuada durante varios ejercicios, a través de correos electrónicos y comunicaciones internas en las que se compartían propuestas de precios, se solicitaban comentarios o validaciones y se coordinaba el contenido final que sería remitido a la revista.

La finalidad de esta conducta era generar o consolidar una tendencia alcista en el índice PPI, alterando artificialmente un mecanismo que el mercado consideraba objetivo y neutral. Al incidir directamente en el precio del papel -principal materia prima del cartón ondulado-, dicha manipulación facilitaba posteriores incrementos en los precios de los envases y embalajes, permitiendo trasladar al mercado subidas coordinadas bajo la apariencia de una evolución natural de los costes.

2.2. Conductas relativa a las mesas sectoriales periodo 2010-2013

Durante el período comprendido entre los años 2010 y 2013, DIRECCION001 participó en la denominada dinámica de "mesas sectoriales y territoriales", foros de encuentro en los que concurrían los principales fabricantes de cartón ondulado del mercado español y que tenían por objeto coordinar su comportamiento competitivo. En dichas reuniones - de carácter periódico y estructurado- las empresas intercambiaban información comercial sensible relativa a clientes, precios, condiciones comerciales y estrategias futuras, con la finalidad de alinear sus actuaciones en el mercado.

Estas mesas no constituían simples encuentros asociativos o espacios de diálogo sectorial, sino instrumentos operativos para concertar incrementos de precios, homogeneizar ofertas y evitar desviaciones competitivas entre los participantes. En ese contexto, DIRECCION001 y el resto de fabricantes acordaban subidas de tarifas o fijaban criterios comunes para su aplicación, compartían información sobre negociaciones con determinados clientes y abordaban situaciones de competencia concreta para impedir reducciones de precio que pudieran alterar el equilibrio pactado. Asimismo, se producían intercambios orientados al reparto o respeto de determinadas cuentas, de modo que se evitara la captación agresiva de clientes de otros participantes en el acuerdo.

La operativa desarrollada en estas mesas sectoriales y territoriales respondía a una estrategia deliberada de restricción de la competencia, al sustituir la incertidumbre propia del mercado por mecanismos de coordinación que reducían la presión competitiva entre empresas.

2.3 En cuanto al intercambio de información sobre el mercado entre empresas competidoras para coordinar el aumento pactado de los precios (2008 a 2013):

Durante el período comprendido entre 2008 y 2013, DIRECCION001 participó en un intercambio sistemático y continuado de información comercial sensible con otras empresas competidoras del sector del cartón ondulado, con la finalidad de coordinar incrementos pactados de precios y alinear su comportamiento en el mercado. Este intercambio no se limitó a contactos esporádicos o genéricos, sino que consistió en comunicaciones directas -principalmente mediante correos electrónicos y contactos bilaterales o multilaterales- en las que se compartían datos actualizados sobre precios aplicados o proyectados, estrategias comerciales, evolución de costes, negociaciones con clientes concretos y previsiones de subidas tarifarias.

A través de estos intercambios, las empresas reducían de forma sustancial la incertidumbre inherente a un mercado competitivo, anticipando las decisiones de sus rivales y asegurando una aplicación prácticamente simultánea y homogénea de las subidas de precios. En particular, se comunicaban con antelación los porcentajes o importes de incremento que cada operador pretendía trasladar a sus clientes, se contrastaba la reacción del mercado y se ajustaban los mensajes comerciales para garantizar que las alzas se consolidaran sin desviaciones significativas. Este flujo constante de información estratégica permitía supervisar el grado de cumplimiento de los acuerdos y detectar posibles comportamientos divergentes, reforzando así la eficacia del pacto colusorio.

2.4 Tipificación de las conductas de DIRECCION001

La disposición adicional cuarta, apartado segundo, de la Ley de Defensa de la Competencia, modificada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, establece que, "a efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia". La Reforma de 2017 adapta el concepto de cártel a las exigencias de la Directiva 2014/104/UE, por cuanto en su redacción original por cártel se entendía "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Esto es, el texto vigente amplía el catálogo de conductas susceptibles de ser calificadas como anticompetitivas, incluyendo junto a los acuerdos firmes otras manifestaciones de concertación entre operadores económicos (prácticas concertadas).

En consecuencia, de acuerdo con los hechos probados procede declarar que DIRECCION001 participó en un cartel con otras empresas del sector cometiendo de esta manera una infracción del derecho de la competencia.

3. DIRECCION005.

En lo que respecta a DIRECCION005., no consta prueba documental alguna que permita identificar comunicaciones, acuerdos, instrucciones o comportamientos concretos desplegados por dicha mercantil, ni se ha acreditado su incidencia directa en la formación de los precios aplicados al demandante.

La imputación se articula, esencialmente, sobre la base de la supuesta integración de la demandada en un patrón general de conducta sectorial, sin que se precise el modo, el momento ni el alcance de su participación efectiva en la infracción.

Como ha venido señalando de forma reiterada la jurisprudencia, la mera pertenencia a un contexto colusorio o la coincidencia temporal con prácticas anticompetitivas de otros operadores no basta para establecer la responsabilidad civil por daños, siendo imprescindible la acreditación de un acto propio y de su conexión causal con el perjuicio alegado.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación de la demanda formulada frente a DIRECCION005.

4. DIRECCION006.

En relación con DIRECCION006., consta acreditado que durante el año 2012 tuvo acceso a información estratégica de competidores, en el marco de los intercambios descritos en la resolución administrativa.

Dicha conducta constituye, en sí misma, una infracción del Derecho de la competencia, en la medida en que reduce la incertidumbre competitiva y facilita la coordinación de comportamientos en el mercado.

No obstante, la prueba practicada permite afirmar únicamente el acceso y conocimiento de dicha información, sin que se haya acreditado de manera suficiente la ejecución efectiva de acuerdos de fijación de precios ni su impacto directo en las relaciones comerciales mantenidas con el demandante.

En este escenario, la procedencia de la acción indemnizatoria exige una prueba reforzada del daño y de su imputabilidad concreta, que permita concluir que el sobreprecio alegado trae causa directa de la conducta anticompetitiva constatada.

A falta de tal acreditación, no puede estimarse que la conducta haya producido un daño a las demandantes.

5. DIRECCION007.

Como en el caso de DIRECCION005, no consta prueba documental que permita identificar comunicaciones, acuerdos, instrucciones o comportamientos concretos desplegados por DIRECCION007, ni se ha acreditado su incidencia directa en la formación de los precios aplicados al demandante.

QUINTO.- EL DAÑO Y SU CUANTIFICACIÓN

1. La presunción del daño

Constatada la comisión de una conducta infractora en forma de cartel de vendedores por parte de DIRECCION001 queda por determinar si dicha conducta puede haber causado un daño.

La presunción legal de la existencia de daño prevista en dicho precepto, que traspone el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014, no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado por razones temporales. En aplicación de la doctrina sentada por el TJUE en el asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks y en el asunto C-605/21, Heureka y Google, la presunción legal dispuesta en el artículo 17.2 de la Directiva 104/2014 es una disposición de naturaleza sustantiva y, en consecuencia, no puede aplicarse en el caso que nos ocupa al referirse a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó en 2013, esto es, antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 104/2014 (diciembre de 2016).

En el presente caso, dado que estamos ante una acción "stand alone" no partimos de una resolución que nos determine a priori una conducta sancionada por objeto o por efecto sino que es el resultado de la prueba practicada en este procedimiento la que nos puede determinar por sí sola si la conducta ha producido efectos.

Sin embargo, en este punto del discurrir lógico ya he declarado probado como mínimo una infracción por objeto al considerar acreditado un cartel de vendedores.

La jurisprudencia ha sostenido que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de un cartel de vendedores. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages,Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, como ya he señalado tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3) también establecen esa misma presunción de daño. En todo caso, estamos ante una simple presunción, que favorece a la actora, pero que admite prueba en contrario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2473), sobre el cártel de camiones, corrobora la presunción judicial del daño a partir de la duración del cártel, la cuota de mercado de los partícipes y la naturaleza de los acuerdos colusorios. Dice al respecto lo siguiente:

"Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción"."

Por ello, partiendo de la presunción del daño debo entrar a examinar las pruebas periciales que en su caso deben constatar o desmentir la producción de efectos y, en su caso, cuáles han sido estos.

2. Informe pericial de la parte demandante

El informe pericial aportado por la parte demandante tiene por objeto analizar desde un punto de vista económico los efectos derivados de las conductas anticompetitivas producidas en el mercado del papel y de los embalajes de cartón ondulado, así como cuantificar el perjuicio económico sufrido por la empresa DIRECCION008 como consecuencia de dichas prácticas. El dictamen parte de las resoluciones dictadas por la autoridad de competencia, en las que se constata la existencia de intercambios de información, acuerdos de subida de precios y prácticas de reparto de clientes entre diversas empresas del sector, así como la manipulación del índice de referencia de precios del papel (PPI), utilizado habitualmente para actualizar el precio de los productos de embalaje.

Según expone el informe, estas conductas habrían tenido lugar principalmente entre los años 2008 y 2013 y se desarrollaron en un mercado caracterizado por un elevado grado de concentración empresarial, integración vertical entre fabricantes de papel y transformadores de cartón, y una limitada presión competitiva procedente de las importaciones. En este contexto estructural, las empresas participantes habrían coordinado sus estrategias comerciales con el objetivo de elevar y estabilizar los precios de los productos de embalaje de cartón ondulado. Como consecuencia de esta coordinación, los clientes del sector -entre ellos DIRECCION008- habrían pagado precios superiores a los que se habrían observado en un escenario de competencia efectiva.

El dictamen explica que las prácticas colusorias produjeron distintos tipos de efectos económicos. En primer lugar, un efecto directo sobre los precios, derivado de los acuerdos de fijación de precios y de reparto de mercado entre los fabricantes que participaban en las conductas anticompetitivas. En segundo lugar, un efecto indirecto o "efecto paraguas", consistente en que incluso las empresas que no formaban parte del acuerdo pudieron beneficiarse de un nivel general de precios artificialmente elevado, incrementando también sus precios al amparo de la menor presión competitiva existente en el mercado. Asimismo, el informe destaca que la manipulación del índice de referencia del papel (PPI) pudo provocar aumentos generalizados en el precio de los embalajes, dado que muchos contratos de suministro incluían cláusulas de actualización vinculadas a dicho índice.

A partir de esta base, los peritos analizan las compras de embalajes de cartón realizadas por DIRECCION008 en España durante el período afectado por las conductas. El informe señala que el volumen total de adquisiciones de este tipo de productos ascendió aproximadamente a 197 millones de euros, correspondientes a diferentes divisiones del grupo, principalmente las áreas de aguas y productos lácteos.

Con el fin de determinar si dichas compras se realizaron a precios inflados, los expertos aplican una metodología econométrica basada en la comparación entre los precios efectivamente pagados y un escenario contrafáctico, es decir, una estimación de cuáles habrían sido los precios en ausencia de las conductas anticompetitivas. Para construir este escenario alternativo se utilizan diferentes técnicas de análisis económico, entre ellas comparaciones temporales (antes y después de las conductas), análisis del comportamiento del índice de precios del papel y comparaciones geográficas con otros mercados, como el francés. Mediante estos modelos se pretende aislar el efecto de la colusión respecto de otros factores que podrían haber influido en la evolución de los precios.

Los parámetros utilizados para el cálculo del daños han sido los siguientes:

1. Construcción del escenario contrafáctico:

Se parte de la premisa de estimar cuál habría sido el precio de los productos de embalaje de cartón durante el periodo de la infracción si no hubieran existido las conductas anticompetitivas. Para ello, los peritos utilizan el periodo posterior al fin de la conducta (febrero 2014 a enero 2020), corrigiendo por cambios en la demanda (situación económica) y en la oferta (costes de materias primas).

2. Estimación del índice PPI contrafáctico:

Dado que el índice PPI fue manipulado durante la infracción, los peritos construyen un índice PPI alternativo (contrafáctico) para reflejar la evolución real de los costes del papel, principal input de los embalajes.

3. Aplicación de la metodología "antes y después":

Se compara la situación real durante el periodo de la infracción con la situación en el mismo mercado antes de la infracción o después de que cesaran sus efectos. Se utilizan los precios de ambos periodos, ajustados por variables económicas y de costes, para determinar el sobreprecio pagado.

4.Análisis econométrico:

Se emplea una base de datos de 15.974 pedidos de DIRECCION008 entre 2003 y 2020. El análisis econométrico estima el sobreprecio durante el periodo afectado, tomando como referencia el escenario contrafáctico y corrigiendo por variables de oferta, demanda, características del producto y planta de DIRECCION008.

5. Cálculo del daño:

El sobreprecio medio estimado se aplica sobre el total de las compras de embalajes de cartón de DIRECCION008 en el periodo afectado, obteniendo así el impacto económico de las prácticas anticompetitivas.

Como resultado de dicho análisis, el informe concluye que durante el período afectado por las prácticas colusorias DIRECCION008 habría soportado un sobreprecio medio del 8,65 % en la adquisición de productos de embalaje de cartón ondulado. Este sobrecoste se habría manifestado tanto en las compras realizadas a empresas directamente implicadas en las conductas anticompetitivas como en las efectuadas a proveedores no participantes, debido al mencionado efecto paraguas que habría elevado el nivel general de precios en el mercado.

Sobre la base de este porcentaje de sobreprecio y del volumen total de compras realizadas, el dictamen procede a cuantificar el daño económico sufrido por DIRECCION008. Según el cálculo efectuado por los peritos, el perjuicio total ascendería a 15,69 millones de euros en concepto de sobrecoste pagado por los embalajes durante el período considerado. Si se añaden los intereses devengados hasta el 30 de junio de 2024, la cifra total del daño alcanzaría aproximadamente los 27,02 millones de euros.

El informe también analiza la imputación del daño a determinados proveedores concretos demandados en el procedimiento. En particular, se cuantifica el perjuicio atribuible a los grupos empresariales DIRECCION004 y DIRECCION007, distinguiendo entre daños directos -derivados de las compras realizadas a dichas empresas- y daños indirectos o paraguas. Según el dictamen, el daño total imputable a ambos grupos ascendería a 130.716 euros sin intereses, cifra que se elevaría a 205.274 euros incluyendo los intereses acumulados hasta junio de 2024.

Por último, el informe aborda la cuestión de si el sobrecoste soportado por DIRECCION008 pudo haber sido trasladado a sus propios clientes. A este respecto, los peritos concluyen que dicha repercusión resulta poco probable. Fundamentan esta afirmación, por un lado, en el reducido peso que los costes de embalaje tienen dentro del precio final de los productos comercializados por DIRECCION008 y, por otro, en el elevado poder de negociación de las grandes cadenas de distribución alimentaria, que limitaría la capacidad del fabricante para trasladar incrementos de costes a los precios de venta.

En definitiva, el informe pericial concluye que las prácticas anticompetitivas desarrolladas en el mercado del papel y del cartón ondulado provocaron un aumento artificial de los precios de los productos de embalaje en España, lo que habría ocasionado a DIRECCION008 un perjuicio económico significativo al verse obligada a adquirir dichos productos a precios superiores a los que habrían prevalecido en un contexto de competencia efectiva.

3. Informe pericial de DIRECCION001

El dictamen pericial examina con especial detenimiento la metodología empleada en el informe elaborado por DIRECCION028, al considerar que la solidez de la reclamación formulada depende esencialmente de la validez del modelo económico utilizado para identificar la existencia de un sobreprecio y para cuantificar el supuesto daño sufrido por la demandante. Desde esta perspectiva, el análisis concluye que el método aplicado por dicho informe presenta debilidades sustanciales que comprometen la fiabilidad de sus resultados y, por tanto, la capacidad probatoria de sus conclusiones.

En primer lugar, el dictamen pone de relieve que el informe de DIRECCION028 parte de una premisa metodológica que no queda suficientemente justificada: la existencia de un marco contrafactual adecuado frente al cual comparar los precios efectivamente observados en el mercado. La construcción de este escenario hipotético -esto es, la determinación de cuál habría sido la evolución de los precios en ausencia de la supuesta conducta colusoria- constituye un elemento central en cualquier ejercicio de cuantificación del daño en materia de competencia. Sin embargo, el dictamen subraya que el informe analizado no desarrolla de forma suficientemente rigurosa los criterios empleados para definir dicho contrafactual ni acredita que los datos seleccionados permitan aislar de manera fiable el efecto atribuido a la conducta denunciada.

En este sentido, se destaca que el modelo econométrico utilizado no incorpora controles suficientes que permitan distinguir entre las variaciones de precios derivadas de factores competitivos normales del mercado y aquellas que hipotéticamente podrían ser consecuencia de un acuerdo restrictivo de la competencia. El dictamen señala que la evolución de los precios en el sector del papel y del cartón está condicionada por múltiples variables exógenas -tales como el coste de las materias primas, las fluctuaciones en la demanda industrial, los costes energéticos o las dinámicas internacionales del mercado de la celulosa- que no han sido adecuadamente integradas en el modelo de estimación. La ausencia de estos controles reduce significativamente la capacidad explicativa del modelo y dificulta atribuir con un mínimo grado de certeza las variaciones observadas a una conducta específica de las empresas demandadas.

A ello se añade, según el dictamen, la utilización discutible de determinados indicadores de referencia, en particular del índice RISI Europa PPI. El informe de DIRECCION028 emplea este índice como elemento central para sustentar la hipótesis de una supuesta manipulación de precios en el mercado del papel destinado a la fabricación de cartón.

No obstante, el dictamen pericial cuestiona tanto la pertinencia como el modo en que dicho índice ha sido utilizado. Se pone de manifiesto que el RISI Europa PPI es un indicador construido a partir de una amplia agregación de datos procedentes de múltiples agentes del mercado y de diferentes países, cuya metodología de cálculo se basa en la recopilación sistemática de precios transaccionales y en procesos de validación independientes. En consecuencia, su estructura y su sistema de elaboración hacen extremadamente improbable que actores individuales o incluso un grupo reducido de empresas puedan alterar de forma significativa su evolución.

Desde esta perspectiva, el dictamen sostiene que el informe de DIRECCION028 incurre en un uso metodológicamente inadecuado del índice al interpretarlo como evidencia de una manipulación coordinada de precios, sin aportar un análisis empírico que demuestre la capacidad real de las empresas demandadas para influir en un indicador de naturaleza supranacional y construido a partir de múltiples fuentes independientes. Esta conclusión se refuerza mediante la comparación del comportamiento del índice con otros indicadores oficiales de precios industriales en distintos países, lo que, según el dictamen, revela una evolución coherente con las tendencias generales del mercado internacional del papel y no con una alteración artificial atribuible a un comportamiento colusorio.

Asimismo, el dictamen critica la falta de robustez estadística del modelo econométrico utilizado para estimar el supuesto sobreprecio. En particular, se señala que el informe no presenta análisis de sensibilidad que permitan verificar si los resultados obtenidos se mantienen estables cuando se modifican determinadas especificaciones del modelo, se introducen variables adicionales o se utilizan periodos de referencia distintos. En ausencia de estas pruebas de robustez, los resultados del modelo no pueden considerarse suficientemente fiables desde el punto de vista técnico, ya que no se demuestra que las conclusiones alcanzadas sean consistentes bajo diferentes supuestos razonables.

De igual modo, el dictamen advierte que la selección de los datos utilizados para la estimación puede introducir sesgos relevantes en el resultado final. La muestra analizada se centra en determinados proveedores y periodos temporales sin que se justifique adecuadamente que dicha selección sea representativa del funcionamiento general del mercado. Esta circunstancia resulta especialmente relevante en sectores caracterizados por una elevada heterogeneidad en los contratos de suministro, las condiciones comerciales y los volúmenes de compra, factores que pueden generar diferencias significativas en los precios sin que ello implique necesariamente la existencia de prácticas anticompetitivas.

Por otra parte, el dictamen subraya que el informe de DIRECCION028 tampoco logra demostrar de forma convincente la existencia de una relación causal entre la supuesta conducta colusoria y el incremento de precios alegado. Incluso admitiendo la hipótesis de que se hubiera producido una cierta correlación entre determinados indicadores y la evolución de los precios del cartón ondulado, dicha correlación no constituye por sí sola prueba de causalidad. Para poder sostener una imputación de esta naturaleza sería necesario acreditar, mediante un análisis empírico robusto, que las empresas demandadas tenían capacidad efectiva para influir en la formación de precios y que dicha influencia se tradujo en un incremento sistemático de los mismos respecto del nivel competitivo.

En definitiva, el dictamen concluye que la metodología utilizada por el informe de DIRECCION028 presenta carencias significativas tanto en la construcción del escenario contrafactual como en la especificación del modelo econométrico, en la selección de variables relevantes y en la validación estadística de los resultados obtenidos. Estas deficiencias metodológicas impiden considerar acreditada, con el grado de rigor exigible en un análisis pericial de esta naturaleza, la existencia de un sobreprecio atribuible a las empresas demandadas ni, en consecuencia, la cuantificación del daño económico que se pretende reclamar. Por ello, el fundamento del informe analizado no puede reputarse suficientemente sólido desde un punto de vista técnico y económico para sustentar las conclusiones que en él se formulan.

4. Valoración conjunta de ambas periciales

4.1 Efecto paraguas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2014 (C-557/12, asunto KONE) analiza este efecto de prácticas colusorias ("umbrela pricing")y señala:

"(29) A este respecto, procede señalar que el precio de mercado es uno de los principales elementos que una empresa toma en consideración cuando determina el precio al que ofrece sus productos o servicios. Cuando un cártel consigue mantener un precio artificialmente elevado para determinados productos y se dan determinadas condiciones de mercado relativas, en particular, a la naturaleza del producto o al tamaño del mercado afectado por el cártel, no cabe excluir que la empresa competidora, ajena a éste, elija fijar el precio de su oferta en un importe superior al que habría elegido en condiciones normales de competencia, es decir, si no existiera dicho cártel. En estas circunstancias, aunque la determinación de un precio de oferta se considere una decisión meramente autónoma, adoptada por una empresa no participante en un cártel, procede estimar que esta decisión se ha podido adoptar tomando como referencia un precio de mercado falseado por el cártel y, por consiguiente, contrario a las normas sobre competencia.

(30) De ello se sigue que, contrariamente a lo que sostienen Schindler Aufzüge und Fahrtreppen y Schindler Liegenschaftsverwaltung, el hecho de que el cliente de una empresa no participante en el cártel, pero beneficiaria de las condiciones económicas del efecto paraguas sobre los precios, sufra un daño debido a un precio de oferta superior al que habría existido en ausencia del cártel forma parte de los posibles efectos de dicho cártel, que sus miembros no pueden ignorar.

(33) Pues bien, la plena efectividad del artículo 101 TFUE resultaría menoscabada si el derecho de cualquier persona a solicitar la reparación del perjuicio sufrido quedara subordinado por el Derecho nacional, de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso, a la existencia de una relación de causalidad directa, excluyendo tal derecho debido a que la persona en cuestión ha tenido vínculos contractuales, no con un miembro del cártel, sino con una empresa no participante en éste, cuya política de precios, no obstante, es una consecuencia del cártel que ha contribuido a falsear los mecanismos de formación de los precios que rigen en los mercados competitivos.

(34) Por consiguiente, la víctima de un efecto paraguas sobre los precios («umbrella pricing») puede obtener de los miembros de un cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía tener como consecuencia que terceras partes, actuando de manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la concertación, y que tales circunstancias y especificidades no podían ser ignoradas por los miembros del cártel. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si se satisfacen estas condiciones."

Partiendo de esas consideraciones, el Tribunal responde a la cuestión prejudicial planteada de la siguiente manera:

"El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación y a una aplicación del Derecho interno de un Estado miembro consistente en excluir de manera categórica, por motivos jurídicos, que empresas participantes en un cártel respondan civilmente por los daños resultantes de los precios que una empresa no participante en dicho cártel ha fijado, teniendo en cuenta la actuación de dicho cártel, en un nivel más elevado que el que habría aplicado de no existir el cártel."

Del apartado 34 de la Sentencia KONE resultan los siguientes requisitos para que pueda apreciarse el efecto paraguas:

(i) La existencia de un cártel que, por sus circunstancias y, en particular, las particularidades del mercado en cuestión, incida en el precio de mercado.

(ii) Que terceros actuando de manera autónoma aplicaran precios aprovechando la concertación.

(iii) Que las circunstancias y particularidades del mercado no puedan ser ignoradas por las empresas infractoras.

Si se dan esas circunstancias los terceros, sin vínculos contractuales con las empresas infractoras, pueden reclamar de éstas la reparación del perjuicio sufrido.

De una valoración de ambas pruebas periciales debo concluir que resulta acreditado que DIRECCION008 compra a sus suministradores de cartón indexando parte del precio al índice PPI. Ese dato por sí solo ya supone que, si ha resultado acreditada la manipulación de dicho índice por parte de los infractores, necesariamente se ha producido un efecto paraguas, en el medida que la manipulación del índice afecta a todas las compras indexadas hayan o no participado los proveedores en la manipulación del índice.

4.2 Estimación judicial del Daño

Sin embargo, también debe destacarse una debilidad del informe de la demandante y es que casi un tercio del cartón consumido en España es importado (32% del total) (pág. 31). Es decir, que si, de acuerdo con el dictamen, el mercado del cartón es nacional y los operadores que participan en las supuestas conductas anticompetitivas "acaparan" el 70% del "mercado de fabricación de cartón ondulado en España" (pág. 32 del dictamen de DIRECCION028), desde el punto de vista de todo el mercado (fabricación nacional más importaciones, sin contar que una parte de la producción nacional se destine a exportaciones) estaría captando solamente el 47,6% del total del mercado o, lo que es lo mismo, más de la mitad del mercado (52,4%) está en manos de terceros, nacionales o internacionales, que no resulta acreditado que participaran en ninguna conducta infractora.

Las evidencias que propone la pericial demandada que descartaría una manipulación del índice PPI no son a mi juicio justificadas ya que el hecho que los precios de DIRECCION001 se correlaciones con el índice nada explica respecto de la conducta imputada que no es otra que suministrar datos "inflados" respecto de la realidad para trasladar un precio del cartón superior al real precio de coste del papel para fabricarlo.

Otro poderoso indicio de la existencia del daño es que ambos dictámenes coinciden en la reducción de márgenes en el periodo postcartel, si bien el perito de la demandada lo atribuye a factores de mercado sin más detalle (pag. 58) y sin explicación de la caída de precios y márgenes en el año 2013 (gráfico 15).

En definitiva, nuevamente nos encontramos ante un escenario en el que resulta acreditada la existencia de daño pero su cuantificación es muy difícil de precisar porque la pericial demandante no cuenta con todos los elementos que podrían precisar un escenario contrafactual comparativo al ser muy complicado poder estimar en cuánto se podría haber alterado el índice PPI. Adicionalmente el resto de conductas infractoras de DIRECCION001 se realizan con un grupo de empresas que no representa la mayoría de suministradores, lo que dificulta todavía más cuantificar en qué medida DIRECCION008 se ha visto afectada por esas conductas.

Ello supone una vez más tener que acudir a la estimación judicial del daño. La figura de la estimación judicial del daño.

La estimación judicial del daño en el ámbito del derecho de la competencia constituye uno de los puntos más delicados -y, a la vez, más decisivos- para la efectividad real de este sector del ordenamiento. No basta con declarar que una conducta es anticompetitiva; el sistema solo cumple plenamente su función cuando es capaz de reparar de manera adecuada el perjuicio causado. Y es precisamente en ese tránsito, desde la infracción a la cuantificación del daño, donde surgen las mayores dificultades.

En primer lugar, hay que asumir una realidad estructural: el daño derivado de las prácticas anticompetitivas (cárteles, abusos de posición dominante, acuerdos restrictivos) es, por naturaleza, complejo, difuso y contrafactual. El juez no se enfrenta a una realidad observable, sino a una hipótesis: qué habría ocurrido en el mercado de no haberse producido la infracción. Este ejercicio contrafactual implica reconstruir precios, volúmenes, cuotas de mercado o beneficios en un escenario que nunca existió. Por ello, la certeza absoluta no es alcanzable, y el proceso judicial se mueve inevitablemente en el terreno de la probabilidad razonada.

En este contexto, la estimación judicial del daño se configura como una herramienta imprescindible. No es un recurso subsidiario en sentido débil, sino una manifestación de realismo jurídico: ante la imposibilidad de una prueba exacta, el ordenamiento permite -y exige- al juez que estime el daño con base en los elementos disponibles. Esta facultad evita que la dificultad probatoria se traduzca en impunidad civil, lo que sería especialmente problemático en derecho de la competencia, donde existe una marcada asimetría informativa entre infractor y perjudicado.

Sin embargo, esta potestad estimativa plantea importantes retos. El primero es el equilibrio entre flexibilidad y rigor. Una estimación excesivamente laxa puede conducir a indemnizaciones arbitrarias o infladas, mientras que un estándar demasiado exigente puede hacer inviable la reclamación. El juez debe encontrar un punto intermedio: una cuantificación suficientemente fundada, aunque no exacta, basada en criterios económicos plausibles y en la prueba pericial aportada.

El juez, sin ser economista, debe valorar críticamente estas herramientas. Esto exige un esfuerzo de formación y, sobre todo, una actitud activa en la valoración de la prueba, evitando tanto la deferencia acrítica al perito como el rechazo infundado de métodos técnicamente sólidos.

Otro aspecto clave es la función disuasoria del sistema. Si la estimación del daño es sistemáticamente conservadora o infravalora el perjuicio, el resultado puede ser una infracompensación que debilite el efecto disuasorio del derecho de la competencia. Por el contrario, una sobrecompensación podría generar incentivos oportunistas o litigios estratégicos. La estimación judicial, por tanto, no solo repara, sino que también incide en el comportamiento futuro de los operadores económicos.

Finalmente, no puede olvidarse la dimensión europea de esta cuestión. La evolución normativa y jurisprudencial -especialmente a partir de la Directiva de daños- ha reforzado la idea de que las dificultades probatorias no deben perjudicar al demandante. La presunción de existencia de daño en los cárteles o la posibilidad de estimación judicial son manifestaciones de un mismo principio: garantizar la efectividad del derecho a la indemnización.

En definitiva, la estimación judicial del daño en derecho de la competencia es un ejercicio de equilibrio entre incertidumbre y justicia. No busca la perfección matemática, sino una aproximación razonable que permita restablecer, en la medida de lo posible, el equilibrio alterado por la conducta anticompetitiva. En ese esfuerzo, el juez no actúa como un mero árbitro pasivo, sino como un verdadero constructor de la respuesta jurídica frente a una realidad económica compleja.

Así pues, partiendo del dictamen pericial de la parte demandante y atendidas las debilidades apuntadas por la parte demandada, considero ajustado acudir al porcentaje del 5% que ha sido utilizado en otras ocasiones ante conductas similares.

Ello implica que, respecto a las cantidades reclamadas a DIRECCION001 que se concretan, bajo la hipótesis de reclamación de un sobreprecio del 8,65 % en: Compras directas DIRECCION004 34.919 € y efecto paraguas 72.411 €. Total 107.380 €

Una regla de tres aplicando el 5% a 1.263.294,12 € (que sería la cuota de compra directa e indirecta atribuida a dicho demandado) nos lleva a determinar el perjuicio causado a DIRECCION008 por DIRECCION001 de 63.164,71 €

SEXTO.- DE LA REPERCUSIÓN DEL SOBRECOSTE

Respecto de la repercusión del sobrecoste, simplemente señalar que las demandadas han introducido en sus contestaciones la repercusión del sobrecoste como una mera hipótesis. Sin embargo, las demandadas no han practicado prueba alguna tendente a acreditar dicha repercusión y cuantía.

De conformidad con el art. 217.3 de la LEC, una vez probado el daño por la parte demandante, corresponde a las demandadas la carga de la prueba de la hipótesis o afirmación que plantean de repercursión.

En este sentido la STS 615/2013 de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819) señala:

"Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del «passing-on» debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño. A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega".

En este caso, debería haberse probado por las demandadas que la demandante repercutió ese sobrecoste en el precio de sus productos. Sin embargo, la pericial de la parte demandada no realiza dicho análisis en su dictamen, en la que se limita a rebatir la tesis de la demandante de que no existió repercusión del sobrecoste. En este caso, no basta con negar la afirmación de la demandante que a su vez es una negación (no se repercutió sobrecoste), sino que las demandadas deberían haber probado su afirmación exoneradora.

SÉPTIMO.- INTERESES

La parte actora solicita que se condene a DIRECCION001 al pago de 59.808 € en concepto de intereses hasta el 30 de junio de 2024.

Señala en su informe pericial que es el resultado de aplicar el interés simple en función del interés legal del dinero desde la producción del daño por las compras atribuidas a la demandada.

Sobre la cuestión relativa al devengo de intereses moratorios se ha pronunciado la el Tribunal Supremo en las Sentencias sobre el cártel de camiones (por todas, Sentencia de 12 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2473) en el siguiente sentido:

< art. 3 de la Directiva 2014/104/UE respecto del derecho al pleno resarcimiento:

"1. Los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

"2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto, dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo".

Aunque la Directiva no resulte aplicable por razones temporales, su art. 3 confirma una jurisprudencia previa y, por tanto, aplicable a la acción ejercitada, como expresa el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99):

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta".

La jurisprudencia del TJUE, al aplicar la norma de los tratados constitutivos que actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE , venía declarando que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. Así, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04 (ECLI: EU:C:2006:461 ), apartados 95 y 97, declara:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses. [...]

"97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

3.- En este sentido es muy significativo que el apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que acompaña a la Comunicación de la Comisión, se exprese en el siguiente sentido:

"La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-271/91 ...). La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Y así lo recoge también el considerando 12 de la Directiva.

4.- La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a la demandada al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio).

No se trata, por tanto, de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

5.- Al considerar que procede el pago de intereses de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño (el pago del precio del camión) porque es una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno, y no porque se ha producido una mora en el pago, deviene irrelevante la objeción derivada de la máxima in illiquidis non fit mora.">>.

Por tanto, la demandada debe ser condenada al pago de los intereses legales del artículo 1.101, en relación con el artículo 1.108 del Código Civil, desde la producción del daño, incrementándose en dos puntos el interés legal desde la fecha de la sentencia ( artículo 576 de la LEC) . En este caso el daño no se produce con ocasión de una única transacción (o sucesivas transacciones con fecha cierta), sino con el suministro prolongado de cartón ondulado, lo que dificulta la determinación del día inicial a partir del cual la deuda devenga intereses. El informe pericial de la demadnante considera que el daño se genera al final de cada ejercicio y que los intereses empiezan a computar desde el inicio de la anualidad siguiente. En la medida que se ha determinado la participación de DIRECCION001 en la actividad infractora por ejercicios anuales, resulta razonable entender que el daño se cuantifica al cierre del cada ejercicio, devengándose intereses desde el inicio del ejercicio siguiente.

Así pues, partiendo de la liquidación formulada por la demandante pero adaptada a la determinación del daño realizada en esta sentencia, nuevamente mediante la aplicación de una simple regla de tres, resulta que:

Se reclaman 59.808 € sobre unos pretendidos perjuicios de 107.380 €, por lo que habiéndose determinado unos perjuicios de 63.164,71 € corresponde la cantidad de 35.181 € en concepto de intereses devengados hasta 30 de junio de 2024.

A partir de esa fecha se devengará el interés legal del dinero de manera anual sobre la cantidad de 63.164,71 € que se incrementará en un 2% a partir de esta sentencia.

OCTAVO.- COSTAS

Por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimada en parte la demanda, no ha lugar a proceder a la expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Aunque se desestima la demanda respecto de determinados demandados tampoco procede condena en costas a la demandante respecto a éstos dado que existen dudas de hecho por la dificultad probatoria en esta materia.