Sentencia Civil 47/2024 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 13, Rec. 391/2023 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO. Posiciones defendidas por cada una de las partes en esta instancia

a) Demanda principal:

La Demandante es propietaria de los siguientes registros de Marca Nacional Española, que se encuentran concedidos y en vigor ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM):

* M3014812 (denominativa): CLUB HOTEL AGUAMARINA

Esta Marca se utiliza para distinguir, entre otros, servicios HOTELEROS y se encuentra inscrita con efectos desde el 19/12/2001.

Con fecha 4/2/2022 se publicó la Resolución de la OEPM que concedió la renovación de su registro por un nuevo período de 10 años, motivo por el que se encuentra en vigor hasta el 19/12/2031.

* M4075224 (figurativa):

Este registro de Marca se aplica a distinguir, entre otros, SERVICIOS de HOTELERIA y se encuentra inscrita con efectos desde el 6/7/2020.

Con fecha 5/4/2021 se publicó la Resolución de la OEPM que concedió su registro por un período de 10 años, motivo por el que se encuentra en vigor hasta el 6/7/2030.

Manifiesta la actora que la demandada utiliza ilícitamente en su actividad comercial el signo denominativo "AGUAMARINA" para distinguir un establecimiento de la cadena hotelera del grupo empresarial BARCELÓ HOTEL GROUP, sito en Palma de Mallorca, sin que cuente, para ello, con la autorización del titular de la marca.

Por ello, ejercita una acción de infracción marcaria contra la demandada, e interesa su condena al cese en su conducta infractora y a indemnizarle en la cantidad del 1% de la cifra de negocios correspondiente a los 5 años anteriores a la fecha de interposición de la demanda más gastos de investigación.

Concretamente, el suplico es el siguiente:

1) PRETENSIÓN DECLARATIVA de Violación de Marca registrada: DECLARE que el uso por la Demandada en el sector de la hostelería del signo distintivo AGUAMARINA constituye una violación de los derechos de Propiedad Industrial que ostenta la Parte Actora como titular de los infringidos registros de Marca Nacional Española M3014812 CLUB HOTEL AGUAMARINA y M4075224 AGUAMARINA.

2) PRETENSIÓN DECLARATIVA indemnizatoria DECLARE que la Demandada debe indemnizar a la Demandante en concepto de gastos de investigación de la infracción, así como por los daños y perjuicios causados por la Demandada al incurrir en la declarada violación de la infringida Marca AGUAMARINA registrada como Marca Nacional Española M3014812 CLUB HOTEL AGUAMARINA y M4075224 AGUAMARINA.

3) PRETENSIÓN CONDENATORIA. Que se condene a la demandada a ESTAR y pasar por las anteriores Declaraciones.

4) PRETENSIÓN CONDENA principal de cesación: Que se condene a la demandada a CESAR en el uso del signo distintivo denominativo: AGUAMARINA para ofrecer servicios de un establecimiento hotelero identificado con este signo, en publicidad, redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio todo ello aplicado a servicios hoteleros.

5) PRETENSIÓN CONDENA subsidiaria de la principal de cesación: PROHIBIR, subsidiariamente, en caso de que fuera desestimada la Acción Principal de Cesación, a la Parte Demandada cualquier uso del signo distintivo: AGUAMARINA, en relación con servicios de hostelería.

6) PRETENSIÓN CONDENA indemnizatoria por gastos de investigación: ABONAR a la Parte Actora una indemnización en concepto de gastos de investigación para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción de Marca objeto de este litigio por importe de 305,03 €.

7) PRETENSIÓN CONDENA indemnizatoria por daños y perjuicios: ABONAR a la Parte Actora una indemnización de daños y perjuicios en cuantía del 1 por 100 de la cifra de negocios que haya realizado mediante el uso ilícito de la Marca infringida en su actividad empresarial en el sector de la hostelería, cuya cuantificación se realizará según las bases establecidas en los Fundamentos de Derecho de esta Demanda y podrá diferirse a la fase procesal de Ejecución de Sentencia si antes de dictarse Sentencia no ha quedado acreditada la cifra de negocio realizada por la Demandada con los servicios de hostelería ilícitamente marcados.

8) 8)PRETENSIÓN CONDENA indemnizatoria coercitiva: ABONAR a la Parte Actora una indemnización coercitiva en cuantía no inferior a 600 € por día transcurrido hasta que la Demandada acredite que se ha producido el cese efectivo de la violación de la Marca de la Demandante objeto de este litigio, sin perjuicio de que por imperativo legal será en la fase procesal de ejecución de Sentencia cuando se fijará la cuantía y el día a partir de la cual surgirá la obligación de la Demandada de abonar esta indemnización a la Demandante.

9) PRETENSIÓN CONDENA a la imposición de costas judiciales: ABONAR a la Parte Actora las costas judiciales de este proceso.

b) Contestación a la demanda principal:

La demandada reconoce estar explotando un hotel en Palma de Mallorca con el nombre de "BARCELÓ AGUAMARINA", pero niega que eso constituya un acto de infracción marcaria pues ni hay identidad de signos:

Ni riesgo de confusión, pues cualquier potencial cliente, suficientemente informado, atento y perspicaz, al realizar la búsqueda del hotel por Internet, sabrá distinguir el origen empresarial de ambos hoteles, siendo BARCELÓ una marca renombrada.

Además, el término "AGUAMARINA" es un elemento referencial y sugestivo del emplazamiento del hotel, al estar situado frente a Cala Ferrera en Felanitx, Mallorca, conocida por su mar de color aguamarina o turquesa y prueba de que no tiene carácter distintivo es que también hay 14 hoteles más en España que llevan el término AGUAMARINA en su denominación.

Subsidiariamente, solicita que se desestime la pretensión pecuniaria al no haber acreditado la actora haber sufrido perjuicio alguno.

c) Demanda reconvencional:

La demandante reconvencional solicita se declare la caducidad por falta de uso de la marca española M 3014812 "CLUB HOTEL AGUAMARINA", instando a la demandada reconvencional a la carga de la prueba respecto del mismo.

d) Contestación a la demanda reconvencional:

Defiende que sí que está haciendo uso de la referida marca en el mercado, tanto en la forma con la que fue solicitada como para los productos y servicios protegidos y además, de forma prolongada en el tiempo, desde hace más de 53 años y aporta, a tales efectos, prueba documental acreditativa del mismo.

Por evidentes razones de índole sistemático, comenzaré con el análisis de la acción de caducidad y luego, con la acción de infracción marcaria.

SEGUNDO. Caducidad de la marca por falta de uso. Régimen jurídico y jurisprudencia interpretativa del mismo.

A nivel comunitario, el Artículo 16, apartados 1 y 5 de la Directiva Comunitaria 2015/2436 de Marcas (en idéntico sentido al antiguo art. 10.1 de la Directiva 89/104) dispone lo siguiente:

"1.- Si, en un plazo de cinco años contados a partir de la fecha en que haya concluido el procedimiento de registro, la marca no hubiere sido objeto de un uso efectivo por parte del titular en el Estado miembro de que se trate, para los productos o servicios para los cuales esté registrada, o si tal uso hubiere sido suspendido durante un plazo ininterrumpido de cinco años, la marca quedará sometida a los límites y las sanciones previstos en el artículo 17, el artículo 19, apartado 1, el artículo 44, apartados 1 y 2, y el artículo 46, apartados 3 y 4, salvo que existan causas justificativas para su falta de uso.

2.- A efectos del apartado 1, también tendrán la consideración de uso:

a) el uso de la marca en una forma que difiera en elementos que no alteren el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual esta haya sido registrada, con independencia de si la marca en la forma en que se utilice también está o no registrada asimismo a nombre del titular;

b) la colocación de la marca en los productos o en su presentación en el Estado miembro de que se trate solo con fines de exportación.

6. El uso de la marca con consentimiento del titular se considerará hecho por el titular".

Asimismo, el art. 19 de la citada directiva (en sintonía con el antiguo art. 12 de la Directiva 89/104) señala que:

"1. Podrá ser declarada la caducidad de una marca si, dentro de un período ininterrumpido de cinco años, no ha sido objeto, en el Estado miembro de que se trate, de un uso efectivo para los productos o servicios para los que esté registrada, y si no existen causas que justifiquen la falta de uso.

2. Nadie podrá invocar la caducidad de una marca si, en el intervalo entre la expiración del período señalado y la presentación de la solicitud de caducidad, se ha iniciado o reanudado un uso efectivo de la marca.

3. El comienzo o la reanudación del uso en el plazo de los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud de caducidad que empezó a correr, como muy pronto, al expirar el período ininterrumpido de cinco años de no utilización, no se tomará en cuenta si los preparativos para el inicio o la reanudación del uso se hubieran producido después de haberse enterado el titular de que podría presentarse la solicitud de caducidad".

Dichas normas fueron traspuestas al ordenamiento jurídico español en los ex arts. 39, 55 y 58 de la ley de marcas, los cuales han sido modificados en su redacción por el reciente RDL 23/2018, de 21 de diciembre, en vigor desde el 14 de enero de 2019, conforme a la DT única, número 2 del RDL 23/2018, al tratarse de un signo registrado durante la vigencia de la norma anterior pero la demanda se ha interpuesto después de su entrada en vigor (14/1/2019).

Cierto es que hoy en día, quien quiera promover la caducidad de una marca por falta de uso, deberá dirigir su pretensión ante la OEPM. Ahora bien, ello no impide que los juzgados y tribunales mercantiles sigamos conociendo de este tipo de pretensiones si se plantean como motivo de oposición frente a una acción de infracción marcaria o como demanda reconvencional, de ahí la competencia de este juzgado para conocer de dicha acción.

Así, El actual art. 54.1 letra a) de la LM dice así:

" Se declarará la caducidad de la marca mediante solicitud presentada ante la Oficina Española de Patentes y Marcas o mediante una demanda de reconvención en una acción por violación de marca:

* a) Cuando no hubiera sido usada conforme al artículo 39 de esta Ley".

Por tanto, dicha norma nos remite al art. 39 LM, el cual también fue objeto de modificación por el RDL 23/2018, de 21 de diciembre, a fin de trasponer, al ordenamiento español, diversas directivas comunitarias, a cuyo tenor:

"1. Si en el plazo de cinco años contados desde la fecha de su registro, la marca no hubiere sido objeto por parte de su titular de un uso efectivo en España para los productos o servicios para los cuales esté registrada, o si tal uso hubiere sido suspendido durante un plazo ininterrumpido de cinco años, la marca quedará sometida a los límites y las sanciones previstos en el artículo 21, apartados 3 y 5, el artículo 41, apartado 2, el artículo 54, apartado 1, letra a) y el artículo 59, apartados 4 y 5, salvo que existan causas que justifiquen la falta de uso.

2.La fecha de cinco años a que se refiere el apartado anterior, se iniciará a partir del día en que el registro de la marca sea firme. Esta fecha se anotará en el Registro de Marcas.

3.Serán igualmente considerados como uso a efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

* a) el uso de la marca en una forma que difiera en elementos que no alteren el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual esta haya sido registrada, con independencia de si la marca está o no registrada asimismo a nombre del titular en la forma en que se use.

* b) poner la marca en los productos o en su presentación con fines exclusivamente de exportación.

4.El uso de la marca con consentimiento del titular se considerará hecho por el titular.

5.Se reconocerán como causas justificativas de la falta de uso de la marca las circunstancias obstativas que sean independientes de la voluntad de su titular, como las restricciones a la importación u otros requisitos oficiales impuestos a los productos o servicios para los que esté registrada."

Con todo, dicha caducidad no tiene por qué ser total, admitiendo el art. 54.2 LM la posibilidad de solicitar una caducidad parcial respecto de aquellos productos o servicios registrados respecto de los cuales la actora no está haciendo un uso real y efectivo del signo distintivo.

"2. Si la causa de caducidad solamente existiese para una parte de los productos o servicios para los cuales esté registrada la marca, su declaración solo se extenderá a los productos o servicios afectados".

Sobre la interpretación del citado precepto, véase STS núm. 453/2013, de 2 de julio de 2013, que incorpora la doctrina del TJUE establecida en el asunto IP Translator, C-307/2010., de

Ejercitada pues la acción de caducidad, el art. 57 LM impone al titular de la marcaregistrada la carga de demostrar, mediante pruebas sólidas y objetivas (STJUE de 18 de enero de 2011), que, dentro de los cinco años anteriores a la presentación de la demanda de caducidad, ha hecho un "uso real y efectivo de la misma en el mercado español"(Considerando 9 de la Directiva 2008/95/CE), entendiendo por tal, según las SsTS, de 28 de noviembre de 1989 o la de 22 de enero de 2000:

"Aquel que se manifieste "públicamente en el sector del mercado para el que ha sido concedida y cumplir así la función para la cual se reconoció al titular el derecho exclusivo, no siendo suficiente para cumplir aquella existencia legal una utilización aparente de la marca dirigida simplemente a conservar su derecho mediante un uso esporádico del signo distintivo".

En esos mismos términos se pronuncia también la sección 15 de la AP de Barcelona, en sentencias de 10 de junio de 1998, 23 de marzo de 1998 o la de 11 de enero de 2018.

En caso contrario, la LM sanciona la pasividad del titular con la caducidad de la marca y la pérdida del derecho de exclusiva al uso de la misma, no pudiendo impedir a partir de ese momento que otros competidores utilicen ese signo en el mercado para identificar a sus productos y servicios.

Y ello tiene una razón de ser y es que, en toda economía de mercado, como la española, rige el principio de libertad de empresa y de libre competencia. Por tanto, para otorgarle a cualquier competidor el "monopolio" de usar en exclusiva un determinado signo para identificar a sus productos y servicios y distinguirlo del de sus competidores sólo es posible si ese signo goza de distintividad y si el titular de la marca lo usa de "manera efectiva", en la misma forma que fue registrada (o con alguna pequeña variante para adaptarlo a las realidad social y económica de cada momento sin perder su fuerza distintiva) y para identificar a aquellos productos y servicios para los que fue registrada.

Ahora bien, no se entenderá satisfecho el requisito del art. 57 LM cuando estemos ante "usos meramente simbólicos de la marca","puntuales" o "aislados", como dice la STJUE de 1 de marzo de 2003 o la SAP de Barcelona, sección 15, de 12 de noviembre de 2007, que lo único que pretenden es, en fraude de ley, sortear precisamente la sanción de caducidad de la marca por falta de uso, como pudiera ser, por ejemplo, mediante su uso "exhibiciones en ferias, o transacciones efectuadas por terceros en subastas",tal como concluye la STS 1 de marzo de 1999, (marca "Hispano Suiza"), o por el simple hecho de que la marca siga figurando en búsquedas que se hagan en la red, tal como defiende la SJM nº 2 de Barcelona, de 17 de octubre de 2017 respecto de la marca "MI PRIMER CLARO" y cuyas conclusiones comparto íntegramente:

"Y ello, porque el uso del término se lleva a cabo en páginas web extranjeras, en concreto de diversos países de América Latina. Pero este solo dato no es suficiente para entender realizado un uso efectivo y real en nuestro país.

Es cierto que el uso de internet permite acceder a cualquier página web en el mundo, pero ello no quiere decir que, de este modo, se puede concluir la existencia de un uso real y efectivo en nuestro país. Este dato, debe ser analizado, al menos, por el acceso que a esa página web se haga desde España, o por el número de descargas o por el uso del producto anunciado desde nuestro país. Nada de esto se ha aportado al procedimiento.

En suma, debe aportarse algún elemento añadido al mero hecho de que el término se utiliza en una página web de cualquier lugar.

De lo contrario, se podría eludir las consecuencias de la caducidad, por el uso de una página web de la marca en cualquier país del mundo, sin que la misma haya tenido relevancia por su uso, o al menos por su acceso por una pluralidad de usuarios en el territorio de donde se pretende la caducidad".

Con todo, la distinción entre "uso efectivo"y "uso simbólico"no siempre es fácil de delimitar debiendo estar en cada caso, a las circunstancias concurrentes y a la prueba que se practique a tal efecto.

Por último, tanto en la normativa comunitaria como en la nacional se prevé la posibilidad de no sancionar la falta de uso de una marca con la caducidad si está justificado, es decir, si concurren "circunstancias extraordinarias"que impiden al titular de la marca su explotación, totalmente ajenas a su voluntad y que escapan de su esfera de control.

Sobre este particular cabe citar la sentencia del TJUE en el asunto T-672/16, de 13 de diciembre de 2018, publicada en el DO el 15 de febrero de 2019, la cual interpreta el Art. 16 de la actual Directiva de Marcas 2015/2436 y el Art. 39 de la vigente Ley de Marcas 17/2001, a cuyo tenor:

"A tenor del artículo 51, apartado 1, letra a), del mismo Reglamento, «se declarará que los derechos del titular de la marca de la Unión han caducado [...]: a) si, dentro de un período ininterrumpido de cinco años, la marca no ha sido objeto de un uso efectivo en la Unión para los productos o los servicios para los cuales esté registrada, y no existen causas justificativas de la falta de uso [...]».

Según la jurisprudencia, solo los impedimentos que guarden una relación suficientemente directa con una marca, que hagan imposible o no razonable el uso de esta y que sean independientes de la voluntad de su titular pueden calificarse de «causas justificativas» de la falta de uso de la marca.

Es preciso apreciar caso por caso si un cambio de la estrategia empresarial para sortear el impedimento de que se trate haría que no fuese razonable el uso de dicha marca [ sentencias de 17 de marzo de 2016, Naazneen Investments/OAMI, C-252/15 P, no publicada, EU:C:2016:178 , apartado 96, y de 29 de junio de 2017, Martín Osete/EUIPO - Rey (AN IDEAL WIFE y otros), T-427/16 a T-429/16, no publicada, EU:T:2017:455 , apartado 50; véase igualmente, por analogía, la sentencia de 14 de junio de 2007, Häupl, C-246/05 , EU:C:2007:340 , apartado 54].

El Tribunal de Justicia precisa, en lo que concierne al concepto de "uso no razonable" que:

"si un impedimento es de tal entidad que compromete gravemente un uso apropiado de la marca, no es razonable exigir al titular de esta que la utilice a pesar de todo. Así, por ejemplo, no sería razonable exigir al titular de una marca que comercialice sus productos en los establecimientos de sus competidores. En tales casos, no resulta razonable exigir al titular de la marca que modifique su estrategia empresarial para que haga posible en cualquier caso el uso de esta marca (sentencia de 14 de junio de 2007, Häupl, C-246/05 , EU:C:2007:340 , apartado 53).

Fijada la normativa a aplicar y la jurisprudencia, tanto nacional como comunitaria interpretativa de la misma y del concepto "uso real y efectivo",trataré de analizar, en el fundamento de derecho siguiente, si queda acreditado el uso del signo en liza por el titular de la marca, anticipando ya que la respuesta debe ser en sentido afirmativo.

TERCERO. Valoración de esta juzgadora

La parte demandada/actora reconveniente solicita se declare la caducidad de la marca española M 3014812 (denominativa) "CLUB HOTEL AGUAMARINA" conforme al art. 57 de la LM en relación con el art. 39, exhortando al titular de la marca a que pruebe su uso.

Pues bien, cierto es que cuando se ejercita una acción de caducidad de una marca por falta de uso, el art. 57 de la LM traslada la carga de la prueba al titular de la marca, por su mayor cercanía a la fuente de prueba. Ahora bien, ello no significa que esa demanda de caducidad no deba estar residida también por el principio de la buena fe e interés legítimo.

En el caso de autos, de la simple lectura de la demanda reconvencional y de la prueba documental practicada y valorada en su conjunto, se aprecia fácilmente que estamos ante una demanda de caducidad "reactiva" frente a una demanda de infracción, guiada por el lema "no hay mejor defensa que un buen ataque" quizás con la esperanza de generar desasosiego en el titular de la marca y que éste acabe desistiendo de su acción de infracción por el temor a perder su marca, ante la incertidumbre que siempre genera el resultado de cualquier procedimiento judicial, lo cual, no es admisible en derecho. Así:

Primero, la demandada plantea su acción de caducidad sin realizar previamente ninguna investigación previa para conocer si, efectivamente, la actora/demandada reconvencional está haciendo uso de su marca en el mercado. De hecho, ya resulta llamativo que BARCELÓ no conozca que, en Menorca, hay un hotel que se denomina "Club hotel Aquamarina" cuando son competidores directos.

Segundo, prueba de que la demandada/actora reconviniente sí que conoce de la existencia del hotel "Club hotel Aquamarina", es que la actora se ha opuesto al registro de la marca "BARCELÓ AQUAMARINA" tanto ante la OEPM y la EUIPO, alegando la prioridad registral, habiendo mantenido ambas partes conversaciones previas con el fin de llegar a un acuerdo amistoso, sólo que sin éxito.

Tercero, en las páginas 28 y 29 del escrito de contestación a la demanda principal, la propia BARCELÓ reconoce el uso de la marca cuya caducidad pretende. Así, consta en dicho escrito varios pantallazos que vendrían a acreditar la comercialización del hotel "CLUB HOTEL AQUAMARINA" en redes sociales, por lo que va en contra de sus propios actos, al cuestionar dicho uso:

Aunque a juicio de esta juzgadora, tales argumentos serían más que suficientes como para desestimar la demanda reconvencional por la doctrina de los actos propios, la demandante/demandada reconvencional ha aportado, no obstante, al proceso, tanto con su demanda principal como con su escrito de contestación a la demanda reconvencional, más de 50.000 documentos que acreditan, de forma inequívoca, el uso del signo "CLUB HOTEL AQUAMARINA" para identificar a un hotel situado en Menorca, que es justamente lo que quería proteger al registrar su marca allá por el año 2001. Por ejemplo:

Documento 8 de la demanda principal:son Webs de terceros que publicitan alojamientos entre ellos, el hotel de la parte Actora donde figura su marca denominativa registrada "CLUB HOTEL AGUAMARINA".

Documento 1de la contestación a la demanda reconvencional: son 1758 facturas del año 2019, en las que figura, en la parte superior derecha, el signo "Club Hotel Aquamarina". Cierto es que, del 2020 hasta la actualidad, en las facturas que se aportan como docs. 2 a 5, sólo aparece el signo gráfico "aquamarina" en la parte superior central, marca cuya caducidad no se pretende. Ahora bien, qué duda cabe que las mismas sirven para acreditar que el Hotel "Club Hotel Aquamarina" está a pleno rendimiento y que se da a conocer en el mercado bajo ese signo protegido.

Documento 6:es un certificado expedido por PROMOTORA MENORQUINA DE TURISMO, S.A. donde figura el volumen de ventas obtenido desde el 2019 al 2023, por la explotación del hotel "Club Hotel Aquamarina", en la Isla de Menorca.

Documentos 7 a 20:son los impuestos del IVA, IVA repercutido e impuestos de sociedades del 2019 al 2023, acreditativos de la explotación real y permanente del hotel CLUB HOTEL AGUAMARINA por la demandante.

Documento 21es un informe de la sociedad actora. En él se puede ver que el email que facilita es idéntico al signo cuya caducidad se pretende:

Documento 23:son unas fotografías del año 2019 donde se observa, como rótulo del establecimiento, "Club Hotel Aquamarina".

Documento 27:es un certificado expedido por el Ministerio de Interior donde registrado el hotel "Club hotel Aquamarina" en el Registro de entidades y hospedajes.

Documento 28es una solicitud de la demandante, efectuada en el año 2017, ante la Guardia Civil para dar de alta el "Club Hotel Aquamarina".

Documento 29:es el pago de la tasa turística donde figura el establecimiento "Aquamarina" que es el elemento denominativo esencial de la marca "Club Hotel Aquamarina" pues, ni hotel ni club le otorgan distintividad alguna al referirse a la propia actividad que ejerce.

Documentos 30, 34, 39 y 41:son facturas, contratos y certificaciones expedidas por proveedores donde figura el "Club Hotel Aquamarina", emitidas durante los 5 años anteriores a la fecha de la presentación de la demanda.

Documentos 36 y 37:acreditan los contratos de trabajo en vigor para el "Club Hotel Aguamarina".

Documento 40:acredita los gastos de la demandante en publicidad y redes sociales para promocional el "Club Hotel Aquamarina".

Por último, Documentos 24 a 26, 31 y 35:acreditan que el uso del signo cuya caducidad se pretende no es algo puntual o esporádico sino prolongado en el tiempo, remontándose al año 1971.

Por todo lo anteriormente expuesto, desestimo la presente demanda reconvencional por falta de fundamento.

CUARTO. Acción de infracción de los derechos marcarios.

El registro de la marca confiere a su titular un conjunto de derechos entre los que cabe destacar el de usar de forma exclusiva la marca en el tráfico económico y aplicarla a los productos para los cuales la tiene reconocida (vertiente positiva) así como la de impedir a terceros su uso y demás signos empleados para identificar productos similares, siempre que ocasionen confusión al público (vertiente negativa), es el denominado "ius prohibendi".Únicamente podrían los terceros hacer uso de tal marca si gozasen de la correspondiente licencia o autorización de su titular ( arts. 2 y 34 apartados 1 y 2 LM).

Para concluir si los derechos marcarios del titular registral están siendo infringidos por un tercero, es necesario realizar un estudio comparativo de los signos en litigio para ver si éstos son iguales o al menos, similares, si se emplean para identificar mismos servicios y productos o semejantes y, en caso afirmativo, si existe riesgo de confusión en el consumidor acerca del origen empresarial.

Para comparar los signos debemos atender a la estructura de los mismos, pues no es igual comparar marcas denominativas simples que marcas denominativas complejas, gráficas o mixtas.

Como regla general, cuando estamos ante marcas denominativas simples, el TS tiene establecido que la comparación debe efectuarse en un triple plano (gramatical, conceptual y fonético). Y cuando las marcas en conflicto son compuestas o mixtas, su distintividad reside en la particular disposición de los elementos verbales y gráficos, que forman un conjunto, y no en sus componentes individuales, sentencias de esta sala 368/1987, de 10 de junio; 98/2016, de 19 de febrero y 382/2016, de 19 de mayola STJCE de 22 de junio de 1999, asunto C-342/97, "Lloyd Schuhfabrik Meyer":

«[E] l consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar».

Asimismo, la STS 19 de febrero de 2016 (zapatos "masaltos"), nuestro Alto tribunal también concluye que:

"6.- Debe tenerse en cuenta, además, que las marcas litigiosas no son únicamente denominativas, sino que son marcas mixtas. Se componen de la denominación y de un elemento figurativo (la disposición ascendente o descendente de las letras). Por lo que su distintividad reside también en la particular disposición de los elementos verbales y gráficos ( sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1987, nº 368/87 ), que forman un conjunto, y no en sus componentes individuales ( STJCE de 12 de junio de 2007, asunto C-334/05 P, "Limoncello della Costa Amalfitana"). Ya que como dijo la STJCE de 22 de junio de 1999, asunto C-342/97 , Lloyd Schuhfabrik Meyer: «[e]l consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar»".

QUINTO. Valoración de esta juzgadora.

1.- Prioridad registral.

Del certificado expedido por la Oficina Española de Patentes y Marcas consta acreditado que la demandante es titular de dos marcas nacionales:

* Marca M3014812 (denominativa): "CLUB HOTEL AGUAMARINA".

Esta Marca se utiliza para distinguir los productos y servicios de la clase 42, concretamente, servicios hoteleros y de restaurante (comida).

Se encuentra inscrita con efectos desde el 19/12/2001.

Esta Marca M3014812 es el resultado de la fusión de los registros de Marca M2444392 y M2444393, ambos denominados: CLUB HOTEL AGUAMARINA, acordada por la OEPM por Resolución de fecha 30 de enero de 2012, publicada en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial de 09 de febrero de 2012 (doc. 3).

Con fecha 4/2/2022, se publicó la Resolución de la OEPM favorable a la renovación de su registro por un nuevo período de 10 años, motivo por el que se encuentra en vigor hasta el 19/12/2031 (doc. 5, 1/2).

* M4075224 (figurativa):

Este registro de Marca se aplica para distinguir y proteger los productos y servicios de las siguientes clases (doc. 6, 1/2):

* Clase 4: clubes de playa y piscina; servicios de clubes de entretenimiento; servicios de esparcimiento en clubs; actividades deportivas y culturales; organización de fiestas; gimnasios.

* Clase 43: servicios de hotelería; servicios de restaurantes; servicios de bar.

Se encuentra inscrita con efectos desde el 6/7/2020.

Con fecha 5/4/2021 se publicó la Resolución de la OEPM que concedió su registro por un período de 10 años, motivo por el que se encuentra en vigor hasta el 6/7/2030.

2.- Comparativa entre signos:

De la prueba documental obrante en autos, resulta acreditado que la demandante explota un hotel denominado "Club Hotel Aquamarina", sito en el Passeig d'es Passerell, 3, 07740 Arenal d'en Castell, al Norte de la Isla de Menorca (Islas Baleares).

La demandada es una compañía que pertenece al grupo empresarial BARCELÓ, conocida cadena hotelera, que explota y regenta también un hotel en Palma de Mallorca (Islas Baleares) con el nombre de "BARCELÓ AQUAMARINA" (hecho reconocido por la propia demandada y así resulta también de la extensa documentación obrante en autos).

Por tanto, los signos a comparar serían los siguientes:

Marcas del actor Signo del demandado

Y vs BARCELÓ AQUAMARINA.

Si analizamos las dos marcas de las que es titular la actora, tanto la denominativa como la figurativa, se observa que el elemento predominante o aquél que le dota distintividad al signo es el vocablo "Aquamarina", formado por la unión, a su vez, de dos vocablos, "aqua" y "marina", vocablos que, si bien por sí solos y de manera aislada pudieran ser considerados términos comunes, la unión entre ambos formando un nuevo y único vocablo y empleado para designar a un hotel, le dota de distintividad. En este sentido, cabe citar la sentencia del TS de 2 de junio de 2010 en la cual declara la admisibilidad de registrar como marca "La Sepia"para identificar a un restaurante. Concretamente, en palabras de nuestro Alto Tribunal:

"La conclusión resulta evidente: el signo denominativo "La Sepia" tiene originariamente fuerza identificadora del origen empresarial de unos servicios de restauración, aunque no la tenga para determinada clase de productos y aunque estos constituyan uno de los objetos de la actividad comercial a que su titular se dedique.

Es más, prueba de ese carácter distintivo que la demandada ha intentado también obtener el registro de la marca BARCELÓ AQUAMARINA primero, ante la OEPM y luego, ante la EUIPO.

Ahondando más en el argumento de que "Aquamarina" es el elemento principal del signo, en la primera de las marcas (CLUB HOTEL AQUAMARINA), es evidente que ni "club" ni "hotel" tienen fuerza distintiva. Al contrario, son vocablos de uso común que hacen referencia a la propia actividad que ejerce el titular del signo y, como tales no serían susceptible de apropiación en exclusiva por ningún hostelero (SAP, Madrid, sección 28 del 20 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP M 13605/2020). Y, respecto a la marca figurativa, el hecho de que las letras aparezcan "sombreadas" de color negro y la "a" inicial aparezca sombreada en color blanco sobre un círculo negro, para destacarla más, no son elementos figurativos o gráficos que aporten, per se, ningún rasgo diferencial al signo, pues lógicamente, nadie se puede apropiar de ese tipo de letras ni que aparezcan sombreadas, ni del color. Lo cual, nos devuelve, de nuevo, al punto de partida y es que la parte fundamental del signo del actor y que le dota de distintividad es el vocablo "aquamarina".

Pues bien, la demandada regenta un hotel, en Palma de Mallorca, que denomina "BARCELÓ AQUAMARINA", incorporado así, de forma íntegra, la marca del actor sin su autorización, a sabiendas de que su conducta pudiera incurrir en un acto de infracción marcaria, no sólo por las reclamaciones extrajudiciales que recibió por este motivo, sino también, porque la propia OEPM le denegó el registro de dicha marca por existir riesgo de confusión con la marca del actor, siendo éste el que gozaba de prioridad registral.

A tal efecto, reproduzco a continuación, la Resolución de la OEPM de 20 de septiembre de 2022 (doc 13, 1/1):

Concluyendo, estamos ante signos idénticos o cuanto menos, similares que emplean dos empresas competidoras directas, para identificar los mismos servicios.

3) Riesgo de confusión:

La parte demandada, consciente de la identidad o similitud de los signos y servicios ofrecidos por ambas partes, trata de defender su posible convivencia bajo dos argumentos: 1) porque el término "Aquamarina" es un elemento descriptivo que hace referencia al verdor de las aguas donde se encuentra ubicado su hotel y 2) porque sus potenciales clientes son gente joven, habituada al uso de las nuevas tecnologías por lo que podrían distinguir fácilmente el origen empresarial de ambos hoteles, al ser "BARCELÓ", una marca de renombre.

Tales argumentos deben ser desestimados.

En cuanto al primero de ellos, como ya indiqué anteriormente, la unión de los dos vocablos "aqua" y "marina" hace surgir una nueva palabra "aquamarina" dotada de distintividad propia y más, cuando se usa para identificar a un hotel, gozando, por ello, de fuerza distintiva. Tal es así que la propia demandada, usa ese vocablo para identificar a su hotel y diferenciarlo del resto.

Respecto al uso del vocablo "AQUAMARINA" precedido del vocablo "BARCELÓ", no elimina el riesgo de confusión en los potenciales clientes respecto al origen empresarial de ambos hoteles. Así, no desconoce esta juzgadora que BARCELÓ es una cadena hotelera ampliamente conocida por el público en general, ahora bien, como BARCELÓ tiene hoteles en multitud de sitios, los clientes acaban identificando al hotel de la cadena por la palabra que acompaña a ese signo. Dicho de otro modo, lo más probable es que los clientes, lo que retengan en su memoria, es "hotel Aquamarina" de la cadena BARCELÓ, con el evidente riesgo de confusión con el hotel de la actora, y más, al estar ubicados ambos en las islas Baleares, por tanto, sí que existe un riesgo de asociación respecto de que ambos hoteles tienen el mismo origen empresarial o que pertenecen a empresas vinculadas cuando lejos está de la realidad, riesgo de confusión que debe ser analizado en abstracto, del análisis conjunto de las circunstancias concurrentes, sin que sea preciso que se haya producido un daño real y efectivo (SAP, de Madrid, sección 28 del 11 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP M 15353/2023).

Con todo, en el caso de autos, ese riesgo de confusión no sólo es potencial sino real, y así, no hay más que ver el comentario efectuado en redes sociales por una clienta que había estado en el hotel BARCELÓ AQUAMARINA y que por error, escribió su reseña en la web de HOTEL CLUB AQUAMARINA, de la demandante (doc. 11).

Por último, el hecho de que haya otros hoteles por la geografía española que empleen también el signo "Aquamarina" no desvirtúa las anteriores conclusiones ni permite por ello concluir que estamos ante un signo vulgarizado. Además, la demandada, si pretendía alegar que "Aquamarina" adolece de nulidad por falta de distintividad, la demandada lo debió haber articulado a través de una demanda reconvencional, según la nueva redacción del artículo 127 RMUE y del artículo 52.1 LM (SAP de Alicante, sección 8, de 24 de septiembre de 2018 ( ROJ: SAP A 1809/2018).

En resumen, habida cuenta que el demandado está empleando el mismo signo que el actor para identificar a su hotel, sin contar con la autorización y consentimiento del titular de la marca, me lleva a estimar la primera de las acciones ejercitadas y declarar que la incorporación del término "AQUAMARINA" por parte de la demandada para identificar a su hotel, infringe los derechos marcarios del demandante.

Dicha infracción, comporta también la estimación de las acciones accesorias ejercitadas y por ello, condeno a la demandada a cesar en su conducta infractora, al amparo del art. 40 de la LM (acción de cesación),y a retirar del mercado todos los elementos decorativos y publicitarios, en redes sociales, nombre de dominio, etc. en los que incorpore el signo "AQUAMARINA" (acción de remoción).

SEXTO. Daños y perjuicios derivados del acto de infracción marcaria.

La actora solicita que se condene a la demandada a indemnizarle en la cantidad del 1% de su cifra de negocios obtenida por el infractor, en los 5 años anteriores a la fecha en la que se ejercita la presente acción, todo ello, conforme al art. 43.5 de la LM, petición a la que se opone la demandada bajo el argumento de que la actora no ha acreditado haber sufrido ningún daño, presupuesto necesario para el devengo de esa indemnización.

Al respecto, el artículo 43.5º de la Ley de Marcas dispone lo siguiente:

"El titular de la marca cuya violación hubiera sido declarada judicialmente tendrá, en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. El titular de la marca podrá exigir, además, una indemnización mayor si prueba que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores."

Dicho precepto generó una duda interpretativa de si, acreditada la infracción marcaria, siempre debía comportar la condena al pago de los daños y perjuicios del 1% de la cifra de negocio obtenida siempre que lo solicitase el actor, aplicado el principio de la actio in nata,o si, por el contrario, era necesario que el actor justificase la existencia de ese daño, en cuyo caso, lo que sí no se le exigiría ya es acreditar ese quántum indemnizatorio del 1%.

La sección 15ª de la AP de Barcelona, en sentencia de 14 de diciembre de 2016, se hizo eco de ese debate doctrinal, hasta el punto que contó con un voto particular al respecto. Concretamente, decía la citada sentencia:

"29. Recodemos que Al entender de la mayoría (en este punto concreto existe un voto discrepante) y tal y como alega la actora, la declaración de la existencia de infracción determina necesariamente y sin necesidad de prueba una indemnización a favor del perjudicado en la cantidad que señala el precepto (el 1% de la cifra de negocio). Sólo si se reclaman daños y perjuicios en cuantía superior, el demandante deberá acreditarlos fehacientemente.

29. En distintas ocasiones nos hemos hecho eco de esa interpretación (SS de 29 de junio de 2015, ECLI: ES:APB: 2015/5504 y de 12 de enero de 2016 ECLI: ES:APB:2016/518, en línea con la doctrina del Tribunal Supremo). De este modo, la Sentencia del TS de 9 diciembre de 2010 analiza dicho precepto en los siguientes términos:

"La acción de indemnización de daños y perjuicios se configura por la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre, como una de las acciones por violación del derecho de marca en los artículos 41, b ), 42 (que señala los presupuestos) y 43 que regula el cálculo de indemnización y cuyos apartados 1 y 2 han sido modificados por la Ley 10/2006, de 5 de junio . En el apartado 2 del art. 43 se establecía en el texto original la forma de fijar las ganancias dejadas de obtener (que en el nuevo texto del 2006 pasa a ser forma de "fijar la indemnización de daños y perjuicios") tomando en cuenta tres criterios, entre los que puede elegir el perjudicado: beneficios que habría obtenido el titular; beneficios obtenidos por el infractor; regalía hipotética (precio de la licencia). Bajo la Ley de Marcas de 1.988 el criterio predominante en la doctrina jurisprudencial en la materia era similar al que se seguía con carácter general en sede de indemnización de daños, de modo que la existencia y cuantía de los daños y perjuicios debía ser probada por el interesado, con posibilidad de aplicación puntual de la doctrina "in re ipsa". El legislador del 2001 viene a recoger sustancialmente la postura de la jurisprudencia con el matiz consistente en presumir "en todo caso" la existencia de una daño aunque limitado a un porcentaje que se fija en relación con la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos ilícitamente marcados ( art. 43.5 LM ). Se trata de un canon mínimo que rige "ope legis", y se impone al infractor "en todo caso y sin necesidad de prueba alguna". La inclusión en la nueva normativa de 2001 consolida la idea de que la violación de la marca conlleva siempre algún daño, obviando la dificultad que acarrea la exigencia de prueba y la incertidumbre que supone supeditar totalmente la indemnización a la aplicación de la doctrina "in re ipsa".

Se podrá discrepar razonablemente acerca de si cabe la aplicación del art. 43.5 LM cuando la demanda omitió toda petición de indemnización de daños y perjuicios, pero no resulta discutible su concesión cuando hay tal petición. El precepto claramente habla de "en todo caso" y de la posibilidad de exigir, además, una indemnización mayor de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores, si bien la indemnización mayor a diferencia de la mínima requiere la prueba adecuada en relación con el concepto elegido.

Por consiguiente, nos hallamos ante una indemnización que opera automáticamente y cuya petición se encuentra implícita en la de indemnización de daños y perjuicios, y que, sin necesidad de elección alguna del perjudicado, se calcula en el porcentaje del 1 por ciento en relación con la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos ilícitamente marcados.

De lo expuesto se deduce que la sentencia recurrida no infringe los arts. 216 (sobre principio de rogación) y 218.1 (sobre incongruencia), ambos de la LEC . En el cuerpo del motivo se cita también como infringido el art. 219 LEC , pero la alegación es anómala por cuanto debió efectuarse en motivo independiente, si bien, en cualquier caso, debe señalarse que la sentencia recurrida no conculca dicho precepto porque en modo alguno remite la cuantificación de la indemnización a ejecución de sentencia, y por otro lado nada obsta a hacer aquí la declaración y que la operación de liquidación del perjuicio declarado como cierto pueda tener lugar en un proceso ulterior, como ya entendió esta Sala en Sentencias de 10 de febrero y 2 de marzo de 2.009, números 49 y 95 respectivamente."

Sin embargo, no fue éste el criterio que adoptó el TS en su sentencia de 3 de octubre de 2019, la cual revoca la referida sentencia de la sección 15ª de la AP de Barcelona, y acogiendo el sentir del voto particular, concluye que por el hecho de que haya infracción, no significa siempre y en todo caso que deba concederse el 1% en concepto de daños y perjuicios si queda acreditado que no hubo daños.

"Aunque esta regla acentúa la objetivación de la compensación económica, no por ello puede interpretarse en el sentido de que se tenga derecho a una indemnización incluso en los casos en que se haya constatado que la infracción no pudo ocasionar "perjuicio" alguno al titular de la marca. Exige como presupuesto previo la existencia del "perjuicio", con independencia de su entidad. Como se ha apuntado en la doctrina, esta regla no altera la naturaleza resarcitoria de la acción de indemnización de daños y perjuicios, que presupone la existencia de estos. No introduce una suerte de sanción por la infracción, en beneficio del titular de la marca infringida, sino que la ratio de la norma es facilitar la cuantificación de la indemnización: en todo caso el 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. De hecho, esta regla, que cifra en todo caso la indemnización en el 1% de la cifra de negocio [sin perjuicio de que el titular de la marca pueda exigir una indemnización mayor si prueba que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores], está relacionada con el criterio de cuantificación de la letra a) del art. 43.2 LM , pues facilita el cálculo del beneficio económico obtenido por el infractor con la violación de la marca".

Aplicando la anterior jurisprudencia al caso de autos, de la prueba practicada resulta acreditado que la infracción marcaria denunciada por el actor sí que le comporta un daño, pues evidentemente, la confusión generada en la clientela acerca de qué hotel es el de "aquamarina", si el de Menorca, o el de Palma de Mallorca, cuál es el origen empresarial que hay detrás de ambos, etc. puede provocar reservas equivocadas, cancelaciones de reservas ya efectuadas, valoraciones y opiniones en redes sociales erróneas, pagos incorrectos, etc. lo que indudablemente afectan al negocio, reputación y prestigio del titular de la marca, sin qué decir tiene que ese riesgo de confusión repercute también en el mercado y los potenciales clientes quienes pueden estar reservando un hotel con la convicción de que está en una concreta Isla de las Baleares y resulta que está en otra. Sin qué decir tiene que el uso por parte de la demandada del signo "aquamarina" en un hotel de Palma de Mallorca le puede cercenar al actor sus legítimas expectativas en un futuro, de expandir su negocio, a otras localidades y/o islas, lo que se traduce en un daño emergente y en un lucro cesante.

Acreditado pues el daño, procede cuantificarlo, en el 1% de la cifra de negocio obtenido por el demandado por la explotación del hotel "BARCELÓ AQUAMARINA", durante los últimos 5 años (desde el 1/9/2018 hasta el cese de su conducta infractora,) sin necesidad de mayor prueba, conforme al art. 43.5 de la LM, según la cual "en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados",cuantificación que se realizará en ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 74.5 de la LM y art. 219 de la LEC.

Cierto es que el art. 74.5 de la LM está previsto en el título VII de la Ley de Patentes y no en el título XII, que es el aplicable, por analogía, a los procedimientos marcarios. Ahora bien, qué duda cabe que el principio que justifica el art. 74.5 LP es el mismo que en el procedimiento marcario, consistente en centrar el procedimiento declarativo en la existencia o no de infracción y dejar, para ejecución de sentencia, la cuantificación de esos daños y perjuicios, siguiendo reglas o parámetros fijados en la sentencia. De hecho, el art. 74.5 de la LP no hace sino recoger la jurisprudencia del TS, aplicable a todos los procesos de propiedad industrial. De esta manera se agiliza el pleito, al centrarse la litis en la infracción y se evita que el demandado tenga que entregar al actor, toda una batería de documentación contable, que es especialmente sensible, cuando a lo mejor, la sentencia acaba declarando que no hubo infracción marcaria. De hecho, ambas partes se mostraron conformes con dicha solución en el acto de la audiencia previa.

SÉPTIMO. Gastos de investigación

En el concepto de daño emergente, cabe incluir los gastos de investigación en los que haya incurrido el actor para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del presente procedimiento, como, por ejemplo, informes de detective, facturas de notario, etc. todo ello, al amparo del art. 43.1 de la LM (STS, Civil sección 1 del 19 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3361/2023).

En consecuencia, procede estimar dicha pretensión pecuniaria pues los 305,03 euros que se reclaman se corresponden, efectivamente, a los honorarios abonados al Notario para extender las actas de protocolización y acreditar los actos infractores que sirven de sustento a la demanda principal.

OCTAVO. Multas coercitivas

Solicita la actora, que en el suplico se incluya también, una condena a la demandada al pago de multas coercitivas a razón de 600 euros diarios hasta que cese en su conducta infractora, petición que parece tener su encaje en el art. 44 de la LM, según el cual:

"Cuando se condene a la cesación de los actos de violación de una marca, el Tribunal fijará una indemnización de cuantía determinada no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación. El importe de esta indemnización y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar se fijará en ejecución de sentencia."

No ha lugar. A tenor del citado precepto y la interpretación que sobre la imposición de multas coercitivas realiza la sección 28ª de la AP de Madrid, en su sentencia de 27 de febrero de 2009 ( ROJ: SAP M 2060/2009) "El establecimiento de multas coercitivas a los efectos de motivar el cumplimiento de las obligaciones de hacer o de no hacer es una medida judicial que incumbe a la fase de ejecución, en función de la evolución de ésta. Por lo tanto, a ella nos remitimos, pues es allí donde deberían aplicarse las previsiones legales ( artículos 750 a 711 de la LEC ) que puedan proceder para la ejecución de ese tipo de obligaciones",no es la sentencia el momento procesal oportuno para imponer dicha sanción ni fijar su cuantía, pues ello corresponde, en su caso, a la fase de ejecución. De hecho, la propia demandante inclusive lo recoge así en su demanda y suplico, al decir que la cuantía y la efectividad de la multa se determinarán en ejecución de sentencia, lo que corrobora que no es éste, el momento procesal oportuno para su solicitud ni imposición.

NOVENO. Costas.

Respecto a las costas correspondientes a la demanda reconvencional procede su imposición a la demandante reconviniente, con expresa declaración de mala fe y temeridad a los fines y efectos del art. 394 LEC. La razón que justifica dicho pronunciamiento es que, a pesar de que la demandante reconviniente reconoce incluso en su propio escrito de contestación el uso que está haciendo la demandada reconvencional del signo "Club hotel Aquamarina" en el tráfico mercantil, solicita, pese a ello, que se declare la caducidad del signo por falta de uso, lo cual no puede ser sino entendido como un uso ilegítimo del derecho de acción y como un mecanismo de presión ante la acción de infracción contra ella ejercitada, conducta que no puede ser admitida en derecho.

Respecto a la demanda principal, conforme al art. 394 de la LEC, procede su imposición a la parte demandada al estar ante una estimación sustancial de la demanda. Así, el único punto que no se acepta es la petición de condena al pago de multas coercitivas, si bien, es un pronunciamiento accesorio y que la propia demandante incuso reconoce, en su escrito rector, que es en ejecución de sentencia cuando se deba imponer y cuantificar.

Por lo expuesto, vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,