Sentencia Civil 33/2024 Juzgado de lo Mercantil de Mérida nº 2, Rec. 286/2023 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.- Causas de culpabilidad contenidas en el informe de calificación del administrador concursal (en adelante AC).

El AC encuadra los hechos que determinan la calificación como culpable del concurso en los preceptos de la derogada Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio. De este modo subsume los hechos en las causas previstas en el art. 164.1º, cuyo contenido coincide actualmente con el art. 443.5º de la Ley 16/2022, de 5 de mayo, (en adelante TRLC) , y en el art. 165.3º, que viene a coincidir con el art. 444.3º del TRLC. También menciona las causas de los arts. 157 y 158 de la Ley Concursal, si bien estos preceptos versan sobre el orden de pago de los créditos ordinarios y subordinados y nada tienen que ver con la regulación relativa a calificación del concurso.

Esta errada mención de preceptos derogados en nada impide entrar a valorar la concurrencia de cada uno de ellos ya que el contenido de los artículos vigentes es idéntico a los de la Ley 22/2003.

SEGUNDO.- Consecuencias de la falta de oposición.

En el presente caso no se ha formulado oposición a la calificación por ello, conforme al art. 451.2 del TRLC, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia, sobre la base únicamente del informe del AC.

Además, del contenido del art. 451 del TRLC parece deducirse que es la oposición la que determina la incoación del incidente concursal, mientras que en caso de no oposición se dictará sentencia directamente, por lo tanto, sin posibilidad de practicar prueba alguna en incidente contradictorio, y a la vista únicamente de los informes de calificación, en este caso, solo del informe del AC.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 574/17, de 24 de octubre, señala que "la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el art. 496.2 LEC , porque precisamente el art. 171.2 LC supone una de las excepciones a las que se refiere el propio precepto, al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación".

Ahora bien, en palabras de la sentencia de la AP de Vizcaya, nº 868/2022, de 1 de septiembre, "La no formulación de oposición a la calificación de la concursada y de las personas que pudieran ser afectadas por la calificación o declaradas cómplices, tiene como consecuencia la consideración de conformidad de tales personas con la calificación, según dispone el artículo 451.2 TRLC y antes el 171.2 LC , pero ello no exime al juez de dictar sentencia pronunciándose sobre los hechos, causas de la declaración del concurso como culpable y sobre los demás peticiones contenidas en el informe de la AC y en dictamen del MF".

TERCERO.- Sobre la causa de culpabilidad prevista en el 443.5º del TRLC.

3.1Uno de los supuestos que permite la calificación de culpable, se produce: "5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera".

Son tres las hipótesis legales, consistentes: en la no llevanza de contabilidad, la llevanza de contabilidad doble y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes.

En los tres casos, el precepto sanciona aquellos supuestos en los que la contabilidad impide conocer sustancialmente la situación económico patrimonial del deudor.

El art. 25 del Código de Comercio establece la siguiente obligación general: "1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario".

Asimismo, cabe citar la SAP de Madrid, sección 28, del 10 de enero de 2023 ( ROJ: SAP M 1285/2023) que dice así: "(...), las causas reseñadas en el art. 443 TRLC , antes art. 164.2 LC , se fundan en la tipificación de una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, "con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave" ( STS 575/2017, de 24 de octubre ) por lo que", recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos "de simple actividad" ( STS 994/2011, de 16 de enero de 2012 , con cita de la sentencia 644/2011, de 6 de octubre )".

3.2Conforme sostiene el AC, la concursada estaŽ obligada a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad, con arreglo a lo establecido en el Código de Comercio y en la normativa contable, con las particularidades contenidas en la Ley 9/2028, de 30 de octubre, de Sociedades Cooperativas de Extremadura (art. 78).

Según el art. 60 de la Ley 27/1999 de 16 de julio, de Cooperativas, éstas llevarán, en orden y al día, los siguientes libros: a) Libro registro de socios. b) Libro registro de aportaciones al capital social. c) Libros de actas de la Asamblea General, del Consejo Rector, de los liquidadores y, en su caso, del Comité de Recursos y de las juntas preparatorias. d) Libro de inventarios y cuentas anuales y Libro diario. e) Cualesquiera otros que vengan exigidos por disposiciones legales.

En su apartado segundo dispone que todos los libros sociales y contables serán diligenciados y legalizados, con carácter previo a su utilización, por el Registro de Sociedades Cooperativas.

Los administradores de la sociedad cooperativa están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, entre otros documentos y en lo que aquí interesa, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de distribución de excedentes netos y de beneficios extracooperativos o extraordinarios. A su vez, las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria ( art. 78 de la Ley de Cooperativas de Extremadura).

Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad cooperativa, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio.

Con los documentos aportados junto a su informe por el AC, consistente en certificado de la Dirección General de Cooperativas, de fecha 26 de diciembre de 2023, queda acreditado que únicamente constan legalizados los libros contables de BISHAMONTEN (Diario y de Balances) correspondientes al ejercicio 2021, sin que conste la legalización de los correspondientes al ejercicio anterior 2020, y al posterior de 2022.

A lo expuesto haya que añadir que las comprobaciones realizadas por el AC le llevan a concluir que la cifra de ventas que consta en la contabilidad confeccionada por la Asesoría contable y fiscal THEMIS SOC. COOP ESPECIAL, no se justifica con documentos fidedignos, excepto las que se cobraban mediante tarjeta bancaria (39 por 100 del total en el periodo enero setiembre de 2023). También pudo confirmar la falta de utilización de una "caja registradora" que sirviera para dejar evidencia documental del importe real de las ventas cobradas en dinero efectivo, lo que demuestra una relevante irregularidad para la determinación del importe real de los ingresos obtenidos por BISHAMONTEN durante los últimos años.

La actuación descrita tiene perfecto encaje en el art. 443.5º del TRLC.

CUARTO.- Sobre la causa de culpabilidad prevista en el 444.3º del TRLC.

Según este precepto" se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente".

La certificación expedida por el Registro Mercantil indicando que no fueron depositadas las cuentas anuales el ejercicio 2022 y que las correspondientes a 2020 y 2021 fueron presentadas y calificadas como defectuosas sin que haya sido subsanadas y devueltas para su depósito, permite subsumir la actuación de la concursada en este precepto.

QUINTO.- Efectos de la declaración de culpabilidad sobre las personas afectadas.

5.1El art. 455 del TRLC recoge cuál debe ser el contenido de la sentencia de calificación culpable del concurso. En el párrafo 2 se establece que la sentencia debe determinar las personas afectadas por la culpabilidad,indicando que, en el caso de personas jurídicas, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

No es la sociedad propiamente el sujeto pasivo, sino quienes actuaron en su representación o la asumieron de forma aparente u oculta, que son a quienes se refiere el art. 455.2.1º TRLC, como personas afectadas por la calificación, y frente a las que caben todos o algunos de los pronunciamientos relativos a inhabilitación, pérdida de derechos, indemnización de daños y perjuicios o la responsabilidad por el fallido concursal del art. 456 TRLC, además de los cómplices en determinados supuestos.

En el presente caso la persona afectada por la calificación culpable del concurso es D. Zaira quien ostentó el cargo de administrador único desde su nombramiento en Asamblea General Extraordinaria celebrada en fecha 19 de marzo de 2021.

5.2En cuanto a la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, prevista en el art. 455.2.2º del TRLC.

El AC no ha formulado petición alguna sobre este extremo por lo que viene al caso traer a colación la jurisprudencia del TS, por todas la sentencia nº 128/2015, de 18 de marzo ,donde se argumenta que: "Cuando no se ha solicitado la inhabilitación a que se refiere el art. 172.2.2º LC por ninguna de las partes legitimadas a quienes se les encomienda la formulación de las pretensiones en la sección de calificación (la administración concursal y el ministerio fiscal), en forma de propuesta de resolución (ex art. 169.1 LC ), el Juez, de acuerdo con el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), no puede condenar más allá del mínimo legalmente establecido, es decir, dos años".

Conforme a lo expuesto procede inhabilitar a D. Zaira para administrar bienes ajenos durante el período dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, art. 455.2.2º del TRLC. Y la pérdida de cualquier derecho que aquél pueda tener como acreedor concursal o de la masa.

En todo caso la declaración de culpabilidad del concurso comportará la imposibilidad de la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en este concurso ( art. 487.2 1º del TRLC) .

SEXTO.- Sobre la cobertura del déficit.

6.1Sobre esta cuestión la STS nº 726/2021, de 26 de octubre ,interpretando la responsabilidad del art. 172 bis LC (actual art. 456 del TRLC) relativo a la cobertura del déficit, declaró que únicamente la prevé para las personas afectadas por la calificación por aquellas conductas que hubieran contribuido a la generación o agravación de la insolvencia y en la medida de esa contribución. Así lo ha entendido a jurisprudencia de la sala primera del TS, sintetizada en la STS nº 319/2020, de 18 de junio :

"La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia".

6.2En el presente supuesto, cabe sostener que la conducta del administrador único agravó la situación de insolvencia de la mercantil concursada provocando un déficit patrimonial 70.869,74 euros.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el art. 455.2.5º del TRLC las costas se declaran de oficio.

En consecuencia, las costas se declaran de oficio al ser parcial la estimación de las pretensiones del AC.