Sentencia Civil 69/2024 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 13, Rec. 583/2023 de 18 de julio del 2024

PRIMERO. Posiciones defendidas por cada una de las partes en esta instancia

A) Parte actora:

Manifiesta la actora que el CGE agrupa, coordina y representa con carácter exclusivo a la profesión de enfermería y a todos los Colegios Oficiales de Enfermería en España, ordena el ejercicio profesional y define y protege los intereses profesionales.

La demandante es la titular de la marca denominativa "DIA INTERNACIONAL DE LA ENFERMERIA", registrada en la OEPM con el número M-2318119 (2), concedida en fecha 5 de marzo de 2001, identificativa de los productos de la clase 16 (PUBLICACIONES).

El día internacional de la enfermería se fijó el 12 de mayo de cada año.

La demandada es el sindicato que tutela los derechos de los auxiliares técnicos en Cuidados de Enfermería/Auxiliares de Enfermería, quien, en fecha 23 de febrero de 2022, habría solicitado el registro de dos marcas:

* Por un lado, la marca denominativa "12 de mayo: día del técnico de la enfermería". Marca nº 4-159.466, para la clase 45 (grupos de presión política prestados por sindicatos).

* Marca figurativa (mixta): nº 4.208.626, también para la clase 45.

Alega la actora que la demandada ha difundido unos mensajes publicitarios y colgado unos mensajes en su web, que infringen sus derechos marcarios al emplear el término "día internacional de la enfermería" lo que supone una infracción literal de su marca, sin que altere dicha conclusión el hecho de que la demandada haya registrado las marcas antes reseñadas pues opera el principio de prioridad registral a favor del actor.

Subsidiariamente, entiende la actora que esos mensajes constituyen actos de publicidad ilícita por cuanto es engañosa y desleal, conforme al artículo 3 de la Ley General de Publicidad desdoblándose la propia deslealtad en el marco de una publicidad adhesiva y confusionista acorde con la Ley de Competencia Desleal ( artículos 6, 10, 12 de la LCD). A su entender, al celebrar los auxiliares de enfermería su día internacional el 12 de mayo y decir en su publicidad "somos enfermería",se genera la confusión entre el público en general que el cuerpo de enfermería y el de técnicos/auxiliares de enfermería son lo mismo cuando no es así, pues para obtener el título de enfermero/a hay que aprobar un grado universitario y, para ser técnico/a o auxiliar de enfermería no, bastando un título de formación profesional de 1.400 horas.

Uno de los ejemplos publicitarios que se denuncia es el siguiente (doc. 6):

Y otro (doc. 5):

Para ello, aporta un dictamen jurídico emitido por el Profesor Carlos Lema Devesa, catedrático jubilado de derecho mercantil y abogado (doc. 17) y suplica:

A.-Declarativos:

1. Declare que el Sindicato de Técnicos de Enfermería ha infringido el derecho exclusivo de la marca número M2318119(2), titularidad del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería en España.

2. Declare que los actos publicitarios realizados por el Sindicato de Técnicos de Enfermería y consistentes en las reproducidas en el hecho primero de la presente demanda, son constitutivos de publicidad ilícita y, en particular:

-Los TCE somos enfermería y lo celebramos el 12 de mayo

.-12 mayo. Día Internacional de la Enfermería. Encuentra las diferencias. ¿Quién es el técnico de enfermería? Difícil, ¿verdad?. Somos un equipo:

misma responsabilidad = mismo reconocimiento.

Somos las manos que te cuidan".

B.-De condena:

1. Condene al Sindicato de Técnicos de Enfermería, a cesar inmediatamente en la utilización y/o uso del distintivo 12 de mayo: DIA DEL TECNICO DE ENFERMERIA.

2. Condene al Sindicato de Técnicos de Enfermería, a cesar inmediatamente en el uso de todo tipo de publicidad consistente en la asociación de los Técnicos Auxiliares en Enfermería para y con la profesión de Enfermería referidas en el hecho primero de esta demanda y, en particular:

-Los TCE somos enfermería y lo celebramos el 12 de mayo.

-12 mayo. Día Internacional de la Enfermería. Encuentra las diferencias. ¿Quién es el técnico de enfermería? Difícil, ¿verdad?.

Somos un equipo: misma responsabilidad = mismo reconocimiento.

Somos las manos que te cuidan".

3. Se prohíba al Sindicato de Técnicos de Enfermería, el uso en un futuro de cualquier marca que sea semejante a la marca prioritaria de esta parte.

4. Se prohíba al Sindicato de Técnicos de Enfermería el uso en un futuro de cualquier género de publicidad que sea semejante a la utilizada hasta la fecha y cesada conforme al apartado 2 anterior.

5. Se condene al Sindicato de Técnicos de Enfermería, a publicar, a su costa, en un periódico de máxima difusión nacional-el País o la Razón-; en el periódico electrónico del CGE (Diario Enfermero) y en la página principal inicial de su web sindical el contenido total de la Sentencia y, subsidiariamente, del fallo de la presente Sentencia.

6. Condene a el Sindicato de Técnicos de Enfermería al pago de las costas causadas en esta instancia.

B) Parte demandada:

Se opone a la estimación de la demanda por los siguientes motivos:

1.- Respecto a la acción de infracción marcaria, alega falta de capacidad para ser parte en el proceso del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA -C.G.E.-, pues quien figura como titular de la marca es el Consejo General de Enfermería, no habiendo quedado acreditada ninguna conexión entre ambas.

2.- La demandada no despliega ninguna actividad comercial sino sindical, requisito necesario para que podamos hablar de infracción marcaria conforme al art. 34 de la LM, arts. 1, 2 y 3 LCD y art. 2 LGP) lo que hace decaer todas las pretensiones esgrimidas en la demanda.

3.- La demandada reconoce la diferencia profesional y de funciones que existe entre el cuerpo de enfermería y el de técnicos o auxiliares de enfermería y la diferente titulación que debe tenerse para obtener un título u otro. Ahora bien, los mensajes publicitarios que se alegan en el escrito rector, además de haber sido muy puntuales, deben entenderse en su contexto y con motivo de las reivindicaciones laborales sindicales que estaba haciendo el SAE para solicitar que se les aplicara el mismo aumento salarial que se había pactado con el cuerpo de enfermería durante la época dura del COVID, resaltando, en apoyo de sus reivindicaciones, que los técnicos también forman del Equipo de Enfermería (doc. 27 y 28).

4.- No existe infracción marcaria porque no hay identidad de signos.

5.- No existe publicidad ilícita, confusionista ni adhesiva. De hecho, no hay publicidad con efectos comerciales ni por tanto, los lectores no son consumidores, lo que conlleva a que no resulte ni si quiera de aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En apoyo de sus pretensiones, aporta el informe técnico jurídico de Don Mark, magistrado especialista mercantil en excedencia y actualmente abogado del despacho profesional Uría & Menéndez (doc. 31 de la contestación).

SEGUNDO. Régimen jurídico. Infracción de los derechos marcarios. Prioridad registral

Uno de los principios esenciales que caracteriza a toda economía de mercado, es el principio de libertad de empresa, pudiendo los empresarios ofrecer sus productos y servicios a potenciales clientes, sin más límites que el deber de actuar conforme a un ordenado empresario. Tal es así que, desde los orígenes del comercio, la buena fe es la que debe presidir las relaciones comerciales.

En ese escenario de libre competencia, es lícito y perfectamente comprensible, que los empresarios y comerciantes traten de aumentar sus ventas y alcanzar mayores cuotas de mercado, prestando un buen servicio y productos de calidad. Ahora bien, para que eso sea posible, los empresarios tratan de buscar elementos que les diferencien de sus competidores, de ahí la importancia de los "signos distintivos" pues son los que les permitirán identificar sus productos y servicios en el mercado y que los potenciales consumidores puedan establecer una conexión entre un producto y el empresario que lo fabrica y/o comercializa.

Por ello, si esos empresarios quieren proteger su signo distintivo y que no lo usen otros competidores que actúan en el mismo mercado, deben solicitar su registro en la Oficina Española de Patentes y Marcas (si su ámbito de comercialización es el mercado español).

A partir de ese momento, conforme al art. 34 LM, El titular de la marca podrá usar, con carácter exclusivo, ese signo, pudiendo impedir que terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico:

a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada.

b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

c) Cualquier signo idéntico o semejante para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta sea notoria o renombrada en España y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca o, en general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dicha marca registrada.

3. Cuando se cumplan las condiciones enumeradas en el apartado anterior podrá prohibirse, en especial:

a) Poner el signo en los productos o en su presentación.

b) Ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con esos fines u ofrecer o prestar servicios con el signo.

a) Importar o exportar los productos con el signo.

b) Utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad.

c) Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio.

f) Poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de identificación u ornamentación del producto o servicio, elaborarlos o prestarlos, o fabricar, confeccionar, ofrecer, comercializar, importar, exportar o almacenar cualquiera de esos medios incorporando el signo, si existe la posibilidad de que dichos medios puedan ser utilizados para realizar algún acto que conforme a las letras anteriores estaría prohibido.

Ahora bien, para poder ejercer ese ius prohibendi, el titular de la marca deberá acreditar los siguientes extremos:

1.- Que usa la marca del mismo modo en el que fue registrada.

2.- Que el uso de la marca es real y efectivo, en el mercado español,y sirve para identificar a los productos y servicios protegidos, tal como dispone el artículo 39 de la Ley de marcas, en su redacción dada por el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre y en vigor desde el 14 de enero de 2019.

3. Que el uso de la marca es público y externo, con presencia en el mercado y "con fines comerciales",entendiendo por tal, aquél que se realiza en el marco de una actividad comercial, con ánimo de lucro, tal como concluyó el TJUE en sus sentencias de Red Bull vs Frisdranken C- 119/10, de 15 de diciembre de 2011; la de Google y Louis Vuiton C-263/08 de 23 de marzo de 2010, o las sentencias Arsenal, Adam Opel y Celine SARL.

Asimismo, en su sentencia de 15 de enero de 2009, asunto "Silverquelle y Maselli",el TJUE también precisó que la marca se tiene que usar "para crear, distinguir y conservar esos productos o servicios en el mercado".

En consecuencia, no sería admisible estimar una acción de infracción cuando la marca se usa para fines estrictamente privados o gratuitos, tal como concluyeron las STS 28/3/2005 y 23/6/2006 y la SAP de Barcelona, sección 15, de 2/4/2019 o por asociaciones culturales que no tiene ánimo de lucro.

4.- El uso de la marca debe ser prolongado en el tiempo.

No basta con acreditar un uso esporádico, aislado u ocasional pues sólo mediante un uso prolongado en el tiempo se puede influir en los comportamientos y hábitos de consumo de los clientes y generar en éstos la asociación de ideas de que detrás de una determinada marca, está un concreto empresario lo cual no se consigue con uso meramente testimonial.

5.- Que tenga "cierta intensidad".

En general, para valorar el "uso" de la marca, es conveniente analizar una serie de parámetros, como por ejemplo ( SAP de Barcelona, de 2 de abril de 2019):

* La naturaleza y el precio de los productos.

* Sector

* Frecuencia y magnitud en el uso de la marca.

* Volumen de ventas

* Dimensión de la empresa

* Grado de implementación a nivel territorial.

* ventas y cuota de mercado, etc.

TERCERO. Legitimación activa para el ejercicio de la acción de infracción marcaria.

La parte demandada alega falta de capacidad del CGE para el ejercicio de la acción de infracción marcaria pues, en el registro de la OEPM, quien figura como titular de la marca en liza es el CONSEJO GENERAL DE ENFERMERÍA y no el CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA, no pudiéndose establecer conexión alguna entre ellas.

Procede su desestimación.

En primer lugar, porque el motivo de oposición invocado está más bien vinculado a una supuesta falta de legitimación activa que no de capacidad pues el CGE es una corporación de derecho público que goza de personalidad jurídica propia para el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas y, por tanto, tiene capacidad para ser titular de relaciones jurídicas frente a terceros y de iniciar procesos judiciales.

En segundo lugar, la actora aportó en la audiencia previa, como más documental, los documentos 18, 19 y 20 que vendrían a acreditar que el CONSEJO GENERAL DE ENFERMERÍA no es más que la denominación simplificada o abreviada de CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA, mismo NIF, mismo domicilio, etc. siendo la misma persona, hasta el punto que quien solicitó el registro marcario fue el propio CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA sólo que luego se puso como titular CONSEJO GENERAL DE ENFERMERÍA para abreviar, de ahí su legitimación activa como titular de la marca.

CUARTO. Valoración de esta juzgadora respecto de la acción de infracción marcaria

Tras valorar la prueba documental en su conjunto y muy especialmente, los informes técnico-jurídicos que se acompañan con ambos escritos, esta juzgadora no puede sino mostrar su absoluta conformidad con las conclusiones jurídicas alcanzadas por el Sr. Mark en su informe, al ser ajustadas a derecho y estar ampliamente motivadas a diferencia del dictamen del Lema, que adolece de la misma imprecisión y confusión que el escrito rector.

Cabe recordar que los procedimientos de infracción marcaria son procedimientos muy técnicos en los que hay que distinguir con claridad cuál es el signo marcario supuestamente infringido y el signo infractor, hay que comparar ambos signos para ver si son idénticos o semejantes y para qué productos y/o servicios se utilizan y que se haga, además, con fines comerciales, pues es lo que puede generar confusión entre el público en general respecto de su origen empresarial. Y eso es así porque el derecho de marcas no sólo protege a los comerciantes frente a tácticas desleales de competidores que se trataban de aprovechar de sus signos identificativos para obtener un rédito comercial sino también, a los consumidores.

Sin embargo, en la demanda, y lo mismo sucede con el informe jurídico del Sr. Lema Devesa, no hay esa precisión técnica, hasta el punto que la contestación y el informe técnico ni siquiera coinciden a la hora de identificar cuál es exactamente el signo infractor empleado por las demandadas pues para uno sería el "día internacional de la enfermería" y para el otro "12 de mayo: día internacional del técnico de enfermería", que es el signo registrado por la demandada para la clase 45.

De hecho, de su lectura parece deducirse que lo que subyace en el fondo no es más que una disputa entre ambos colectivos que quieren lograr un mayor respeto y reconocimiento para los trabajadores a los que tutelan: así, para el CGE su objetivo es defender la superior titulación, competencias y funciones de los enfermeros/as frente a los auxiliares de enfermería y éstos, por el contrario, tratan de ensalzar su labor, de dar importancia a su trabajo y que también son parte importante de los equipos de enfermería (a cuya cabeza están los enfermos/as, hecho tampoco negado) y así reivindicar mejoras salariales y económicas. Si ese intento de equiparación (en términos sindicales) entre ambos colectivos supone o no un acto de intrusismo profesional, no es el objeto de este procedimiento. Ni tampoco lo es que la demandada haya elegido el 12 de mayo para celebrar su festividad pues, insisto, excede, con creces, de lo que es objeto de la acción marcaria y de la acción de publicidad ilícita. Hasta el punto que como luego diré, ni las asociaciones, ni los sindicatos, ni siquiera el Ministerio de Sanidad son quienes fijan el día nacional o internacional de un determinado colectivo sino la Asamblea Nacional de Naciones Unidas (doc. 15, misiva de 5 de julio de 2023).

Por todo ello, esta juzgadora se limitará exclusivamente al análisis de las acciones ejercitadas al amparo de la normativa mercantil.

Comenzando por el principio, el CGE es el órgano superior de representación y coordinación, de los diferentes Colegios Profesionales de la Enfermería de España, a nivel nacional e internacional. Es una "corporación de derecho público" entre cuyas funciones está la de agrupar, coordinar y representar con carácter exclusivo a la profesión de enfermería y a todos los Colegios Oficiales de Enfermería. Al mismo tiempo, ordena el ejercicio profesional y define y protege los intereses profesionales. Al respecto, artículo 23 de sus Estatutos, aprobados por Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre, publicados en el BOE número 269, de 9 de noviembre de 2001 y que se adjuntan como Documento nº 2 de la demanda.

Tampoco es controvertido que para acceder a la profesión de enfermería hay que obtener un grado universitario a diferencia de los técnicos de enfermería a quienes les basta un título de formación profesional. Tampoco es discutido que los auxiliares de enfermería colaboran con los enfermeros/as aunque tienen unas competencias y funciones más limitadas que éstos/as.

a) Uso del signo para productos distintos de los registrados:

Del documento 3 y 4 de la demanda consta acreditado que la actora es la titular de la marca denominativa "DÍA INTERNACIONAL DE LA ENFERMERÍA", actualmente en vigor, para identificar los productos de la clase 16, concretamente "publicaciones", entendiendo por tales, según la propia OMPI, "el papel, el cartón y ciertos productos de estos materiales, así como los artículos de oficina".

Por tanto, cuando la actora solicitó ese registro marcario lo hizo única y exclusivamente para obtener el derecho de exclusiva para usar ese signo sólo para los productos protegidos (que no servicios) tales como periódicos, revistas, folletos, material de oficina, cartones, etc. Sin embargo, en este caso, no consta que la actora esté haciendo uso de ese signo para tales menesteres.

El hecho de la actora haga uso de ese signo para otros fines, como, por ejemplo, tratar de promocionar la festividad internacional del Cuerpo de Enfermería, no hace que ese uso sea suficiente como para desplegar su ius pohibendifrente a terceros tal como indican las sentencias que transcribe correctamente el Sr. Mark en su informe:

* Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 611/2011 de 12 septiembre (RJ 2011\6418):

"Ante esa situación cumple traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de 12 de noviembre de 2002 (TJCE 2002, 330) (C-206/01 ) [Arsenal] y de 16 de noviembre de 2004 ( TJCE 2004, 333) (C-245/02 ), en las que se afirma que el uso de un signo con una finalidad diferente de la de distinguir los productos o servicios queda fuera del "ius prohibendi" reconocido al titular de la marca."

* O la sentencia de la sección 15 de la AP de Barcelona, núm. 296/2008 de 24 julio (JUR 2009\243156):

"Debe significarse que el cumplimiento del onus de usar la marca con arreglo al art. 39 LM no se alcanza con cualquier uso sino que se exige un uso efectivo del signo distintivo a título de marca. No es suficiente con emplear la denominación distintiva con una finalidad o función distinta a la propia de la marca."

Por tanto, si la actora no acredita el uso de su marca para identificar los productos registrados, su acción de infracción no puede prosperar.

b) Uso del signo para fines no comerciales:

Aun admitiendo el uso del signo por parte de la actora, ésta tampoco lo haría con fines comerciales ni tampoco consta que lo haga la demandada, quien emplea los términos "día internacional de la enfermería" en su web y anuncios en el libre ejercicio de sus funciones sindicales, para reclamar mejoras laborales y económicas para el colectivo de trabajadores a los que representa (técnicos de enfermería).

En este mismo sentido, cabe citar, la SJM nº 2 de Barcelona, de 23 de noviembre de 2004 (ponente Don José maría Ribelles Orellano), confirmada por la sección 15ª de la AP de Barcelona, en cuyo fundamento jurídico tercero, el citado magistrado concluye lo siguiente:

"en definitiva, dado que el uso que se denuncia no constituye la utilización del signo como marca, no cabe hablar de acto de violación de los derechos de la demandante, a los efectos establecidos en los artículos 34 y 41 de la ley de marcas . no es necesario indagar si la marca de la actora es notoria o renombrada, pues en tales casos el artículo 34.2, apartado c) también exige que el presunto infractor use el signo idéntico o semejante en el tráfico económico. en la marca notoria o renombrada quiebra el principio de especialidad, en cuanto extienden su ámbito de protección a productos o servicios que no sean similares a los protegidos por la marca notoria o a todos los productos, servicios o actividades en los casos de la marca renombrada ( artículo 8 de la ley de marcas ). pues bien, los actos de violación de las marcas y nombres comerciales notorios o renombrados, como se ha indicado, sólo pueden ser denunciados si los medios o signos son usados en el mercado como tales marcas. en consecuencia y por lo expuesto, debe desestimarse íntegramente la demanda, absolviendo libremente a la demandada, dado que no nos hallamos ante un conflicto entre una marca y un nombre de dominio que se emplea como tal, sino, en su caso, entre un conflicto entre dos nombres de dominio, a resolver con parámetros ajenos a los del derecho de marcas.

De hecho, esta juzgadora tuvo la oportunidad de pronunciarse en el mismo sentido en su sentencia de 22 de junio de 2021.

Es más, es la propia Directiva la que establece, como límite de la tutela marcaria que ésta no puede conculcar derechos fundamentales tales como el derecho de sindicación del art. 28 de la CE ni el derecho fundamental a la libertad de expresión del art. 20 de la CE. Al respecto, considerando 27 de la Directiva de Marcas que contempla que esta normativa:

"debe aplicarse de tal modo que se garantice el pleno respeto de los derechos y libertades fundamentales, y en particular la libertad de expresión".

Por último, como mucho, el uso por parte de la demandada del signo "infractor" podría entenderse como actividades y servicios propios de un grupo de presión, subsumido, por tanto, en la clase 45 para la cual, la actora, no solicitó su protección.

En conclusión, si la actora no usa de forma permanente en el mercado su signo para identificar los productos protegidos ni tampoco lo hace con fines comerciales, no puede invocar su derecho de exclusiva frente a terceros, máxime cuando éstos tampoco lo usan para fines comerciales ni para identificar los productos protegidos, hechos que sería suficientes como para desestimar la presente demanda.

c) Falta de distintividad del signo marcario del actor:

El art. 51.1 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, en su redacción dada por el decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados, en vigor el día 14 de enero de 2019, dice así:

1. El registro de la marca podrá declararse nulo mediante solicitud presentada ante la Oficina Española de Patentes y Marcas o mediante demanda reconvencional en una acción por violación de marca:

a) Cuando contravenga lo dispuesto en el artículo 5 de la presente Ley.

b) Cuando al presentar la solicitud de marca el solicitante hubiera actuado de mala fe.

2. La acción para pedir la nulidad absoluta de una marca registrada es imprescriptible.

3. No podrá ser declarada la nulidad de una marca, cuando habiéndose registrado contraviniendo el artículo 5, apartado 1, letras b), c) o d), dicha marca hubiera adquirido, antes de la fecha de presentación de la solicitud de nulidad o demanda reconvencional de nulidad, un carácter distintivo para los productos o servicios para los cuales esté registrada por el uso que se hubiera hecho de ella por su titular o con su consentimiento.

4. Si la causa de nulidad solamente existiese para una parte de los productos o servicios para los cuales esté registrada la marca, su declaración solo se extenderá a los productos o servicios afectados.

Por tanto, ese artículo debe ponerse en relación con el artículo Art. 5.1, según el cual.

No podrán registrarse como marcalos signos siguientes:

a) Los que carezcan de carácter distintivo.

b) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características de los productos o servicios.

En relación a dichos preceptos, tanto la sentencia del Tribunal Supremo núm. 98/2016, de 19 de febrero como la sentencia de la AP de Barcelona, sección 15, de 8 de noviembre de 2018 (asunto "PROBIKE") recuerdan que las marcas registradas que carezcan de distintividad son nulas de pleno derecho porque no despliegan los efectos que le son propios como es el de permitir a los consumidores reconocer e identificar a los productos y servicios que lleven ese signo y diferenciarlos del de sus competidores.

Más concretamente, en palabras de nuestro Alto Tribunal:

"No basta con que la marcaidentifique al producto, sino que es preciso, además, que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás.

La distintividadde la marcafacilita la percepción de que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca,operando en la mente del receptor del signo como una señal que, sin necesidad de una gran reflexión, le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible".

Especialmente en relación a los signos descriptivos del artículo 7.1.c) del Reglamento 40/94, , afirma la STJCE de 20 de septiembre de 2001, C-383/99 (caso "Baby-Dry", apartado 37):

"[e]l objeto de la prohibición del registro como marcade signos o de indicaciones exclusivamente descriptivos es evitar que se registren como marcassignos o indicaciones que, por su identidad con medios habituales de designación de los productos o de los servicios de que se trate o de sus características, no permitan cumplir la función de identificación de la empresa que los comercializa y que, por lo tanto, carezcan del carácter distintivo que tal función requiere". A su vez, la STJCE de 23/10/2003, C-53/01 destaca el objetivo de interés general de que los signos o indicaciones descriptivos de las características de productos o servicios puedan ser libremente utilizados por todos, impidiendo que se reserven a una sola empresa debido a su registro como marca.

Por último, la ausencia del carácter distintivo de la marca impugnada debe apreciarse en relación con su ámbito aplicativo (los productos y/o servicios para los que está registrada) y con la percepción del público destinatario para enjuiciar si el signo es apto para cumplir su función esencial de distinguir esos productos y/o servicios de los de otras empresas (función de indicar el origen empresarial de la marca)."

Por último, según la STS 98/2016, la cual, con cita en la STJCE de 20 de septiembre de 2001, declara que sólo debe denegarse el registro de una marcaque contenga signos e indicaciones descriptivos si no contiene otros signos u otras indicaciones y, además, los signos y las indicaciones exclusivamente descriptivos de que esté compuesta no se presentan o disponen de una manera que distinga el conjunto resultante de las formas habituales de designación de los productos o servicios de que se trate o de sus características esenciales. Añade que:

"En relación con marcascompuestas por palabras, debe apreciarse un posible carácter descriptivo no sólo respecto a cada uno de los términos considerados separadamente, sino también respecto del conjunto que forman. Cualquier diferencia perceptible entre la expresión del sintagma propuesto para el registro y los términos utilizados, en el lenguaje corriente de la categoría de consumidores interesada, para designar el producto o el servicio o sus características esenciales, es adecuada para conferir a ese sintagma un carácter distintivo que le permite ser registrado como marca;si bien cada uno de los términos que integran el conjunto puede formar parte de expresiones correspondientes al lenguaje normal para designar la función del producto, su yuxtaposición, no habitual en su estructura, no constituye una expresión conocida para designar tales productos o para presentar sus características esenciales. En consecuencia, una combinación de términos individualmente no descriptivos puede reflejar una invención verbal que permite que la marcaformada de esta manera cumpla una función distintiva y no se le puede denegar el registro. Es decir, una expresión compuesta por dos nombres genéricos no da lugar necesariamente a un nombre genérico; puesto que, a veces, la combinación de dos o más vocablos comunes puede originar, y de hecho así sucede en numerosas ocasiones, un conjunto con sustantividad propia y carga expresiva suficiente para cumplir esa misión específica de orientar, sugerir y atraer la atención del consumidor o usuario de un producto o de un servicio determinados.

Esta tesis fue matizada por la STJCE de 12 de febrero de 2004, C-363/99 (asunto "Postkaantoor"), al afirmar que para estimar perceptible una diferencia, la combinación de elementos descriptivos debe crear "una impresión suficientemente distante de la producida por la mera unión de dichos elementos" (apdo. 99).Criterio de la impresión suficientemente distante reiterado en la STJCE de 12 de febrero de 2004 (misma fecha que la última citada), en el asunto C-265/00, de 12 de febrero de 2004 "Campina Melkunie" (marca Biomild):

"Una marcaconstituida por un neologismo compuesto de elementos individualmente descriptivos de características de los productos o servicios para los que se solicita el registro, es a su vez descriptiva de las características de esos productos o servicios [...] salvo si existe una diferencia perceptible entre el neologismo y la mera suma de los elementos que lo componen, lo que implica que, debido al carácter inusual de la combinación en relación con dichos productos o servicios, el neologismo cree una impresión suficientemente distante de la producida por la mera unión de las indicaciones suministradas por los elementos que lo componen, de forma que prevalezca sobre la suma de dichos elementos".

Por último, si bien es cierto que, en ocasiones, se ha venido admitiendo como marca, el registro de signos constituidos por vocablos extranjeros, a pesar de que éstos sean términos genéricos en la lengua de origen, ello no significa, per se, que se deban admitir siempre como marca, pues dependerá de si ese vocablo, también es o no comúnmente conocido en España pues, en caso afirmativo, el signo carecería de distintividad y, como tal, de protección.

En el caso de autos, cierto es que no se invoca como motivo de oposición ni demanda reconvencional la nulidad de la marca registrada del actor por falta de distintividad, ahora bien, en la medida en que sí se apela a su falta de distintividad, debe ser objeto de enjuiciamiento.

El signo marcario del actor está compuesto por vocablos genéricos como día/internacional/ enfermería que carecen de distintividad propia, sin que ésta se consiga tampoco por su unión.

Por tanto, la actora no podrá impedir que la demandada haga uso de esos vocablos cuando se dedica al sector sanitario y menos aún, cuando representa y tutela los derechos sindicales del colectivo al que representan y que también forman parte del "Equipo de Enfermería".

Sobre el particular, es muy ilustrativa la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) en su sentencia núm. 564/2022 de 30 septiembre (JUR 2022\337274) que estableció, respecto del signo "#GobiernoDimisión"para designar productos de la clase 25 (prendas de vestir) que:

"dicha identificación no se puede producir por la circunstancia de que la denominación responde a una idea, eslogan u opinión de carácter político que precisamente por tal virtualidad, no puede ser objeto de apropiación en exclusiva en el ámbito marcario. Así, no cabe otorgar un derecho exclusivo de utilización sobre dicha expresión, pudiendo ser muchas las personas, entidades u organizaciones que pueden solicitar la "dimisión" de un determinado "Gobierno", por lo que se trataría de signos que deben quedar a disposición de todos y que no resultan susceptibles de aplicación por un solo empresario en perjuicio de los demás."

De hecho, en el fondo, lo que parece pretender la demandante es que, a través del signo que tiene registrado, apropiarse realmente de la celebración, en exclusiva, de su festividad, el día 12 de mayo, cuando ello no depende ni de la actora, ni de la demandada, ni del Ministerio de sanidad sino de la ONU tal como así le indicó a la actora el Ministro de Sanidad en su misiva de 5 de julio de 2023 (doc. 15).

Por todo ello, desestimo la acción de infracción marcaria pues se trata de utilizar el signo para unos fines que no le son propios.

d) Distintividad débil del signo:

Aunque admitiéramos, a efectos dialécticos, que el signo de la actora tiene distintividad propia para ser reconocido como marca, esa distintividad sería en todo caso muy débil por lo que cualquier variación que se introdujera en la misma por parte de un tercero, sería suficiente para destruir el riesgo de confusión y, con ello, de la acción de infracción.

En este caso, si tomamos como signo "infractor" el "día internacional de la enfermería", aunque haya identidad de signos, no la hay sin embargo respecto de los productos protegidos, al haber limitado solamente la actora su protección a los productos de la clase 16 y no a los de la clase 45.

Por otro lado, si los signos "infractores" a comparar son el del actor y los signos registrados posteriormente por la demandada (como parece realizar el Sr. Lema), tampoco aprecio dicha infracción marcaria. Veamos por qué:

Empecemos con los signos denominativos:

* "día internacional de la enfermería"vs "12 de mayo: día del técnico en enfermería".

o Se observa a simple vista que no hay coincidencia ni semejanza de signos pues en el signo "infractor" se introducen los vocablos "12 de mayo" y "del técnico", que no aparecen en el signo registrado. Asimismo, en el signo registrado aparece el vocablo "internacional" que no figura en la marca de la demandada. Por tanto, al estar ante signos de distintividad débil, esos cambios son suficientes para destruir cualquier riesgo de confusión y, por ello, cualquier supuesta infracción de la marca.

o De hecho, insisto, lo que la actora pretende en realidad, mediante la acción marcaria es irrogarse un derecho de exclusiva para celebrar su festividad el día 12 de mayo y que coincida con el de la demandada, lo cual excede de lo que es objeto de una acción de infracción marcaria.

* Más clara es la distinción entre el signo denominativo de la actora "día internacional de la enfermería"y el signo gráfico o mixto de la demandada,en el que aparece un elemento denominativo en la parte inferior que dice "12 de mayo: día internacional del técnico de enfermería" y un dibujo formado por dos manos, cuyos dedos índice y pulgar forman un corazón y, en su interior, hay un corazón azul dibujado en el que se incorporan los elementos denominativos "12 de mayo" y unas líneas en zigzag evocando a las líneas de un electrocardiograma.

Como regla general, cuando estamos ante marcas denominativas simples, el TS tiene establecido que la comparación debe efectuarse en un triple plano (gramatical, conceptual y fonético). Y cuando las marcas en conflicto son compuestas o mixtas, su distintividad reside en la particular disposición de los elementos verbales y gráficos, que forman un conjunto, y no en sus componentes individuales ( sentencias de esta sala 368/1987, de 10 de junio ; 98/2016, de 19 de febrero y 382/2016, de 19 de mayola STJCE de 22 de junio de 1999 , asunto C-342/97, "Lloyd Schuhfabrik Meyer":

«[E] l consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar».

Asimismo, la STS 19 de febrero de 2016 (zapatos "masaltos"), nuestro Alto tribunal también concluye que:

"6.- Debe tenerse en cuenta, además, que las marcas litigiosas no son únicamente denominativas, sino que son marcas mixtas. Se componen de la denominación y de un elemento figurativo (la disposición ascendente o descendente de las letras). Por lo que su distintividad reside también en la particular disposición de los elementos verbales y gráficos ( sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1987, nº 368/87 ), que forman un conjunto, y no en sus componentes individuales ( STJCE de 12 de junio de 2007, asunto C-334/05 P, "Limoncello della Costa Amalfitana"). Ya que como dijo la STJCE de 22 de junio de 1999, asunto C-342/97 , Lloyd Schuhfabrik Meyer: «[e]l consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar»".

En el caso de autos, la marga primeramente registrada es una marca denominativa y la marca posterior, una marca gráfica o figurativa en la cual, el dibujo adquiere un papel predominante dibujo que, sin embargo, no aparece en la marca de la actora, limitada a componentes denominativos, lo que eliminaría cualquier semejanza entre ellas y riesgo de confusión. Y, si atendiéramos sólo a los elementos denominativos de ambos signos, me llevarían a la misma conclusión que antes, a la cual me remito para evitar reiteraciones innecesarias.

Concluyendo, no habiendo identidad ni semejanza de signos, ni tampoco identidad ni semejanza de productos y servicios para lo que se emplean, no hay impedimento alguno para que ambos signos convivan en el mercado porque no hay riesgo de confusión frente a los potenciales destinatarios de los mensajes publicitarios denunciados o que me lleva a la íntegra desestimación de la demanda.

QUINTO. Acción de publicidad ilícita.

Tras revisar el material probatorio en su conjunto, esta juzgadora no puede sino desestimar también la acción subsidiaria ejercitada al amparo de la ley de publicidad ilícita y de competencia desleal por los motivos que a continuación expondré:

Primero, cuando una conducta queda comprendida dentro de la esfera de la normativa de marcas (u otro derecho de propiedad intelectual o industrial), no procede analizar su licitud o ilicitud desde la perspectiva de la competencia desleal pues el titular marcario no puede buscar en esa esa segunda normativa residual un amparo mayor que el que obtendría mediante la ley de marcas.

Por tanto, en este caso, si la conducta denunciada no se ha considerado ilícita desde el punto del derecho marcario, tampoco puede considerarse ilícita desde el punto de vista de la competencia desleal y dela publicidad ilícita. Al respecto, sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 586/2012 de 17 de octubre (RJ 2012\9718), núm. 95/2014 de 11 de marzo (RJ 2014\2245), núm. 586/2014 de 28 de octubre (RJ 2014\6749) y núm. 94/2017 de 15 de febrero (RJ 2017\586);

Segundo, enlazando con lo anterior, la demanda incurre en una deficiente técnica argumentativa respecto de las conductas que supuestamente infringen la ley de competencia desleal y de publicidad ilícita, hasta el punto que todas ellas se basan en unos mismos hechos que luego, se subsumen en la ley de marcas, de competencia desleal y publicidad ilícita sin realizar el más mínimo esfuerzo argumentativo por tratar de justificar por qué, a su entender, concurren los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para su estimación, no siendo admisible trasladar dicho análisis, a lo que decida el juez, pues el riesgo de incurrir en una sentencia extrapetita,es más que evidente. No se trata sólo de un problema probatorio sino argumentativo.

Tercero, al igual que sucede con la acción marcaria, en materia de competencia desleal y de publicidad ilícita, debe haber un fin concurrencial en los actos publicitarios denunciados, esto es, que se desarrollen en el marco de actividades comerciales, industriales y económicas. Al respecto, cabe citar, por ejemplo, la SAP de Madrid, sección 12ª, de 4 de junio de 2004 ( ROJ: SAP M 8218/2004) que dice así:

"Sin perjuicio de que siendo las aquí demandadas SUSKA y FEAM Asociaciones Culturales sin Ánimo de Lucro y ADKRK una agrupación deportiva, es decir, todas ellas sociedades civiles, no es aplicable al supuesto litigioso la normativa específica del derecho mercantil, como es el caso de la Ley 3/91 de Competencia Desleal de 10 de enero, al ser su ámbito objetivo (artículo 21 ) los actos que se realicen en el mercado y lo mismo ocurre con la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1.998 , en cuanto define la publicidad como forma de comunicación realizada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal, o profesional, con el fin de promover directa o indirectamente la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones."

Como ya expuse anteriormente, ni la actora ni la demandada se dedican al comercio, debiendo entenderse sus actuaciones subsumidas en el marco de sus funciones y competencias, esto es, en el caso del CGE, su objetivo es proteger, velar y coordinar por el colectivo de enfermería y SAE, por el colectivo de los técnicos o auxiliares de enfermería.

Sobre el particular, SAP, Madrid, sección 28, de 08 de junio de 2010 ( ROJ: SAP M 10001/2010) que declara que no puede analizarse al abrigo de la ley de publicidad ilícita, los actos publicitarios o de campaña realizados por un partido político al no ser actos comerciales, conclusiones que bien se pueden extrapolar a los actos publicitarios de los sindicatos cuando actúan en el ejercicio de sus funciones sindicales pues no tratan con las mismas de captar el interés de potenciales clientes ni consumidores:

En definitiva, como señala la mejor doctrina, la Ley General de Publicidad toma del fenómeno de la publicidad tan sólo aquellos aspectos que le hacen incidir en el proceso de comercialización o distribución de productos y servicios, es decir en el campo del mercado y, en concreto, del mercado de los bienes en que opera el anunciante como empresario, artesano o profesional.

Precisado lo anterior, resulta patente que no resultan de aplicación las normas sobre publicidad ilícita y las acciones que se contemplaban en la Ley General de Publicidad, al mensaje publicitario objeto de autos que ni se realiza en ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional ni su finalidad es la de promover la contratación de bienes o servicios o la de contraer derechos y obligaciones.

Este criterio ya ha sido mantenido por este Tribunal en su sentencia de 27 de junio de 2008 en la que indicábamos, siendo plenamente aplicable al supuesto de autos, lo siguiente: "La tesis mantenida en la primera parte del recurso de apelación consiste, pues, en que la actividad publicitaria desplegada por los partidos políticos (dejando a un lado la realizada en los periodos electorales, que estaría regulada por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y por las leyes orgánicas reguladoras de la publicidad electoral tales como la 2/1988, de 3 de mayo, 10/1991, de 8 de abril y 14/1995, de 22 de diciembre ) ha de considerarse realizada en el ejercicio de una actividad profesional con el fin de promover algo parecido a la contratación de servicios, derechos y obligaciones en el mercado ("una suerte de compromiso, obtenido competitivamente con otras fuerzas políticas", se dice por la recurrente), por lo que entraría en el ámbito de aplicación delimitado por el art. 2 de la Ley General de Publicidad .

La Sala no acepta la tesis mantenida en el recurso. El análisis de la Ley General de Publicidad y de las directivas comunitarias sobre publicidad engañosa a las que sirve de desarrollo, y la consideración del marco constitucional sobre la actividad de los partidos políticos muestra con suficiente claridad que la tesis mantenida en el recurso por la Comunidad de Madrid no es conforme a nuestro ordenamiento jurídico. La publicidad a la que es aplicable la regulación de la publicidad ilícitadel título II de la Ley General de Publicidad, y respecto de la que pueden ejercitarse las acciones del título IV de dicha ley, es la que se ha venido a denominar publicidad comercial o económica, esto es, la realizada por los intervinientes en el mercado en el ejercicio de actividades comerciales, industriales, artesanales o profesionales con la finalidad de promover la concertación de contratos de significación económica. La Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, y la posterior 97/55 / CE, de 6 de octubre de 1997 que la modifica, que son justamente las desarrolladas por el art. 2 y los títulos II y IV de la Ley General de Publicidad , dejan claro en sus considerandos y en su articulado que la publicidad a la que se refieren es la que tiene por finalidad promover el comercio de bienes o servicios de contenido o significación económica. Queda por tanto excluida de la regulación de la publicidad ilícita,y de la posibilidad de ejercitar las acciones previstas en la Ley General de Publicidad para reprimir tal publicidad ilícita,la de naturaleza política, dirigida a promover la difusión entre los ciudadanos de determinadas ideas políticas y su adhesión a las mismas, o a promover determinados comportamientos electorales.

El título II de la Ley General de Publicidad se enmarca claramente dentro del bloque de normas reguladoras del mercado y de la actividad económica de los que intervienen en el mismo. Tanto la citada ley, como las directivas comunitarias que dicha ley desarrolla, regulan la publicidad como una de las facetas del comportamiento externo de la actividad de los agentes económicos profesionales que intervienen en el mercado. La contratación que la publicidad a que se refiere el art. 2 de la Ley General de Publicidad promueve, y que define el ámbito de aplicación del título II de la Ley General de Publicidad, sólo puede ser la contratación económica, no el comportamiento político o electoral de los ciudadanos. Se trata de una cuestión pacífica en la doctrina (Massaguer, Lema Devesa, Santaella López, entre otros): la principal virtualidad del art. 2 de la Ley General de Publicidad es la de delimitar la actividad publicitaria comercial, objeto del título II de la Ley General de Publicidad y susceptible de ser objeto de las acciones del título IV de dicha ley, respecto de la publicidad institucional o la propaganda política, que quedan fuera de dicha regulación. Por tanto, no es posible ejercitar una acción cesatoria y prohibitoria de publicidad ilícitabasada en los arts. 3 y siguientes de la Ley General de Publicidad respecto de la actividad publicitaria realizada por un partido político en relación a cuestiones objeto del debate político..

(.)

Las alegaciones de la recurrente sobre el carácter "profesional" de los partidos políticos y de la similitud con los contratos de los "compromisos electorales" que adoptan los ciudadanos respecto de los partidos políticos, que en su opinión serviría para encuadrar la publicidad hecha por tales partidos sobre cuestiones políticas en el ámbito del art. 2 de la Ley General de Publicidad , carecen de fundamento razonable. Una cosa es que puedan utilizarse expresiones metafóricas relativas al mercado y sus actores para explicar de modo simplificado, o resaltando de un modo llamativo alguno de sus aspectos, determinados escenarios o actuaciones políticas (y así se habla de "mercado de las ideas" para referirse al debate público en una determinada sociedad, como ya se hizo en la jurisprudencia americana por el Juez Oliver Wendell Holmes en su voto particular formulado en la sentencia Abrams vs. United States -250 U.S. 616 [1919]-, o se tilda coloquialmente de "profesionales" a los políticos o a los partidos en que se encuadran cuando se produce la permanencia continuada de unas mismas personas en los cargos políticos sin que se produzca su renovación), y otra es que pretenda otorgarse a tales expresiones la virtualidad de transmutar la verdadera naturaleza jurídica y constitucional de tales instituciones y convertir el debate público y sus actores (entre los que los partidos políticos tienen una especial importancia en nuestro sistema constitucional en cuanto que "expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política", art. 6 de la Constitución ), en un mercado donde los proyectos y las ideas se compran y se venden, o equiparar jurídicamente la actuación de los partidos políticos, en cuanto intentan ocupar parcelas de poder mediante procedimientos democráticos y para ello intentan convencer a los ciudadanos de la bondad de sus programas y de sus actuaciones y de los defectos de sus oponentes, con la actuación de los agentes económicos intervinientes en el mercado cuando promueven sus propias prestaciones en competencia con las de sus competidores.

Se trata de actuaciones y de campos que son regulados por el ordenamiento jurídico de una manera completamente distinta, en base a criterios de eficiencia concurrencial, tutela de los consumidores y control judicial de la corrección y exactitud de las manifestaciones externas realizadas en el mercado con ánimo concurrencial, entre otros criterios, en el caso del mercado económico, y en base a criterios de libertad de expresión, ausencia casi total de injerencia judicial en el debate político y reconocimiento del protagonismo de los partidos políticos, en cuanto al campo de la política.

(.)

La publicidad política ha de ser considerada como una de las actividades mediante las que los partidos políticos cumplen las funciones que tienen constitucionalmente asignadas, concretamente la intervención en el debate político y la formación de la opinión pública y de la voluntad popular. Se trata de una de las manifestaciones de la libertad de expresión de la que son titulares cualificados los políticos y los partidos en los que se integran en tanto el objeto de sus expresiones sean cuestiones de relevancia pública, y por tanto su regulación es la propia de la libertad de expresión predicable de quienes intervienen en el debate político, que goza de protección constitucional ( art. 20 de la Constitución ) y respecto de la que sólo están regulados los límites contenidos en las normas relativas a la publicidad electoral, a las que antes se ha hecho referencia, así como la prohibición y represión de determinados excesos considerados inadmisibles, como pueden ser los que resultan de los preceptos constitucionales, penales y civiles que protegen el honor y la intimidad de las personas o los preceptos penales que castigan la incitación al odio o la discriminación racial, la justificación de los crímenes de genocidio o de los regímenes que los han perpetrado o la apología del terrorismo.

Por consiguiente, no puede estimarse la pretensión de aplicar analógicamente a la publicidad política realizada por un partido político la regulación contenida en los títulos II (publicidad ilícita) y IV (acciones de cesación y rectificación) de la Ley General de Publicidad.

Ello me lleva al análisis del cuarto y último de los argumentos: apunta la sentencia de la sección 32 de la AP de Madrid:

Debemos tener en cuenta en este punto, que ya la sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 2010 ( ROJ: STS 444/2010 - ECLI:ES:TS:2010:444 ) señalaba que: " la publicidad constituye una forma de comunicación realizada con fines de promoción de la celebración de contratos sobre bienes o servicios, y esa comunicación puede tener un contenido informativo o integrado por ideas u opiniones o ambos a la vez, de modo que, como señala el preámbulo de la Ley 29/2.009, de 30 de diciembre, trasciende incluso del ámbito propio del consumo y la competencia". En este sentido, destacaba: " La posibilidad de adscribir el mensaje publicitario al marco de protección que las normas constitucionales de las sociedades democráticas reconocen a las libertades de información, opinión e, incluso, creación artística, ha sido admitida en fechas relativamente recientes". Y, añadía que: "... declarar la aptitud de la publicidad para entrar en la órbita del artículo 20 de la Constitución Española implica entender que lo hace en el ámbito formado por el conjunto normativo que, dentro y fuera de dicho texto, la regula y desarrolla y, por tanto, que queda sujeta a los límites o restricciones que legítimamente se le impongan". Así: la restricción debe estar justificada, ya por imponerla la regulación constitucional del propio derecho o la concurrencia con él de otros igualmente fundamentales; ya por perseguir fines legítimos según el ordenamiento constitucional, entre otros, los configurados como derechos y deberes de los ciudadanos o como principios rectores de la política económica - libertad de empresa, artículo 3 ; peculiaridades propias de algunas actividades profesionales, artículo 36 ; defensa de los consumidores, artículo 51 ; protección de la salud, artículo 43 ... - o por el legislador ordinario para el logro de objetivos de interés general. La restricción ha de resultar, además, idónea, en el sentido de adecuada para contribuir a la obtención del fin que la legitime. Finalmente, deberá ser proporcionada desde el punto de vista del contenido esencial del derecho restringido, cuyo necesario respeto - artículo 53.1 de la Constitución - opera, al fin, como límite de los propios límites. Concluía el Tribunal que, En resumen, para comprobar si la restricción resulta proporcionada, en el caso concreto, procederá determinar la relación de prioridad relativa entre los bienes, derechos e intereses en conflicto, lo que implica valorar los argumentos a favor y en contra de la efectividad de la tutela judicial pretendida."

Por tanto, habrá que analizar, caso por caso, si la publicidad denunciada es o no desleal.

En el caso de autos, del análisis conjunto de toda la prueba documental se observa que los actos publicitarios que realizó la demandada y que se denuncian en el escrito rector no son ilícitos ni desleales y deben entenderse en el contexto en el que se produjeron como fue el intento por parte de la demandada de conseguir mejoras salariales para el colectivo al que representan, por lo que actuaba en el ejercicio de las funciones que les son propias. Ningún lector medio, suficientemente atento ni perspicaz habría percibido esa publicidad con fines comerciales sino como un intento para presionar a las autoridades administrativas competentes a que les aumentaran el sueldo, al igual que habían hecho con el cuerpo de enfermería tras el Covid. Por tanto, es una publicidad enmarcada en el ejercicio de funciones sindicales.

A tal efecto, los documentos 22, 23, 25, 26 y 28 de la contestación son un buen ejemplo y sirven para contextualizar esos anuncios publicitarios que se denuncian por la demandante como Publicidad ilícita que insisto, no pueden ser sino entendidos en el ejercicio de la libertad de expresión y de defensa de los derechos laborales y económicos de los trabajadores a los que representa y tutela el sindicato, esto es, los técnicos de enfermería:

Por todo lo anteriormente expuesto, no apreciando que la publicidad efectuado en su día por el SAE conculque la Ley de publicidad ilícita ni de competencia desleal, me llevan a la íntegra desestimación de la presente demanda.

SEXTO. Costas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC, condeno en costas a la parte actora no apreciando dudas de hecho o derecho que pudieran llevarme a apartarme del principio de vencimiento objetivo en lo que a costas se refiere.

Por lo expuesto, vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,