Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2, Rec. 89/2022 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de la indicada en el suplico como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el art. 443. 1º y 2º y 5º TRLC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

La concursada y su administradora social se oponen por los hechos que alegan y que se analizarán seguidamente.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieren tenido cualquiera de esas condiciones."

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 TRLC en los siguientes términos "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado."

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 TRLC cuando establece "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. ."

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

"Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:"

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO:Las presunciones iuris et de iure del artículo 443. 1 y 2 TRLC

Entrando a conocer sobre las distintas causas de calificación, la administración concursal considera, en primer lugar, que concurren en el presente caso unos hechos que pudieran encajar bien en la presunción del artículo 443.2 TRLC, es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos, o bien en la presunción del artículo 443.1 TRLC, es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Sobre el deslinde de ambas figuras se pronuncia la SAP de Murcia de 20 de septiembre de 2018 en los siguientes términos;

En segundo lugar, este Tribunal (sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 2015 y 30 de junio de 2016) ha puesto de relieve la dificultad de deslinde del alzamiento de bienes y de la salida fraudulenta de activos previstos en los apartados 4 y 5 del art 164.2 LC como supuestos de concurso culpable. En ellas dijimos que

"el alzamiento, en sintonía con la tradición histórica, pues ya estaba previsto en el art 890 CCo derogado, se trata de una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, sobre todo a través de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio, siendo discutido si el bien jurídico protegido es también la tutela de la par condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas

Por su parte, el art 164.2.5º... precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que "El carácter fraudulento... no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude...

...La referida sentencia del Alto Tribunal enseña que "La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). "

Vista la diferenciación en la doctrina judicial, en el presente caso la administración concursal fundamenta la concurrencia de estas presunciones en que Kamila vació el único activo que contaba la sociedad que era el dinero en las cuentas bancarias, meses antes de interponer el concurso de acreedores, sin que hasta la fecha haya procedido al abono de dicha cantidad a la que fue condenada. En concreto se afirma que la citada efectuó reintegros por importe de 24.458,11€, de la cuenta de la sociedad concursada a su cuenta del personal.

La concursada y su administradora social no niegan estos hechos, que se encuentran plasmados en sentencia firme dictada en incidente i72-1 de este mismo procedimiento concursal. Tras el análisis oportuno concluye esta sentencia indicando;

A la vista de todo lo anterior, procede concluir que desde el 29 de abril de 2021 hasta el 25 de abril de 2022, fecha de la declaración de concurso, la administradora social Kamila efectuó reintegros en efectivo desde las cuentas bancarias de la concursada y transferencia desde estas cuentas a sus cuentas bancarias personales por la suma total, al menos, de 46.547,20 euros. En este mismo periodo la administradora social ha podido justificar que destinó a atenciones y necesidades de la empresa la suma de 22.089,09 euros. Por lo tanto, no resultando justificado el destino a las necesidades de la empresa de la diferencia, 24.458,11 euros, debe considerarse que corresponden a actos de disposición a títulos gratuito, y, por lo tanto, debe estimarse la acción de reintegración en dicha suma.

La indicada sentencia condena a la Kamila a reintegrar a la concursada la mencionada suma de 24.458 euros.

Y sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre las peticiones económicas, debe operar en relación a esta sentencia el efecto de cosa juzgada positiva previsto en el artículo 222.4 LEC.

Y, por tanto, en el presente procedimiento deben tenerse por probados aquellos hechos que, a juicio de este juzgador, encajan en la presunción de alzamiento del artículo 443.1º TRLC a que se refiere la administración concursal, y, por tanto, el concurso debe declararse culpable por esta causa.

Es cierto que la mera estimación de una acción de reintegración no es suficiente para que el concurso se califique como culpable, pero en este caso es evidente que la salida de fondos agravó la situación de insolvencia, que es el elemento necesario para que el concurso se califique como culpable.

Y todo ello sin que sea óbice que la administradora social haya sido igualmente condenada por estos hechos en sentencia de reintegración, pues en la presente sentencia se analiza la calificación del concurso y, por lo tanto, los supuestos de hecho operan con una distinta finalidad, que no impide que sean analizados en trámite de reintegración y en trámite de calificación. Lo contrario daría lugar al sinsentido de que se debiera optar por una u otra acción, o que un concurso se calificase como fortuito cuando concurre una evidente causa de culpabilidad.

Por último, no deben estimarse las alegaciones de la concursada o de la administradora social sobre la falta de alegación de dolo o culpa grave en esta conducta ya que, como hemos dicho más arriba, la constatación de la comisión de alguna de estas conductas del artículo 443.1 TRLC determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso, y es evidente, como antes hemos dicho, que la salida de fondos en la cuantía indicada agravó la insolvencia.

CUARTO:La presunción iuris et de iure del artículo 443.5º TRLC

Entrando en el análisis de las distintas presunciones que se imputan, la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 443.5º TRCL, es decir, "Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara."

Concretamente la administración concursal alude a la existencia de irregularidades contables que hace que no se refleje la imagen fiel como se aprecia, según afirma, en el detalle de lo expuesto en la cuenta NUM001 "Socios y administradores" correspondiente a los ejercicios 2020, 2021 y 2022, en donde se comprueba la existencia de movimientos no justificados.

Se plasman en el informe los cuadros de la contabilidad en relación a la citada cuenta en los indicados ejercicios, y se concluye que los movimientos observados en el DEBE y HABER de la empresa sin la adecuada justificación ascienden a 88.856,05 € y 80.075,47 € respectivamente. Se afirma que estas cantidades no corresponden a un mero error contable en el ejercicio de la actividad, sino que "demuestra que ha perjudicado a nivel patrimonial a la empresa."

La concursada y el administrador social se oponen a la concurrencia de esta causa de calificación indicando que la administración concursal no explica ni acredita en modo alguno cual es la irregularidad contable existente.

A la vista de los cuadros que se aportan, apreciamos que existen numerosos apuntes sobre "reintegro Kamila", "traspaso Kamila", "transf. Kamila", "devolución socio", "ingreso Kamila", etc, pero efectivamente no explica la administración concursal cuales son los concretos apuntes sin justificación.

Si comparamos los citados cuadros con la demanda de reintegración en este mismo procedimiento, que dio lugar al incidente 172/1, observamos que gran parte de las partidas que se detallan son las reclamadas en el aquel incidente, y en consecuencia, las que justificarían la presunción de alzamiento del fundamento anterior.

Es por ello que, cabría deducir, que la administración concursal considera que determinadas operaciones que han dado lugar a la sentencia de reintegración y a la presunción por alzamiento deben dar lugar a la presunción por irregularidades contables.

No obstante lo anterior, no existiendo la adecuada concreción y justificación sobre las partidas irregulares, debe estimarse la causa de oposición de la concursada y de la administradora social, y, por tanto, el concurso no puede declararse culpable por esta causa.

QUINTO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 445 TRLC, y dado que concurre la causa de culpabilidad del artículo 443.1 TRLC, procede declarar el concurso como culpable.

En relación con los afectados por la calificación, se solicita por la administración concursal la declaración como afectada de la administradora de derecho, y no existiendo duda de que Kamila ha sido administradora de derecho de la concursada, debe ser declarada como afectada por la calificación.

A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción a Kamila de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona. Considerando el periodo de tres años, que se solicita, adecuado a la gravedad cualitativa y cuantitativa de la salida destacada de fondos de la sociedad concursada que se tiene por acreditada, debe accederse a lo solicitado.

En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Kamila por aplicación automática del artículo 455 TRLC.

En segundo lugar, se solicita que se condene a Kamila "al pago de 24.458,11€ euros en concepto de déficit patrimonial definitivo al amparo de lo preceptuado en el artículo 456 del TRLC ya que la conducta realizada por Dº Kamila en su calidad de administradora social única de distraer dicho importe de la cuenta de la sociedad concursada ha generado y agravado la insolvencia de la sociedad concursada."

Vemos que la única suma que se reclama como cobertura del déficit es la misma por la que ya ha sido condenada Kamila en sentencia de reintegración dictada en este mismo procedimiento. Y si bien es cierto, como hemos dicho, que cabe la estimación de reintegración y la calificación como culpable por unos mismos hechos, lo que no cabe es que con la estimación de ambas acciones se condena a una misma persona a abonar dos veces una misma cantidad que tiene el mismo origen.

En base a lo anterior, debe dictarse una sentencia absolutoria en relación esta petición económica.

SEXTO:Costas

En cuanto a las costas, deben ser impuestas a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos