Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2, Rec. 617/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO- Regulación legal

El Texto Refundido de la Ley Concursal, tras la reforma introducida por la Ley16/2022, de 5 de septiembre, contiene la regulación "de la formación de clases" en el Capítulo III del Título III del Libro Segundo, artículos 622 a 626 , ambos inclusive.

En relación con las clases de créditos, el artículo 622 de dicho texto normativo dispone:

"Los acreedores titulares de créditos afectados por el plan de reestructuración votarán agrupados por clases de créditos".

El artículo 623 TRLC contempla los criterios generales de formación de clases, indicando que:

" 1. La formación de clases debe atender a la existencia de un interés comúna los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos.

2. Se considera que existe interés común entre los créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores.

3. A su vez, los créditos de un mismo rango concursal podrán separarse en distintas clases cuando haya razones suficientes que lo justifiquen. A estos efectos se podrá atender, en particular, a la naturaleza financiera o no financiera del crédito, al conflicto de intereses que puedan tener los acreedores que formen parte de distintas clases, o a cómo los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración. Cuando los acreedores sean pequeñas o medianas empresas y el plan de reestructuración suponga para ellas un sacrificio superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito, deberán constituir una clase de acreedores separada.

4. A efectos de lo dispuesto en este artículo, se consideran créditos financieros:

1.º Los derivados de contratos de crédito o préstamo, con independencia de la condición de su titular.

2.º Los que sean titularidad de entidades financieras, estén o no sujetas a supervisión prudencial, y con independencia de cuál sea el origen del crédito, incluyendo entre esas entidades, en su caso, a las aseguradoras respecto al seguro de crédito o al seguro de caución.

3.º Los derivados de contratos de naturaleza análoga como los arrendamientos financieros o las operaciones de financiación de bienes vendidos con reserva de dominio, aval o contra-aval, factoring y confirming.

No se considerarán como créditos financieros los derivados de operaciones comerciales, aunque tuvieran aplazada su exigibilidad, salvo que hayan sido cedidos a una entidad financiera".

Por su parte, los artículos 624 y 624 bis TRLC se refieren a los créditos con garantía real y a los créditos de derecho público.

Dice el primero de ellos, el artículo 624, en relación con los créditos con garantía real que:

"Los créditos con garantía real sobre bienes del deudor constituirán una clase única, salvo que la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados justifique su separación en dos o más clases".

Y el artículo 624 bis del TRLC en relación con los créditos de derecho público dice que;

"Los créditos de derecho público constituirán una clase separada entre las clases de su mismo rango concursal".

Finalmente, el artículo 625 TRLC se ocupa de la confirmación judicial facultativa de las clases de acreedores, diciendo que:

"El deudor y los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que vaya a quedar afectado por el plan de reestructuración estarán legitimados para solicitar la confirmación judicial de la correcta formación de las clases con carácter previo a la solicitud de homologación del plan de reestructuración".

SEGUNDO- Oposición de las entidades financieras. Sobre la clase Acreedores Ordinarios estratégicos ( financiación interina).

En el presente caso, habiéndose seguido el procedimiento señalado en el artículo 626 TRLC, se han presentado escritos de oposición sobre los que procede resolver en la presente sentencia, pudiendo ser agrupados en dos tipos, los escritos de oposición de las entidades financieras y el escrito de oposición de JOHNCOMMISISIONS, S.L, que analizaremos separadamente.

1.CAIXABANK SA, BANCO SANTANDER SA, BANKINTER S.A, BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A y CAJAMAR CAJA RURAL SCC se oponen a la formación de la clase denominada "Acreedores Ordinarios estratégicos ( financiación interina)" por diversas razones, que se pueden resumir en la afirmación de que la creación de esta clase se ha realizado " ad hoc", de manera artificiosa, para que pueda provocarse el arrastre vertical del resto de acreedores a pesar de la inviabilidad económica de la concursada.

Antes de entrar a resolver sobre esta causa de oposición, procede indicar que en el plan de reestructuración, que se aporta en el escrito de oposición de CAJAMAR CAJA RURAL, se justifica por el deudor la creación de esta clase por las siguientes razones;

4.- Acreedores Ordinarios estratégicos (financiación interina)

En este caso, dado que las dificultades económicas en el pago a proveedores ha sido suplida con la intervención de proveedores de mercancías que han decidido conceder un periodo de espera prolongado en el pago del suministro y la posibilidad de incorporarse al capital social de las empresas por la conversión de sus créditos en capital social, se establecen como clase separada por el distinto tratamiento que se les otorga de conformidad con lo previsto en el artículo 623.3 TRLC.

En la presente clase por atender a una financiación interina de suministros por la cual se ha mantenido la actividad y continuidad de los puestos de trabajo, así como se ha preservado el valor de la empresa al inicio de las negociaciones con los acreedores ( artículo 665 TRLC) , dichos acreedores se sujetan a las mismas quitas y esperas del resto de acreedores ordinarios, si bien tienen la opción de conversión de sus créditos en capital social tal y como recoge el artículo 632 TRLC.

2.Visto lo anterior, y entrando a conocer sobre las concretas causas de oposición de las entidades bancarias, es cierto que algunas de estas causas se refieren al mero efecto de arrastre que puede suponer la creación de esta clase que, además, de una quita del 75%, podrá optar por la conversión de sus créditos en capital social.

Así, se afirma;

-Con el ofrecimiento distintivo a esa Clase 4, llegamos a un destino distorsionado, donde quien está en última instancia decidiendo no son quienes asumen colectivamente las consecuencias económicas de su decisión (principio de no discriminación entre acreedores).

-IMPORT EXPORT MARLINA, S.L. utiliza como único criterio de formación de clases para la continuidad de la mercantil y su viabilidad, en detrimento de la inmensa mayoría de los acreedores, imponiéndoles una quita del 75% de sus créditos.

-El reproche al planteamiento de MARLINA está en que pretende esa transmisión de empresa a costa de los titulares de pasivos financieros y comerciales. El plan de reestructuración de MARLINA, al que sirve de premisa la formación de clases propuestas, conlleva el previo saneamiento de la sociedad mediante una quita del 75% del pasivo financiero y comercial, para inmediatamente después hacer más atractiva su adquisición por dos terceras sociedades especialmente relacionadas con MARLINA, según las manifestaciones de la propia deudora (...).

- Resulta evidente que los "financiadores interinos" han negociado primero con MARLINA los términos de la adquisición mayoritaria de la sociedad -y por eso solo a ellos se les ofrece capitalizar sus créditos-, y solo después, no como fin en sí mismo sino como medio o instrumento para lograr esa adquisición libre de la mayor parte del pasivo, han organizado una formación de clases interesada que les permita la aprobación y homologación de un plan de reestructuración con el que imponer una importantísima quita a los acreedores anteriores al acaecimiento de la insolvencia.

Pues bien, considera este juzgador que no es este trámite de confirmación de la formación de clases el momento procesal para impugnar el trato diferenciado o discriminatorio, o las opciones que se otorgan dentro de cada clase. Sería en el oportuno expediente de homologación o en el trámite de impugnación donde se podrían impugnar estas cuestiones, ya que son motivos previstos en los artículos 654 y 655 del Texto Refundido.

Igualmente, considera este juzgador este no es este el trámite adecuado para valorar si el plan de viabilidad puede o no evitar el concurso.

Así se afirma por las entidades bancarias;

Plantear un escenario de quita del 75% a todos los acreedores para superar la situación (a excepción de los leasings sobre vehículos, que finalizaran con la entrega del bien) no es acometer un Plan de Reestructuración para afrontar una continuidad de la empresa sino prácticamente una liquidación encubierta futura más favorable. En caso de aprobarse el Plan de Reestructuración con la quita y plazo propuesto, y para el caso de que la compañía no pudiera si quiera cumplir sus nuevos compromisos (pago del 25%) se vería entonces abocada a presentar el concurso de acreedores, si bien con un escenario diferente, dado que la deuda del pasivo inicial se habrá visto menguado en un 75%, con las consecuencias, siempre favorables a todos los niveles, que ello comporta.

Y, como venimos diciendo, esta causa de oposición está prevista en el artículo 654.4º TRLC.

3. Y es que no debemos olvidar que en el presente caso nos encontramos ante el procedimiento de confirmación judicial de clases previsto en el artículo 626 TRLC, y en el que solo procede examinar si la formación de clases propuesta respeta las previsiones legales, y en especial, en el presente caso, si como exige el artículo 632 TRLC la formación de clases atiende a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos.

En este marco, considera este juzgador que a priori nada impide la conformación de una clase de acreedores ordinarios estratégicos o con financiación interina, formada por solo dos acreedores, que vayan a quedar afectados de modo distinto al resto en el plan de reestructuración.

Precisamente, la distinta afectación en el plan de liquidación al resto de los acreedores es uno de los criterios legales previstos por el artículo 623 TRLC, que permite la conformación de una clase diferenciada dentro de los créditos de un mismo rango concursal.

Como señala el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre:

"En la regulación de los planes de reestructuración se ha preservado el carácter flexible (poco procedimental) de los acuerdos de refinanciación y se han incorporado elementos que les otorgan mayor eficacia que a estos últimos, como la posibilidad de arrastre de clases disidentes, sujeta al cumplimiento de ciertas salvaguardas para los acreedores, que constituye el núcleo del modelo."

"La mayor innovación de la ley, que procede de la Directiva, es la posibilidad de homologar un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores, o incluso por los socios del deudor persona jurídica cuando el plan contenga medidas que requieran acuerdo de junta («plan no consensual»). Es lo que en la terminología anglosajona se conoce como cramdown o cross-class cramdown. Bajo ciertas condiciones, la ley permite que el plan no solo arrastre a acreedores disidentes dentro de una clase adherente o favorable (lo que se conoce como «arrastre intra-clase»), sino incluso que arrastre a clases enteras de acreedores disidentes o a los propios socios, si la junta ha votado en contra del plan («arrastre inter-clases»)."

Sobre el interés común, y el funcionamiento de la formación de clases la SAP de Pontevedra de 10 de abril de 2023 define el interés común como;

"un concepto de múltiples significados, sin un claro criterio jurídico prefijado para su aplicación a concretos supuestos, convirtiéndose en un concepto ampliamente elástico y flexible, bajo el que cobijar múltiples situaciones, con la única exigencia de que la clasificación, separando créditos del mismo rango, atienda a razones suficientes que lo justifique, que pueden ser de lo más variado, siempre que atienda a criterios objetivos." (...). "Es por ello por lo que no puede afrontarse la formación de clases sino desde una visión amplia y flexible ajustada a las circunstancias de cada supuesto."

A la vista de lo anterior, podemos concluir que la mera existencia de una clase denominada "Acreedores Ordinarios estratégicos (financiación interina)" no puede ser considerada como una infracción del régimen de formación de clases previsto legalmente, siendo que teóricamente se cumplirían el requisito de mantener un interés común conforme a criterios objetivos. Los créditos de los acreedores que pudieran incluirse en esta misma clase tendrían la misma naturaleza, que sería diferente de la de otros acreedores que no hubieran otorgado esa financiación interina.

Y recordemos que la posibilidad de esa financiación interina, y de que existan créditos con dicha naturaleza, esta recogida en el propio TRLC, cuando en los artículos 665 y ss regula supuesto de protección de la misma frente a acciones rescisorias, definiéndola en el artículo 667 en los siguientes términos;

Se considera financiación interina la concedida por quien no fuera acreedor o por acreedor preexistente si en el momento de la concesión fuera razonable y necesaria inmediatamente, bien para asegurar la continuidad total o parcial de la actividad empresarial o profesional del deudor durante las negociaciones con los acreedores hasta la homologación de ese plan, bien para preservar o mejorar el valor que tuvieran a la fecha de inicio de esas negociaciones el conjunto de la empresa o una o varias unidades productivas.

4. Ahora bien, dicho todo lo anterior, la flexibilidad en la formación de clases debe encontrar su límite en no pervertir la naturaleza del crédito para forzar la creación de clases inexistentes.

En este sentido la ya citada SAP de Pontevedra de 10 de abril de 2023 afirma que;

"Lo relevante es evitar la arbitrariedad o el fraude de ley mediante la "manipulación" de clases."

Y sobre esta cuestión versan las más relevantes alegaciones de las entidades de crédito para solicitar que no se confirmen las clases propuestas en la solicitud que da origen a la presente resolución.

Así, las entidades de crédito empiezan por afirmar que no se aporta ninguna justificación documental sobre que efectivamente se haya llevado a cabo esa financiación interina, de cuya real existencia parecen dudar cuando, por ejemplo, indican;

A la vista de dicha información, los financiadores interinos son las sociedades TRANSJUSENA S.L. y GCS ALIMENTA BALEAR S.L. Los créditos de la primera nacieron íntegramente en agosto de 2023 por importe de 1.147.815 euros, mientras que los créditos de la segunda nacieron en mayo, junio, julio y agosto de 2023 por importe conjunto de 1.947.568 euros.

Lo único que sabemos es que frente a los más de 450 proveedores con actividad mensual regular, han aparecido repentinamente estos dos proveedores con unos importes desorbitados que se sale sin la menor duda del funcionamiento normal de la empresa constatado por la actividad mantenida por el resto de los más de 450 proveedores.

Igualmente, las entidades financieras afirman que no se no se detallan cuales han sido las operaciones afectas a dicha financiación interina. De modo concreto se afirma "ninguna referencia o justificación, ninguna concreción más allá de la versión subjetiva de la deudora."

En este sentido se indica por las entidades bancarias;

En cuanto al hito finalista, MARLINA no acredita las relaciones jurídicas por las cuales se ha acordado esa financiación mediante el aplazamiento en el pago de los suministros, ni aporta ningún acuerdo con los proveedores, ni justificación material de la realidad de dicha financiación, ni de la verdadera existencia de un aplazamiento, y menos todavía se facilitan elementos de prueba de si su destino fue sostener la actividad. MARLINA se limita a afirmar que dichos suministros han servido para mantener la actividad y continuidad de los puestos de trabajo, así como para preservar el valor de la empresa al inicio de las negociaciones con los acreedores.

La falta absoluta de información acerca de esa pretendida financiación interina es indiciaria de una formación de clases opaca y carente de la debida transparencia, lo que ha de conducir de inicio a sospechar que oculta un fin último no revelado por MARLINA (...).

Pues bien, efectivamente surgen dudas a este juzgador sobre la realidad de la deuda de los acreedores con financiación interina, de la que no se aporta mayor justificación. Si bien el experto en reestructuración en el informe aportado confirma la certeza de aquellas deudas.

Y es cierto que no se aporta ningún instrumento que acredite los negocios en torno a los cuales estos acreedores han concedido una espera, que difícilmente en condiciones normales de mercado será altruista. Además, como se afirma por alguna de las entidades financieras, surgen dudas sobre si ambos financiadores interinos son o no personas especialmente relacionadas con MARLINA, siendo que en una de sus iniciales comunicaciones a los acreedores, que se aporta, parecía incluirse esta clase dentro de los acreedores subordinados.

Pero las entidades financieras van más allá para acreditar su alegada manipulación y la creación artificiosa de una clase.

Así, afirman que los acreedores que la solicitante llama estratégicos o con financiación interina "vienen con blindaje", al haberse constituido en favor de ellos garantía real sobre los inmuebles de los socios de la mercantil IMPORT EXPORT MARLINA, SL, de manera que consideran "que la espera prolongada, que justificaba su configuración como una clase diferenciada, no fue un acto gratuito, ni puede descansar como hito conceptual catalogado como una financiación interina."

A tal fin las entidades bancarias aportan documentación registral que acreditaría que sobre determinadas fincas de los socios de IMPORT EXPORT MARLINA, SL., que en el plan de reestructuración se afirma que constituirán aportaciones no dinerarias en una ampliación del capital social, lo cual que sustentaba la eficacia del plan, se ha constituido hipoteca en favor de uno de los llamados a ser acreedores estratégicos o financieros, concretamente en favor de GCS ALIMENTA BALEAR SLU.

Y, efectivamente, de la lectura de las notas simples aportadas por las entidades bancarias relativas a determinadas fincas registrales de los dos únicos socios de IMPORT EXPORT MARLINA, SL ( fincas 41.838, 16.459, 19.594, 40.942, 19.586, 19.650, 11.541, 8424, 19.586, 40.930, 40.979), se desprende la existencia de un documento relativo a las fincas y pendiente de despacho en el que se indica la existencia de un reconocimiento de deuda e hipoteca en favor GCS ALIMENTA BALEAR SLU.

Se reproduce en el escrito de oposición de CAJAMAR una de estas notas simples, similares a las demás, en concreto la relativa a la finca 41.838, en el que consta lo siguiente;

Visto lo anterior, debe tener por acreditado este juzgador que al menos respecto de uno de los acreedores que se pretende incluir de la denominada clase "Acreedores Ordinarios estratégicos (financiación interina)" se ha efectuado el "blindaje" a que se refieren las entidades financieras, constituyendo hipotecas sobre fincas de los socios a través de unos contratos en los que, además, la propia IMPORT EXPORT MARLINA, SL parece ser, igualmente, parte hipotecante.

Y este " blindaje" no resulta de modo alguno transparente, pues nada se dijo del mismo en la solicitud de confirmación de clases, ni en el propio plan de reestructuración.

Afirman sobre esta cuestión las entidades bancarias que esto conlleva;

"una suerte de concesión de "privilegio" de unos acreedores frente a otros del mismo rango, evidenciando con ello, de salir adelante, el perjuicio que sufre, con esta denominación de "estratégicos" el resto de acreedores."

E igualmente afirman;

De este modo, haciendo pasar por acreedores "estratégicos" ordinarios a acreedores cuyo ofrecimiento es diferencial respecto otros acreedores ordinarios, la deudora IMPORT EXPORT MARLINA SL consigue que ese "exclusivo" grupo de 2 acreedores, cuyos créditos deberían ser calificados como una clase de ordinarios sin distinción en comunión con las otras clases de ordinarios, forme clase independiente (sin amparo legal que lo justifique), y que dicha clase vote mayoritariamente a favor del Plan de Reestructuración, otorgando así fraudulentamente a la deudora IMPORT EXPORT MARLINA SL la posibilidad, de ser confirmada esa clase, de solicitar a posteriori la homologación por la vía del art. 639.2º TRLC. Como indicábamos, la deudora no dispondría de esta facultad si los mencionados acreedores se hubieran integrado en una clase de acreedores ordinarios, cómo legalmente hubiera correspondido.

Existe, por tanto, una evidente mala fe por parte de la deudora IMPORT EXPORT MARLINA SL cuando pretende constituir artificiosamente y con ánimo fraudulento, una clase de acreedores que no cumplen los requisitos para ello, al amparo de una justificación (concesión de espera prolongada en el pago de suministro) que carece de fundamento, y al albor de una mal llamada "financiación interina", a sabiendas de ello.

Coincide este juzgador con las anteriores conclusiones.

Efectivamente la concesión de "un periodo de espera prolongado en el pago del suministro" no es el único elemento que distingue a esta clase de acreedores, siendo que la concesión de hipoteca sobre las fincas de los socios, e, incluso, apareciendo como parte hipotecante la sociedad, es un elemento adicional, y "privilegiado", que ha permanecido oculto y que nos hace concluir al menos que la creación de esta clase es artificiosa y no puede ser aprobada.

Por los anteriores motivos, considero que no existen razones objetivas, y basadas en un interés común, para crear una clase separada denominada "Acreedores Ordinarios estratégicos (financiación interina)", y en consecuencia, no procede en el presente auto la confirmación judicial de las clases de acreedores presentada por IMPORT EXPORT MARLINA, SL.

A la situación descrita es de aplicación el artículo 6.4 del Código Civil, que establece que;

"los actos realizados al amparo del texto de una norma jurídica que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir".

Estimada, pues, la oposición a la confirmación judicial de clases formulada por las entidades financieras, resulta innecesario analizar la oposición de JOHNCOMMISISIONS, S.L, que no alteraría la resolución que se adopta en la parte dispositiva.

TERCERO-En cuanto a las costas, y en aplicación del artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben imponerse a IMPORT EXPORT MARLINA, SL. en la medida en que su solicitud se desestima íntegramente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación