Sentencia Civil 91/2025 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2, Rec. 704/2024 de 06 de mayo del 2025

PRIMERO- Planteamiento y posiciones de las partes

El objeto de la presente sentencia es resolver, en trámite de contradicción previa, sobre la procedencia o no de la homologación del plan de reestructuración solicitada por 7TH FLOOR BOOTSTRAPPING SLU, BANCO SANTANDER SA, CAIXABANK SA y BANCA MARCH SA (en adelante los Solicitantes) en relación a las empresas del denominado GRUPO RATOR.

Este trámite se encuentra regulado por los artículos 662 y 663 TRLC, de los cuales resulta que la oposición de las partes afectadas se tramitará por los cauces del incidente concursal con las especialidades siguientes, por lo que ahora interesa:

- La legitimación y los motivos de la oposición se sujetarán a las normas previstas para la impugnación del plan en la sección 3.ª de este capítulo, incluyendo la falta de competencia internacional o territorial.

-Todas las oposiciones, incluidas las fundadas en la falta de competencia judicial, se tramitarán conjuntamente, y se dará traslado de todas ellas al solicitante de la homologación para que, en un plazo común de quince días conteste a la oposición.

-La sentencia que resuelva sobre el incidente se dictará en un plazo de un mes y no será susceptible de recurso.

En el presente caso las sociedades del GRUPO RATOR, ELACON SA, y los socios personas físicas (todos ellos en adelante los Afectados), han formulado sendos escritos de impugnación que se basan en similares motivos, que se analizarán a lo largo de la presente resolución, y que son esencialmente los siguientes:

-que el plan aprobado no cumple con los presupuestos exigidos por la norma por incluir el mismo a ELACON, S.A., que no pertenece al grupo consolidado y está sometida al régimen especial del Título V del Libro II del TRLC.

-que a la fecha de la solicitud el Grupo Rator y Elacon SA no se encuentran en situación de insolvencia actual ni inminente.

-que los socios del Grupo Rator y de Elacon SA "no están fuera del valor de la compañía", de modo que no cabe la reestructuración forzosa para ellos ni la supresión de sus derechos sociales.

-que el plan no garantiza la viabilidad en el medio y largo plazo.

-que se produce un trato no paritario entre los acreedores afectados por el plan de reestructuración.

Los Solicitantes se oponen a la concurrencia de esas causas por los motivos que se detallan en sus escritos, y que se desarrollarán en los siguientes fundamentos.

Conviene recordar que las causas de impugnación a la homologación del plan se encuentran tasadas, siendo que en casos como el presente, de impugnación de plan no aprobado por los socios, dichas causas se contemplan en el artículo 656 TRLC que establece como tales:

1. Cuando los socios de la sociedad deudora no hayan aprobado el plan de reestructuración, podrán impugnar el auto de homologación por cualquiera de los siguientes motivos:

1.º Que el plan no cumpla los requisitos de contenido y de forma que se exigen en el capítulo IV de este título.

2.º Que no haya sido aprobado de conformidad con lo previsto en el capítulo IV de este título.

3.º Que el deudor no se encontrara en estado insolvencia actual o de insolvencia inminente.

4.º Que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo.

5.º Que una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos.

En el presente caso, además de las causas de oposición ya citadas, que encajan en causas legales, los Afectados por la reestructuración desarrollan en sus escritos de oposición alegaciones que van más allá de las anteriores.

Así, en primer lugar, como indican en sus escritos de oposición, se alega que concurre en el presente caso un "fraude diseñado quirúrgicamente para satisfacer el interés privado de un inversor concreto, en detrimento del interés de viabilidad de las empresas que conforman el

GRUPO RATOR."

Se afirma que este procedimiento está dirigido por el inversor GRUPO Teodulfo (a través de su empresa vehicular, 7TH FLOOR), y no por los acreedores de las compañías afectadas, siendo que los acreedores BANCA MARCH, BANCO SANTANDER SA y CAIXABANK SA, mantienen negocios de inversión con el GRUPO Teodulfo, que han motivado su postura en el presente caso, y se tacha el plan de inmoral y expropiatorio, afirmando: 1) que se ha escogido al experto en reestructuración, que no ha cumplido sus funciones. 2) que el GRUPO Teodulfo tiene un marcado carácter inversor y especulativo. 3) que se trata de un uso estratégico del derecho de insolvencia, para fines ajenos al saneamiento de la sociedad.

Indican expresamente:

(...) las entidades encabezadas por Banco Santander, se han ocupado de distraer/engañar a las compañías haciéndoles creer que nos encontrábamos en un "proceso de búsqueda de inversor" mientras se negociaban en secreto con Grupo Teodulfo los términos de su desembarco en el Grupo Rator, y se preparaba este plan de reestructuración y toda la documentación que lo acompaña. Se trataba de evitar levantar sospechas para que las compañías no pudieran tomar medidas en protección de sus derechos e intereses. El resto de ofertas conseguidas se han ignorado, sin justificar si quiera por qué, evidenciando una inexistente intención negociadora, y una enorme falta de respeto al trabajo de las empresas para obtener dichas ofertas."

7TH FLOOR no niega que GRUPO Teodulfo sea uno de los impulsores del Plan de Reestructuración, lo cual afirma que no se ha escondido nunca, pero niega las acusaciones relativas al diseño "quirúrgico" para satisfacer el interés privado de un inversor concreto, o que la actuación de las entidades bancarias derive de otros negocios de inversión existentes. Acusan a los gestores y socios de GRUPO RATOR de haber desatendido todos los intentos de buscar un inversor, y de llegar a una solución pactada.

Por su parte, las entidades bancarias Solicitantes dedican gran parte de su escrito de oposición a la impugnación a detallar el apoyo que se ha prestado a GRUPO RATOR durante años, con las oportunas novaciones y esperas, y relata especialmente al inmovilismo de los socios de GRUPO RATOR, negándose a colaborar en la búsqueda de un inversor.

Vistas las alegaciones de las partes sobre estas cuestiones, procede indicar que la presente sentencia debe resolver sobre las concretas causas de impugnación tasadas del artículo 656 TRLC.

En la medida en que en el concreto análisis de estas causas pueda ser relevante alguna de las cuestiones anteriores, se analizará oportunamente.

Pero la presente sentencia no puede convertirse en una investigación de cuestiones tales como la buena o mala fe de los Solicitantes, de otros negocios que pudieran existir entre las entidades bancarias y GRUPO Teodulfo, de actuaciones tendentes a distraer o engañar a los Afectados o del inmovilismo o no de los socios.

Si se cumple la normativa legalmente prevista para la homologación del plan, la moralidad o no de las actuaciones de las partes, resulta intrascendente para resolver la cuestión planteada.

SEGUNDO- Cuestiones previas

Antes de entrar a conocer sobre las concretas causas de impugnación, procede resolver brevemente algunas otras cuestiones planteadas.

1.-En primer lugar, se afirma por los Afectados que concurre un supuesto de parcialidad del experto en reestructuración, que fue designado por el inversor, teniendo vinculación previa con el mismo, y que ha mantenido la defensa de los intereses del inversor por encima de la viabilidad de la compañía.

De modo concreto, indican los Afectados: 1) que el experto no ha asistido ni a las sociedades ni a los socios en forma o momento alguno, ni ha mediado en sus relaciones con los acreedores, ni en la negociación o elaboración del plan de reestructuración o de cualquiera de sus documentos. 2) que el experto fue nombrado en fecha 10 de octubre de 2024, y no solicitó información alguna hasta el 21 de octubre de 2024. 3) que sin llegar a esperar a recibir completa la información solicitada, el día 4 de noviembre los acreedores instantes firmaron y presentaron en el juzgado el plan de reestructuración que llevaban meses preparando. 4) que no existe rastro del asesoramiento por parte del experto en la elaboración del plan, ni concurrió a la firma de la escritura por la que se protocolizó el 4 de noviembre de 2024, y los únicos documentos por él suscritos son los certificados de los anexos IV y X relativos, respectivamente, a la valoración de garantías y a la suficiencia de mayorías para su aprobación. 5) que el plan no está hecho por los acreedores con el asesoramiento del reestructurador y previa su labor mediadora, sino por "Gómez Acebo & Pombo, Abogados, S.L.P." para su cliente, el GRUPO Teodulfo.

Los Solicitantes niegan la parcialidad del experto, y reconocen que tanto el plan de reestructuración como los anexos han sido redactados por el despacho de abogados que asesora a GRUPO Teodulfo, pero afirman que esto no pone en tela de juicio la objetividad e imparcialidad del reestructurador, fundamentalmente porque el TRLC no le otorga tal función.

La persona designada por KPMG para la función de experto en reestructuración declaró como testigo en el acto de la vista y afirmó: 1) que una vez que fue nombrado pidió una reunión por videoconferencia con los afectados, manteniendo posteriormente varias reuniones por el mismo medio (dos reuniones en las que participó y otras dos en las que participó su equipo). 2) que les pidió a los Afectados una serie de información verbalmente y por requerimiento escrito, siendo alguna remitida y otra no, y que sin información no puede trabajar. 3) que en la última reunión los afectados manifestaron que habían tenido reciente contacto con el GRUPO Teodulfo, y que iban a valorar la oferta, aunque no estaban de acuerdo con ciertas cuestiones. 4) que una vez ya nombrado, GRUPO Teodulfo envió una nueva oferta a los afectados. 5) que no participó en las negociaciones de las entidades bancarias con GRUPO Teodulfo. 6) que las entidades bancarias le comunicaron que tenían un principio de acuerdo con un inversor, que era GRUPO Teodulfo, y que el plan de reestructuración que se planteaba era con esta entidad. 7) que no valoró ofertas de otros inversores porque no tuvo acceso a ellas. 8) que es cierto que el plan de reestructuración se otorgó ante Notario unos veinte días después de su nombramiento, habiendo valorado que las entidades bancarias y los afectados llevaban ya ocho meses negociando, y entendiendo que el plan estaba ya negociado. 9) que en otra época, como empleado de KPMG, asesoró a GRUPO Teodulfo en refinanciaciones y en un préstamo sindicado.

Vistas las alegaciones de las partes sobre esta cuestión y la prueba practicada, conviene recordar que el experto en reestructuración es una figura que tiene su origen en la Directiva 1023/2019, que en su transposición al derecho español da lugar a la regulación contenida en los artículos 672 y ss, y otros preceptos de libro segundo del TRLC.

En cuanto al nombramiento, en el presente caso el experto fue nombrado en la persona que propusieron los Solicitantes conforme prevé el artículo 676 TRLC, siendo que los Afectados pudieron impugnar ese nombramiento, tal y como les permite el artículo 677 TRLC, y no lo hicieron, por lo que concurre un acto propio que condiciona la impugnación posterior.

En cualquier caso, considera este juzgador que en el caso de autos no concurre en el experto ninguna de las incompatibilidades y prohibiciones previstas en el artículo 675 TRLC, siendo que su participación en operaciones previas de los Solicitantes no es una causa legal de incompatibilidad, y resulta habitual, prestando servicios el experto en una importante entidad de asesoramiento económico.

En cuanto a las funciones del experto, el artículo 679 TRLC establece:

El experto asistirá al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan de reestructuración, y elaborará y presentará al juez los informes exigidos por esta ley y aquellos otros que el juez considere necesarios o convenientes.

Pero no son esas las únicas funciones del experto, y así, como se solicita en el presente caso, el artículo 650 TRLC prevé que la persona designada por el juez, que es razonable que sea el experto, tenga las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para la ejecución del plan. Igualmente, el experto nombrado resulta esencial para elaborar una serie de informes, como, por ejemplo, el de mayorías o el de garantías.

No obstante lo anterior, el nombramiento de experto en reestructuración no es imperativo en todo los casos de homologación del plan de reestructuración, por lo que pueden homologarse planes sin su intervención.

Por otro lado, las funciones del experto en reestructuración que establece el artículo 679 TRLC, "asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan de reestructuración", no imponen que el experto deba redactar el plan de reestructuración, siendo perfectamente posible, como se reconoce que ha ocurrido en el presente caso, que el plan de reestructuración lo elabore una parte.

Tampoco es necesario que el experto acuda a la firma de la escritura por la que se protocoliza el plan.

Vista la normativa sobre la materia, así como la propia declaración testifical del experto, y teniendo en cuenta que en el presente caso el experto fue nombrado en fecha 10 de octubre de 2024 y el plan de reestructuración fue presentado en el juzgado para su homologación en fecha 5 de noviembre de 2024, es evidente que la asistencia al deudor y a los acreedores en las negociaciones debió ser escaso.

Afirma el experto que se puso a disposición de los Afectados y solicitó información, que no le fue entregada en su totalidad, y que en la última reunión los Afectados manifestaron que habían tenido reciente contacto con el GRUPO Teodulfo, y que iban a valorar la oferta, aunque no estaban de acuerdo con ciertas cuestiones. Igualmente, afirma que es cierto que el plan de reestructuración se otorgó sin más contactos que los indicados, habiendo valorado que las entidades bancarias y los Afectados llevaban ya ocho meses negociando, y entendiendo que el plan estaba ya negociado.

Por lo tanto, viene a reconocer el experto un intento de atisbo de negociación y asesoramiento, pero no se acredita que ésta realmente existiera.

Esta declaración viene a coincidir con el reconocimiento de los Solicitantes sobre que desde hacía meses habían adquirido compromisos contractuales frente al GRUPO Teodulfo, que les impedían negociar con terceros la venta de la deuda objeto del contrato de opción que habían firmado.

No obstante, resulta acreditado que, después del nombramiento del experto, GRUPO Teodulfo plasmó por escrito, por última vez, los términos de su oferta para trasladarla a los socios. Así lo hizo, mediante carta de 14 de octubre de 2024 (Documento 11 de la Solicitud de Homologación). Y es cierto que esta última oferta todavía permitía a los Socios conservar participaciones representativas del 5% del capital social del GRUPO RATOR.

Vistas las anteriores circunstancias, se puede discutir si ha existido o no asesoramiento del experto al deudor y a los acreedores en las negociaciones.

Pero aun en el caso de que este asesoramiento no haya existido, la cuestión a resolver es qué consecuencias tendría en orden a la homologación o no del plan de reestructuración.

Los Afectados no indican consecuencia alguna, más allá de negar la imparcialidad del experto. Pero conviene recordar que los informes y documentos que haya elaborado el experto en reestructuración podrán ser objeto de controversia por las partes, siendo valorados por este juzgador en los mismos términos que cualquier otro informe pericial.

Y aun a falta de petición expresa de los Solicitantes, este juzgador no considera que, en su caso, la falta de asesoramiento, o cualquier omisión de funciones atribuidas legalmente al experto en reestructuración, salvo la relativa a los informes obligatorios, impida la homologación del plan de reestructuración, por lo que el análisis de lo ocurrido en el presente caso no tendría efecto alguno en la homologación que se pretende.

2.-En segundo lugar, se afirma por los afectados que se debe permitir la valoración de mejoresofertas existentes para la necesaria reestructuración que ha de acometer el GRUPO RATOR, y que debería reconocerse a la empresa y a los socios la posibilidad de presentación de propuestas de planes competitivos, opción que está expresamente prevista en el ordenamiento norteamericano, delegando en el juez, la elección del mejor plan entre los posibles competidores.

Considera este juzgador que, aun no regulado en el TRLC, la posible presentación de planes competidores, es un derecho que asistía a la parte, y así ha sido reconocido por cierta doctrina judicial, pero en el presente caso no se ha presentado ningún plan competidor, y, por tanto, no puede ser objeto de análisis, siendo que en la presente sentencia solo será posible analizar la procedencia del plan de reestructuración presentado por los solicitantes, analizando las causas de impugnación legalmente tasadas, tal y como prevé la normativa legal.

Es decir, no cabe ahora analizar que habría pasado si los Afectados hubiera presentado otro plan. Debe analizarse el plan que sí se ha sometido a la consideración de este juzgado.

Y todo ello sin necesidad de entrar a conocer sobre la falta de verosimilitud que las entidades financieras, en su oposición a la impugnación, atribuyen a las ofertas de terceros que los socios les hicieron llegar.

3.-En tercer lugar, las entidades bancarias solicitantes niegan la legitimación activa deELACÓN SA.

Afirman estas entidades que los socios ostentan legitimación activa para impugnar la homologación del plan de reestructuración en virtud del artículo 656.1 del TRLC. Sin embargo, los deudores, en este caso, ELACÓN, no tienen legitimación para oponerse a la homologación del Plan de Reestructuración al amparo de lo dispuesto en los artículos 662, 663.2ª y 656 del TRLC. Consideran que ELACÓN no es una "parte afectada" por el Plan de Reestructuración, de modo que la ley es clara al privarle de legitimación para formular oposición contra el mismo.

Este juzgador se muestra conforme con la tesis sostenida por las entidades bancarias, y que ha sido defendida por la doctrina y la práctica judicial ( véase en el denominado caso CELSA sobre esta cuestión la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona, núm. 26/2023, de 4 de septiembre). Pero en el presente caso esta causa de oposición no produce efecto alguno, pues ELACON ha formulado su impugnación en un escrito conjunto con los socios personas físicas, por lo que las causas de impugnación de ELACON son las mismas que las de sus socios, y, por tanto, pueden analizarse en la presente resolución.

Todo ello sin perjuicio de lo que pudiera proceder en materia de costas en caso de estimación de la impugnación de los Afectados.

Igualmente, se plantea la falta de legitimación activa del grupo RATOR por los mismos motivos. Y aquí se suscitan dudas a este juzgador, pues no cabe duda de que las sociedades del grupo RATOR, son socias del resto de sociedades afectadas.

En cualquier caso, como ocurría con ELACON, los socios personas físicas del grupo RATOR formularon oposición en escrito conjunto con las sociedades del grupo, por lo que las causas de oposición formuladas pueden analizarse en la presente sentencia.

Para finalizar con estas cuestiones relativas a la legitimación, conviene aclarar, aunque no se ha discutido, la legitimación de 7TH FLOOR, siendo que la posición acreedora que otorga a 7TH FLOOR su condición de Solicitante dimana de la adquisición, en fecha 7 de octubre de 2024, de la posición que hasta entonces ostentaba DEUTSCHE BANK, S.A. en el contrato de Préstamo Sindicado.

Como resultado de dicha adquisición, 7TH FLOOR ostenta actualmente el 1,975 % de la deuda financiera del GRUPO RATOR, siendo por ello una de las Solicitantes que interesan la homologación del plan de reestructuración.

A dicha adquisición, si se homologa el plan de reestructuración, le seguirán otras, incluidas las de las restantes Solicitantes, que permitirán que 7TH FLOOR acabe ostentando el control del GRUPO RATOR a través de la capitalización de la deuda adquirida que igualmente se pretende. Dicha capitalización es una de las principales medidas contempladas en el plan de reestructuración.

TERCERO- Las relaciones accionariales entre los afectados y el plan de reestructuración que se pretende homologar

Igualmente, con carácter previo al análisis de las causas de impugnación a la homologación del plan, considero conveniente hacer referencia a cuestiones esenciales para la resolución de la controversia que no resultan controvertidas.

1.En primer lugar, no resulta controvertida, y, por tanto, se declara probada, la siguiente estructura de las sociedades afectadas:

2. En segundo lugar, el plan de reestructuración que se pretende homologar es el elevado a público por el Notario de Madrid D. José Blanco Losada, bajo su número de protocolo 4.920, y que obra en autos.

No pudiendo incorporare a la presente resolución el plan de reestructuración al completo, sí considero interesante incluir en este fundamento las líneas esenciales del mismo, a fin de una mayor comprensión de la resolución.

Extraído del resumen que se efectúa en la solicitud de homologación, se puede afirmar que, en esencia, el plan de reestructuración que se pretende comprende las siguientes líneas esenciales:

(...) el Plan de Reestructuración contempla determinadas actuaciones y operaciones vinculadas entre sí, las cuales habrán de ser implementadas con la asistencia del Experto en la Reestructuración ante la presumible falta de colaboración de los Deudores y sus Socios. Entre otras, se prevén las siguientes actuaciones: (i) la cesión por los Acreedores Participantes a 7th Floor de los Créditos Afectados y, con ello, de los derechos de Capitalización reconocidos en virtud de la homologación del Plan de Reestructuración; (ii) la Fusión por absorción de los Deudores por Rator Capital; (iii) la aplicación de una quita sobre aquella parte de los Créditos Afectados que no será objeto de Capitalización y se encuentra fuera del valor de la Compañía, (iv) la Capitalización de la Deuda Capitalizable, que permitirá a 7th Floor tomar control de la empresa para implementar su plan industrial; (iv)la consiguiente cancelación de las Garantías Existentes otorgadas sobre la Deuda Capitalizable una vez capitalizada ésta, lo que supondrá la liberación de los activos del grupo para beneficio de la generalidad de acreedores;, y (v) la designación por parte del Experto en la Reestructuración del órgano de administración de Rator Capital, mediante la suscripción de los Documentos de Ejecución, sujeto a la condición suspensiva de la efectiva inscripción de la Capitalización en el Registro Mercantil.

3.-En tercer lugar, resulta acreditado y no controvertido:

-que el 100% de los acreedores financieros del GRUPO RATOR se ha adherido al plan de reestructuración.

-que conforme al plan de reestructuración presentado los socios de RATOR y ELACON quedarían sin participación alguna en las sociedades afectadas.

-que la deuda financiera del GRUPO RATOR asciende a 48 millones de euros.

-que conforme al plan de reestructuración las entidades bancarias cederán parte su posición financiera a 7TH FLOOR por una cantidad fija de 12 millones de euros y otra variable de hasta 5 millones de euros.

-que tras la reestructuración se pretende la siguiente estructura;

CUARTO- Las operaciones previas existentes entre los Solicitantes y los Afectados

También con carácter previo, resulta interesante detallar de manera objetiva, y ajena a las acusaciones de buena o mala fe formuladas por las partes, cuales han sido las operaciones previas entre las mismas.

1.-Los Contratos Financieros que los Solicitantes tienen suscritos con los Acreedores Participantes Originales son los siguientes:

i. Un contrato de préstamo sindicado en el que Banco Santander ostenta la condición de banco agente, suscrito inicialmente el 30 de abril de 2015, que fue novado y modificado en sucesivas ocasiones, siendo la última la efectuada el 22 de mayo de 2020, a través de un acuerdo marco de reestructuración global de su deuda (en adelante, la "Reestructuración 2020"). En virtud de la Reestructuración 2020, los acreedores del Préstamo Sindicado concedieron un nuevo tramo de financiación a favor de Rator Capital, que podría ser convertible en participaciones sociales de Rator Capital en los términos previstos en el contrato de Préstamo Sindicado.

ii. Un contrato de factoring sindicado suscrito inicialmente el 30 de abril de 2015, mediante póliza intervenida por el notario de Murcia, D. Ernesto Ruiz Rodríguez, con el número 566 de su libro de operaciones, tal y como fue novado y modificado en sucesivas ocasiones, siendo la última la efectuada el 22 de mayo de 2020, en el marco de la Reestructuración 2020 (en adelante "Factoring Sindicado").

iii. Un contrato de crédito sindicado suscrito inicialmente el 27 de mayo de 2016, mediante póliza intervenida por el notario de Murcia, D. Ernesto Ruiz Rodríguez, con el número 775 de su libro de operaciones, tal y como fue novado y modificado en sucesivas ocasiones, siendo la última la efectuada el 22 de mayo de 2020, en el marco de la Reestructuración 2020 (en adelante, "Crédito Sindicado").

iv. Determinados préstamos parcialmente garantizados con aval de Instituto de Crédito Oficial ("ICO") en el marco del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, los "Préstamos ICO").

v. Determinados contratos de financiación de circulante bilaterales suscritos con Banco Santander, S.A., Caixabank, S.A., Banco de Sabadell, S.A., Caja Rural Central, C. Coop. de Crédito, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (en adelante, las "Líneas de Crédito Bilaterales").

vi. Determinadas líneas de avales suscritas entre Sanpros, RIC y Azor y Banco Santander, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Caja Rural Central y C. Coop de Crédito, identificados en el Expositivo V del Plan de Reestructuración (en adelante, conjuntamente, los "Avales").

Los contratos i, iv y los préstamos intragrupo incluyen los créditos afectados por el plan de reestructuración.

2.-Para garantizar las obligaciones derivadas de los contratos financieros se otorgaron determinadas garantías reales. La práctica totalidad de los activos productivos del GRUPO RATOR están gravados con hipotecas o prenda mobiliaria en garantía del préstamo sindicado.

3.-Sobre los contratos entre las partes se ha realizado distintas reestructuraciones y novaciones en los últimos años en los siguientes términos:

a) Novaciones llevadas a cabo en el año 2016: el contrato de Préstamo Sindicado fue objeto de novación hasta en cuatro ocasiones a lo largo del año 2016. Junto a la última de ellas, se constituyó igualmente como garantía de su cumplimiento una hipoteca inmobiliaria que se volvió a novar posteriormente. Igualmente fueron novados los contratos de Factoring Bilateral, Crédito Sindicado y Factoring Sindicado.

b) Novaciones de 25 de noviembre de 2019: en esta ocasión, además del Préstamo Sindicado, fueron objeto de nueva modificación los contratos de Préstamos Bilaterales, Factoring Sindicado y Líneas de Descuento.

c) Reestructuración financiera 2020: en junio de 2020 fue necesario acometer una gran restructuración financiera en el Grupo Rator, que fue apoyada por el 97,51% de los Acreedores Participantes Originarios para, mediante la novación de los contratos y la realización de operaciones de ampliación de capital, tratar de sanear su situación financiera. Este acuerdo de reestructuración fue homologado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Murcia el día 29 de junio de 2020.

d) Novación de 24 de mayo de 2023: de forma más reciente, y por última vez, se produjo una modificación del Préstamo Sindicado ante la imposibilidad de asumir el pago de los vencimientos correspondientes a 24 de mayo, 24 de agosto y 24 de noviembre de 2023. Con esta novación se pretendía reducir las cuotas relativas a dichos meses con el consiguiente aumento de la cuota correspondiente a 24 de febrero de 2024.

e) Ante la proximidad de los vencimientos del calendario de pagos del Endeudamiento Financiero, el 23 de febrero de 2024 los Acreedores Participantes Originales concedieron a los Deudores un standstill. Este acuerdo de standstill suponía la suspensión de la obligación de los Deudores de pagar el principal e intereses del Endeudamiento Financiero, con excepción del endeudamiento derivado de las Líneas de Circulante, hasta el 23 de abril del 2024. El standstill fue objeto de prórroga hasta en dos ocasiones, la primera el 24 de abril de 2024 y, la segunda, el 21 de junio de 2024. Con la primera novación se extendió el plazo de suspensión de las obligaciones de pago hasta el 23 de junio de 2024 y, con la segunda, hasta el 23 de septiembre de 2024.

f) La fecha límite de la segunda prórroga del standstill se superó sin renovación, por lo que el 23 de septiembre las deudoras contaban con una deuda impagada de 4.877.736,81 euros, que no ha sido abonada a la fecha de la presente resolución.

QUINTO- Motivos de impugnación (I). La inclusión de ELACON SA en el plan de reestructuración

Entrando a conocer sobre los motivos de impugnación a la homologación del plan, en primer lugar, consideran los Afectados que concurre infracción de la normativa contenida en el Titulo V del libro II ( artículos 682 a 684 TRCL), que establece un régimen especial para PYMES. Así, se afirma que se ha incluido en el plan a la mercantil ELACÓN, que está sometida al Régimen Especial del Título V del Libro II TRLC, de acuerdo a su volumen y a sus cuentas separadas.

Sobre esta cuestión procede recordar que los artículos 682 a 684 TRLC establecen un régimen especial para la reestructuración de las empresas que reúnan estas circunstancias:

1ª) que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio anterior no sea superior a cuarenta y nueve personas.

2.ª) Que el volumen de negocios anual o balance general anual no supere los diez millones de euros.

En este régimen especial se prevé que la homologación del plan de reestructuración solo podrá solicitarse si el deudor y, en su caso, los socios de la sociedad deudora lo hubieran aprobado ( artículo 684.2 TRLC) .

Si bien, se excluye del régimen especial, y "no se serán aplicables las especialidades previstas en este título cuando la sociedad pertenezca a un grupo obligado a consolidar."

La mención del artículo 684.2 TRLC debe ponerse en relación con el artículo 640 TRLC, que admite con carácter general los planes no consensuales cuando afirma:

2. Si el deudor fuera una persona jurídica, la homologación del plan de reestructuración requerirá que haya sido aprobado por los socios legalmente responsables de las deudas sociales. En caso de que estos socios no existieran, y el plan contuviera medidas que requieran acuerdo de la junta de socios, el plan de reestructuración se podrá homologar aunque no haya sido aprobado por los socios si la sociedad se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente.

Por su parte, las denominadas microempresas están reguladas en el libro III TRLC, y respecto de las mismas no es aplicable el libro II, ni, por tanto, el régimen relativo a los planes de reestructuración.

Son microempresas las que reúnan los requisitos previstos en el artículo 685 TRLC, a saber:

1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo.

2.ª Tener un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.

Si bien, como ocurre con las PYMES, en determinados casos se excluye el régimen especial de microempresas, y, por tanto, sí será aplicable el régimen de reestructuración, como indica el artículo 685.2 TRLC:

Si la entidad formase parte de un grupo, los criterios fijados en el apartado anterior se computarán en base consolidada.

Vista la regulación del régimen especial y del régimen de microempresas, en el presente caso no resulta controvertido;

1)que el plan de reestructuración no ha sido aprobado por los socios de las entidades afectadas (plan no consensual).

2) que ELACON SA ha sido incluida en el perímetro del plan de reestructuración, y que en el último ejercicio cerrado, el año 2023, tenía una plantilla de dos trabajadores, y su volumen de negocios era 0 euros (documento nº 2 de la oposición de ELACON SA).

3) que ELACON SA no participa en la consolidación de cuentas del grupo RATOR.

Obran en autos (como documento nº 3 de la oposición de ELACON), y no se discute su corrección formal contable por ninguna de las partes, las cuentas consolidadas del denominado grupo RATOR (RATOR CAPITAL SL y sociedades dependientes), que han estado auditadas por la entidad Deloitte Auditores, S.L.

En la memoria de dichas cuentas se hace constar;

Rator Capital, S.L. y sociedades dependientes (en adelante, el Grupo o Grupo Rator) configuran un grupo consolidado de empresas.

La Sociedad dominante del Grupo es Rator Capital, S.L.

Al 31 de diciembre de 2023, el Grupo está formado por dos subgrupos de cuyas sociedades matrices, Azor Ambiental, S.A.U. y Eurogestión de Autoresiduos, S.L.U., dependen societariamente diversas filiales que conforman el perímetro del Grupo Rator, y que son Sociedad Andaluza de producciones sostenibles SLU, Recuperación integral de Cataluña SLU y Transportes regulares agrupados y servicios auxiliares. Sobre todas estas sociedades se ha realizado la efectiva consolidación de cuentas.

(...)

El Grupo forma parte a su vez de un grupo por unidad de decisión que está formado adicionalmente por las sociedades Cartuja Relead, S.A. y Elacón, S.A., estando la actividad de todas las sociedades antes mencionadas vinculadas a la actividad que realiza el Grupo.

4) Que ELACON SA es propietaria de las naves e instalaciones donde la empresa que concentra la actividad del grupo, AZOR AMBIENTAL, desarrolla la misma.

Los Solicitantes no niegan los anteriores datos, pero se oponen a que se aplique a ELACON SA el régimen especial por las siguientes razones:

-que las cifras que presenta Elacón le llevarían al régimen de microempresas, no al régimen especial

-que Elacón forma parte del Grupo Rator a efectos concursales, con lo que concurre la excepción del art. 685.2 TRLC. Así, la Disposición Adicional Primera del TRLC establece que, a efectos concursales, estaremos ante un grupo de sociedades cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 42 del Código de Comercio, es decir, cuando se ostente -o se pueda ostentar-, directa o indirectamente, el control de todas ellas por parte de una persona física o jurídica. En el presente caso los hermanos Ramón Romualdo se reparten el capital social tanto de Rator Capital, S.L., como de Elacón, controlando indirectamente a través de Rator Capital, S.L. el resto de las sociedades operativas del Grupo.

-que lejos de ser una sociedad independiente y ajena a la actividad industrial del Grupo Rator, Elacón constituye un elemento clave del mismo al ser la propietaria de las naves e instalaciones donde la empresa que concentra la actividad del grupo, Azor Ambiental, S.A.U., desarrolla la misma.

-que acreditada su pertenencia al grupo, se cumple asimismo el requisito del art. 682.2 TRLC, ya que éste no exige que la entidad en cuestión consolide con el resto de su grupo, sino únicamente que forme parte de un grupo obligado a consolidar, que es distinto, y no se pone en duda que el grupo RATOR está obligado y efectivamente consolida sus cuentas.

- que la aplicación de la excepción del artículo 682.2 TRLC no exige que el deudor -en este caso, Elacón- consolide con el resto de sociedades del grupo, sino simplemente que pertenezca a un grupo que a su vez esté obligado a consolidar, que es distinto.

-que la interpretación que proponen los afectados iría contra el espíritu de la Directiva de Reestructuraciones (propiciar la aprobación de planes de reestructuración en sociedades viables, evitando conductas obstruccionistas que puedan llevar a cabo los socios), siendo que el TJUE ha manifestado de forma reiterada que las particularidades aplicables al régimen de las Pymes no pueden aplicarse a aquellas que pertenecen a grandes grupos empresariales.

-que Elacón está fuera del perímetro de consolidación porque su control efectivo corresponde a las personas naturales, los hermanos Ramón Romualdo, que a su vez controlan el resto de las sociedades del Grupo. La creación de una sociedad "cautiva", como es el caso de ELACÓN, con patrimonio, pero sin actividad comercial fuera del Grupo Rator, no puede ni debe tener repercusiones en el tráfico mercantil. ELACÓN reconoce en sus cuentas anuales (pág. 11), su evolución "está fuertemente vinculada a la evolución de las sociedades del grupo al que pertenece por unidad de decisión", esto es, el Grupo Rator.

Vistos los hechos probados, y las alegaciones de las partes, procede entrar a resolver sobre esta cuestión alegada por los Afectados, cuya estimación impediría entrar a conocer del resto de las cuestiones planteadas.

Y lo primero que debemos plantearnos es por qué existe un régimen especial para que determinadas pymes, y microempresas, no resulten afectadas por la reestructuración no consensual, es decir, sin el consentimiento de los socios.

La actual regulación de la reestructuración en el TRLC tiene su causa en la transposición de la normativa europea que se efectúa por Ley 16/2022, de 5 de septiembre, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Acudiendo a la Directiva (UE) 2019/1023, vemos que en el considerando 58 se indica:

(...) Los tenedores de participaciones de pymes que no sean meros inversores, sino que sean los propietarios de la empresa y contribuyan a la empresa de otras maneras, por ejemplo, mediante competencias de gestión, podrían no tener incentivos para reestructurar en tales condiciones. Por esta razón, la reestructuración forzosa de la deuda aplicable a todas las categorías debe seguir siendo optativa para los deudores que sean pymes.

El considerando 17 indica:

Las pymes a menudo carecen de los recursos necesarios, especialmente cuando se enfrentan a dificultades financieras, para afrontar unos costes de reestructuración elevados y acogerse a los procedimientos de reestructuración más eficientes disponibles solo en algunos Estados miembros. Con el fin de ayudar a estos deudores a reestructurarse a bajo coste, deben elaborarse, a escala nacional, unas listas exhaustivas de control de los planes de reestructuración que estén adaptadas a las necesidades de las pymes y que puedan consultarse en línea. Además, se deben ofrecer herramientas de alerta temprana para advertir a los deudores de la necesidad urgente de actuar, teniendo en cuenta los recursos limitados de los que disponen las pymes para la contratación de expertos.

Y el considerando 45 establece:

Los Estados miembros deben poder disponer que los deudores que sean pymes puedan, habida cuenta de la estructura relativamente sencilla de su capital, quedar exentos de la obligación de tratar a las partes afectadas en categorías separadas.

Entrando en el articulado, el artículo 12 de la indicada Directiva, apartado segundo, establece que:

Cuando los Estados miembros excluyan a los tenedores de participaciones de la aplicación de los artículos 9 a 11, garantizarán por otros medios que no se permita a estos tenedores de participaciones impedir u obstaculizar injustificadamente la adopción, la confirmación o la ejecución de un plan de reestructuración.

No obstante, en el apartado tercero de ese mismo artículo también establece:

Los Estados miembros podrán adaptar el alcance del concepto de «impedir u obstaculizar injustificadamente» en el marco del presente artículo, a fin de tener en cuenta, entre otros factores: si el deudor es una pyme o una gran empresa; si las medidas de reestructuración propuestas afectan a los derechos de los tenedores de participaciones; el tipo de tenedores de participaciones; si el deudor es una persona física o una persona jurídica; o si los socios de una sociedad tienen responsabilidad limitada o ilimitada.

Finalmente, el artículo 11.1 d), segundo párrafo, de la Directiva se indica:

Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero, los Estados miembros podrán limitar el requisito de obtener el consentimiento del deudor a los casos en los que el deudor sea una pyme.

De todo lo anterior se desprende que la Directiva pretende que no se permita a los tenedores de participaciones impedir u obstaculizar injustificadamente la aplicación de un plan de reestructuración.

Pero, igualmente, se permite a los Estados excluir a las pymes de la reestructuración no consensual, pues se considera; (i) que los socios de este tipo de compañías que no sean inversores profesionalizados, sino que contribuyen a la empresa de otras maneras (por ejemplo, mediante competencias de gestión), pueden no tener interés en la reestructuración. (ii) que las pymes a menudo carecen de los recursos necesarios, especialmente cuando se enfrentan a dificultades financieras, para afrontar unos costes de reestructuración elevados. (iii) que las pymes tienen habitualmente una estructura relativamente sencilla de su capital.

(iv) que las pymes disponen de recursos limitados para la contratación de expertos.

Poco más nos ofrece la Directiva para solucionar el problema planteado, porque lo cierto es que el legislador español a través de la Ley 16/2022 ha transpuesto la Directiva en los concretos términos que ha considerado conveniente, dentro de las facultades que le atribuye la norma, y es a dicha norma de transposición a la que debemos de atenernos para resolver la cuestión planteada.

Y el legislador español ha definido las PYMES y las microempresas, siguiendo la regulación comunitaria sobre pequeñas y medianas empresas, en cuanto a su volumen y número de trabajadores, pero optando por unos concretos requisitos para excluir su derecho a no ser reestructurados sin la aprobación de sus socios.

Así, como decíamos más arriba, en el artículo 682 TRLC para las PYMES se indica expresamente:

No serán aplicables las especialidades previstas en este título cuando la sociedad pertenezca a un grupo obligado a consolidar.

Y el artículo 685 TRLC remite a las microempresas a la regulación especial del libro III, que excluye el régimen de reestructuración ordinaria, y, por tanto, la no consensual, con la siguiente salvedad:

2. Si la entidad formase parte de un grupo, los criterios fijados en el apartado anterior se computarán en base consolidada.

Por lo tanto, para el legislador español existen dos elementos, la existencia de un grupo y la consolidación, que resultan esenciales para excluir o no a PYMES y microempresas del régimen general, que, como decíamos, permite en ciertos casos la reestructuración no consensual.

Resulta razonable esta solución, pues se trata de evitar que con la mera creación o existencia de una pyme o microempresa se proteja a unos socios que pertenezcan a un entramado empresarial mayor, lo que precisamente no quiere la Directiva.

El problema es que al utilizar un criterio digamos "contable" (grupo obligado a consolidar) en el artículo 682 TRLC, surgen las dudas, que acertadamente suscitan las partes del presente incidente.

Menores problemas se plantean respecto de las microempresas, porque en el artículo 685 TRLC se habla de computo en base consolidada, y no de obligación de consolidar, por lo que cabría concluir que en microempresas no es necesario que la pequeña empresa esté obligada contablemente a consolidar y efectivamente haya consolidado, sino que la computación de la base consolidada se podría realizar a los meros efectos del análisis de este requisito, sin necesidad de que se cumpla o no la normativa contable.

Y es que la obligación de consolidar se establece en el artículo 42 Código de Comercio que indica:

1.Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Y en el caso presente resulta claro que, dado que ELACON no pertenece a otra sociedad sino a los socios personas físicas, que los son también del grupo vertical, como se desprende del cuadro expuesto más arriba, ELACON SA no está obligada formalmente a formar parte de la consolidación del grupo RATOR.

Y así, como se indicaba más arriba, en las cuentas anuales consolidadas del grupo RATOR no se incluye a ELACON.

Analizada la normativa y las circunstancias del caso concreto, este juzgador debe concluir, por las razones que seguidamente se dirán, que no existe obstáculo para que ELACON SA sea incluida en el perímetro empresarial afectado por el plan de reestructuración.

Así, si consideramos que ELACON SA es una microempresa, conclusión a la que llega este juzgador en base a los datos declarados probados, resulta evidente que, computando los criterios del artículo 685 en base consolidada, es decir, sumando todos los datos del grupo con los datos de ELACON, a ELACON no le es aplicable el régimen de microempresa, sino el régimen general.

Si consideramos que ELACON es una pyme de las previstas en el artículo 682 TRLC, entiende este juzgador acertada la interpretación que realizan los solicitantes del artículo 682.2 TRLC para excluir a ELACON del régimen especial.

Recordemos que el artículo 682.2 TRLC indica;

No serán aplicables las especialidades previstas en este título cuando la sociedad pertenezca a un grupo obligado a consolidar.

Pues bien, frente a la interpretación que realizan los Afectados, según la cual aunque ELACON pertenezca al GRUPO RATOR, si no participa en la consolidación formal contable, estaría incluida en el régimen especial, parece más razonable y ajustada a todo lo dicho hasta ahora, la interpretación que hacen los Solicitantes, indicando que el precepto no exigiría para excluir a ELACON del régimen especial que ELACON consolide con el resto de su grupo, sino únicamente que forme parte de un grupo obligado a consolidar, y no se pone en duda que el grupo RATOR está obligado, y, efectivamente, consolida sus cuentas con las otras sociedades del mismo.

En este sentido acepta este juzgador la siguiente afirmación que realizan los Solicitantes;

Porque si el legislador hubiera querido reservar la excepción del art. 682.2 TRLC a aquellas Pymes que estuvieran sujetas a consolidación con su grupo, habría redactado el precepto de forma diferente a como lo ha hecho (se habría referido a las "sociedades obligadas a consolidar cuentas con el grupo al que pertenezcan" en lugar de a las sociedades que "pertenezcan a un grupo obligado a consolidar").

No considera este juzgador que ni la Directiva, ni el legislador español, hayan pretendido que una pyme con tal grado de vinculación con un grupo como la que concurre en el presente caso, quede protegida por las normas que pretenden proteger a las auténticas pymes o microempresas.

Y ello en los términos manifestados por el TJUE, que en reiteradas resoluciones, con base a la normativa comunitaria sobre pymes, ha indicado que el régimen de las pymes no puede aplicarse a aquellas que pertenecen a grandes grupos empresariales.

Así, por ejemplo, se pronuncia la Sentencia del TJUE, Sala Quinta, de 29 Abril 2004 (TJCE\2004\132), cuando afirma:

"En este sentido, de los considerandos decimoctavo, decimonoveno y vigésimo segundo de la Recomendación PYME, así como del punto 3.2 de las Directrices PYME se desprende que el objetivo del criterio de independencia es garantizar que las medidas destinadas a las PYME redunden efectivamente en beneficio de aquellas empresas cuya dimensión constituya una desventaja y no de aquellas que pertenezcan a un gran grupo y que tengan por ello acceso a medios y asistencia de los que no disponen sus competidores de dimensiones similares. También se desprende de dichos preceptos que, con el fin de contemplar únicamente las empresas que constituyan efectivamente PYME independientes, han de excluirse las estructuras jurídicas de PYME que formen un grupo económico cuya potencia supere a la de una empresa de ese tipo y que es necesario velar por que la definición de PYME no se eluda por motivos puramente formales".

Además, en el presente caso los Afectados no han negado que ELACON pertenezca al grupo RATOR, como se indica en las cuentas anuales consolidadas cuando se afirma:

El Grupo forma parte a su vez de un grupo por unidad de decisión que está formado adicionalmente por las sociedades Cartuja Relead, S.A. y Elacón, S.A., estando la actividad de todas las sociedades antes mencionadas vinculadas a la actividad que realiza el Grupo.

Y como se indica reiteradamente en las últimas cuentas anuales de ELACON ( obrantes en autos como documento nº 7 de los aportados en la contestación de las entidades bancarias), o como afirma la propia ELACON en su solicitud de concurso (pág. 2 del documento nº 3 de los aportados en la contestación de las entidades bancarias):

ELACÓN forma parte de un grupo empresarial dedicado, fundamentalmente, al reciclaje, valorización y gestión de residuos industriales y de la automoción, la extracción, fundición y transformación del plomo, principalmente procedente de baterías de automoción usadas, en distintos productos, fundamentalmente lingotes de plomo, para su posterior venta. Se trata de la sociedad patrimonial de los socios, que además afianza las operaciones del grupo y aporta garantías a las mismas.

Todo lo anterior teniendo en cuenta la normativa concursal sobre el grupo de sociedades, y a la vista del cuadro de titulares de participaciones de las Afectadas que se incluye en el fundamento tercero.

En ese sentido, la Disposición Adicional Primera del TRLC establece que:

A los efectos del texto refundido de la Ley Concursal se entenderá por grupo de sociedades el definido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, aunque el control sobre las sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea sociedad mercantil.

Cabe recordar que esta disposición adicional tiene su origen en la jurisprudencia sobre la materia, manifestada entre otras por STS de 15 de marzo de 2017 ( 190/2017) cuando afirmaba;

(...) para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión. De forma que, si existe control en el sentido definido en el art. 42.1 Ccom, para que exista un grupo societario (en aquel caso a efectos de la Ley Concursal) es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables.

Además, como afirman los Solicitantes en el acto de la vista, el TS ha indicado, en sentencia de 22 de noviembre de 2022 ( rec 2620/2019), que la anterior doctrina es aplicable no solo cuando en la cúspide del grupo se encuentra una única persona física, sino cuando se encuentra un núcleo familiar con una actuación concertada, tal y como ocurre en el caso de autos.

Finalmente, y para agotar la respuesta a la supuesta expropiación a los socios de ELACON que se alega por los Afectados en sus escritos de impugnación, cabe indicar que ELACON no es una sociedad independiente de la actividad del GRUPO RATOR, que por meras razones accionariales, y por mor de las previsiones normativas sobre grupos, pueda quedar afectada injustamente por la reestructuración.

ELACON no es una sociedad que "pasase por allí."

Por el contrario, ELACON "se ha incluido" en el perímetro de la operación de reestructuración por ser garante de las operaciones de financiación del grupo RATOR, siendo que con sus bienes ha venido garantizando frente a los acreedores bancarios las deudas del grupo RATOR, que ahora son objeto de la reestructuración.

De aquellas operaciones de financiación, y de sus novaciones, no se desprende que ELACON fuera una entidad con una estructura relativamente sencilla, y que careciese de recurso para acceder a la reestructuración, como identifica la Directiva a las PYMES. Por el contrario, como parte del GRUPO RATOR accedió ya voluntariamente a operaciones de refinanciación como las que ahora se plantean.

Afirma la defensa de los afectados que ELACON, sociedad patrimonial de los socios personas físicas, fue incluida en las operaciones y refinanciaciones realizadas hace años por imposición de las entidades bancarias, siendo que perfectamente se podía haber salvado a ELACON, dejando caer a las sociedades que recibieron los préstamos sindicados.

Y no duda este juzgador de que las entidades bancarias pusieran esa condición, pero aceptada en su día por ELACON, no puede ahora, de conformidad con la normativa vigente, evitar el perímetro de la afectación del plan.

En base a todo lo anterior, debe desestimarse este motivo de impugnación.

SEXTO- Motivos de impugnación (II). Sobre la insolvencia del grupo RATOR.

De conformidad con el artículo 656.1.3º TRLC se plantea como causa de impugnación a la homologación del plan "que el deudor no se encontrara en estado de insolvencia actual o de insolvencia inminente."

Esta causa de oposición es alegada por las Afectadas afirmando:

1) que a la fecha de suscripción del plan de reestructuración no existían posiciones impagadas, ni de deuda bancaria, ni de ningún tipo.

2) que en cuanto a lo que se denomina como deuda apalancada existía un pacto de espera pendiente de formalizar, pero ya convenido entre las partes, y cuya firma no se produjo para conseguir esa insolvencia provocada.

3) que incluso sin el paraguas protector del pacto de espera, las compañías no habían sido requeridas de pago, ni se les había comunicado saldo deudor alguno, como tenían obligación de hacer las entidades bancarias en virtud del pacto de refinanciación que tenían suscrito y cuya vigencia era indiscutible, puesto que por ninguna de las partes se había instado su resolución.

4) que en la medida en que Elacón es fiadora únicamente (que no deudora) y no se le ha requerido de pago, todavía sería solvente.

5) que se han vulnerado los pactos de refinanciación y acuerdo de socios de mayo de 2020, en el que el derecho de capitalización de que gozan los acreedores, ejercitable en cualquier momento a partir del 22 de mayo de 2020, (cláusula 7.3 del contrato de préstamo sindicado) sin más requisito que el acuerdo de la mayoría de las entidades prestamistas, implicaba la reserva a los socios de RATOR Capital S.L. y de ELACON, S.L. de un 30% de su capital

Los Solicitantes se oponen a este motivo de impugnación alegando, en esencia:

-que la insolvencia en la que incurren los deudores viene provocada fundamentalmente por la imposibilidad de atender las cuotas del endeudamiento financiero sujeto al standstill firmado y una vez se llegó a la fecha de vencimiento de éste, sin que, por supuesto, sea impedimento alguno para ello el hecho de que no se les había requerido de pago, ni se hubiera declarado vencido todo el acuerdo marco de refinanciación.

-que basta con atender al balance de situación a fecha de octubre de 2024 que la propia ELACÓN aportó a este Juzgado el pasado 10 de diciembre de 2024, en el que se observa que los únicos activos titularidad de la sociedad que revisten de cierta liquidez consisten en "deudores comerciales y otras cuentas a cobrar" por importe de 70.534,69 € (de los cuales un 96,70% corresponde a otras sociedades del Grupo Rator, que tampoco se encuentran en condiciones de abonarlos) y tesorería por importe de 21.541,83 €. El resto son bienes gravados con cargas que reducen su valor a cero.

-que los propios afectados se han encargado de acreditar su insolvencia en sus respectivas solicitudes de concurso. Así, en la solicitud de concurso de ELACON se indica;

"(...) mi representada se encuentra en estado de insolvencia actual según dispone el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, por cuanto a día de hoy, no puede cumplir regular y puntualmente las obligaciones que le son exigibles. (...)

Su endeudamiento obedece a su posición de fiadora de las distintas operaciones financieras suscritas por las sociedades del grupo con las entidades que se detallan oportunamente en los documentos que acompañan al presente escrito, y que en su día fueron objeto de reestructuración a través del ya mencionado acuerdo de refinanciación homologado. (...)

Al no formalizarse el pacto de espera convenido, la compañía no pudo hacer frente al pago de las cuotas cuya obligación de pago se encontraba suspendida en virtud de los acuerdos de espera anteriores, encajando desde ese momento en el presupuesto de la insolvencia actual.

Indica el artículo 640.2 TRLC, lo que es aplicable al presente caso, que:

2. Si el deudor fuera una persona jurídica, la homologación del plan de reestructuración requerirá que haya sido aprobado por los socios legalmente responsables de las deudas sociales. En caso de que estos socios no existieran, y el plan contuviera medidas que requieran acuerdo de la junta de socios, el plan de reestructuración se podrá homologar aunque no haya sido aprobado por los socios si la sociedad se encuentra en situación deinsolvencia actual o inminente.

Recordemos que estos conceptos se definen en el apartado del artículo 2 TRLC cuando afirma:

3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

6.1. Análisis de la insolvencia del grupo RATOR

Sorprende que se niegue la insolvencia por los Afectados, cuando no resulta controvertido, que por todas las sociedades Afectadas se ha solicitado la declaración de concurso días después de la solicitud de homologación del plan de reestructuración.

No cabe duda de que la solicitud de concurso supone un evidente reconocimiento de la insolvencia.

En el propio informe pericial aportado por las Afectadas, y elaborado por el perito Calixto, se indica en la página 5;

Que la insolvencia actual del Grupo Rator deriva de su imposibilidad de hacer frente a una deuda financiera vencida de 4.877.736,81€.

Es cierto que en el informe se concluye que no existe un incumplimiento de pago de forma generalizada, sino que este se limita exclusivamente a las obligaciones originadas por deudas financieras. Así, se afirma que las afectadas cumplen con sus obligaciones de pago hacia proveedores y acreedores, Seguridad Social y la Agencia Tributaria.

Pero sin necesidad de analizar esto último, es decir, la ausencia de deudas con terceros distintos a las entidades bancarias, y teniendo en cuenta que sobreseimiento generalizado no equivale a un sobreseimiento total, la muy destacada cantidad adeudada a las entidades bancarias, en atención al volumen de la empresa, y teniendo en cuenta que no se trata de un incumplimiento puntual o un mero retraso, sino de una imposibilidad de pagar evidente, debe hacernos concluir que concurre la situación de insolvencia descrita legalmente.

De lo anterior, cabe concluir que las Afectadas se encontraban en situación de insolvencia al tiempo de la solicitud del plan de homologación.

6.2. Las alegaciones de las Afectadas

No obstante, cabe analizar las alegaciones de las Afectadas relativas a supuestos incumplimientos por parte de los Solicitantes que, a su juicio, harían que la deuda financiera no fuera exigible.

Estas alegaciones son las siguientes:

a)Alegación primera. Que al tiempo de presentar el plan para su homologación en el juzgado existía un pacto de espera pendiente de formalizar, pero ya convenido entre las partes, y cuya firma no se produjo para conseguir esa insolvencia provocada.

Frente a la anterior alegación afirman las entidades bancarias:

Consta documentalmente acreditado que BANCO SANTANDER (como agente de la financiación) mediante correo de 3 de octubre de 2024 (DOCUMENTO Nº 11 de su contestación), trasladó al Grupo Rator que las entidades financieras únicamente estarían en disposición de analizar una potencial tercera novación del standstill si los Socios justificaban por escrito un "detalle de todos aquellos los puntos que los Socios de las Obligadas entienden que no permiten avanzar en las conversaciones que éstos vienen manteniendo con Grupo Teodulfo". Y este escrito nunca se recibió.

Esta primera alegación de los Afectados debe ser desestimada pues, al margen de las piruetas dialécticas que realiza la parte, "pendiente de formalizar", "ya convenido", "pero no firmado", no existe prueba alguna de la existencia de un nuevo pacto de espera a partir del que finalizó el 23 de septiembre, tal y como se declara probado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

b) Alegación segunda. Que las compañías no habían sido requeridas de pago, ni se les había comunicado saldo deudor alguno, como tenían obligación de hacer las entidades bancarias en virtud del pacto de refinanciación que tenían suscrito y cuya vigencia era indiscutible, puesto que por ninguna de las partes se había instado su resolución.

Frente a la anterior alegación afirman las entidades bancarias:

Las Solicitantes han promovido un Plan de Reestructuración al amparo del Libro II del TRLC, regido por las reglas allí recogidas. En esta sede, resulta absolutamente irrelevante qué derechos contractuales tuvieran otorgados las Entidades Financieras para promover la entrada de un inversor en el Grupo Rator, o qué requisitos se previeron contractualmente para la resolución anticipada -que, por cierto, nunca se ha instado-. Lo único relevante, y a lo que debería ceñirse la Oposición, es si se han cumplido los requisitos formales y materiales previstos legalmente para que el Plan de Reestructuración pudiera ser homologado. Y, por descontado, el respeto del espíritu y la finalidad de los pactos alcanzados años antes por los deudores con sus financiadores no es un requisito legal tutelable por el Juzgado.

Coincide este juzgador con las alegaciones de las entidades bancarias en este punto, por lo que la resolución de los contratos anteriores, o el reconocimiento de los derechos que en ellos se pudieron establecer, no es un requisito previo, o no debe ser obstáculo a la homologación de un plan de reestructuración, si se cumplen los requisitos legales.

Es cierto que la normativa vigente al tiempo de la homologación del plan de reestructuración entre las partes aprobado el día 29 de junio de 2020, a saber, la Disposición Adicional Cuarta de la LC, establecía un trámite a través del oportuno incidente concursal para que, en caso de no cumplir el deudor los términos del acuerdo, cualquier acreedor adherido o no al mismo, pudiera solicitar ante el juez que lo hubiera homologado, la declaración de su incumplimiento, e indicaba que declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar las ejecuciones singulares. Este régimen se mantuvo con la entrada en vigor del TRLC.

Por su parte, bajo la rúbrica de incumplimiento del plan de reestructuración, el actual artículo 671 TRLC parece haber desechado ese trámite, salvo para los créditos de derecho público, y, así, en cuanto al resto de créditos afirma que si el incumplimiento del plan tuviera como causa la insolvencia, cualquier persona legitimada podrá solicitar la declaración de concurso.

Por lo tanto, en la actualidad en casos como el presente no existe trámite concursal alguno para la resolución del plan de reestructuración, sin perjuicio de que las partes puedan ejercitar las acciones que estimen pertinentes de reclamación de daños y perjuicios ante los tribunales competentes.

Pero, aun considerando aplicable el régimen anterior, este solo consideraba precisa la solicitud de incumplimiento para instar la declaración de concurso de acreedores.

Proponiéndose en el presente caso la homologación de un plan de reestructuración que asegure la viabilidad de la empresa ante una situación de insolvencia acreditada, resulta contrario a toda lógica que las hoy Solicitantes tuvieran que iniciar ante el juez del concurso, o, incluso ante los tribunales civiles, una solicitud de resolución del antiguo plan, que evidentemente, con los impagos acreditados, se ha incumplido.

Exigir ese trámite sería contrario a los agiles trámites que la actual regulación prevé para la homologación de un plan de reestructuración. En ese caso, es muy posible que las Afectadas, como afirman y como finalmente han hecho, hubieran solicitado el concurso de acreedores, dando al traste con cualquier intento de reestructuración.

Pero, además, no se puede afirmar, como hacen las Afectadas, que no habían sido requeridas de pago, o que no se les había comunicado saldo deudor alguno, cuando los distintos standstill firmados acreditan que conocían perfectamente la obligación de pago.

Finalmente, los pactos de socios que en determinadas circunstancias pudieran prever la reserva de una parte del capital a los Afectados, formaban parte de aquel plan de reestructuración que fue incumplido, y que no vincula al presente procedimiento.

c) Alegación tercera. Que en la medida en que ELACON es fiadora únicamente (que no deudora) y no se le ha requerido de pago, todavía sería solvente.

Frente a la anterior alegación afirman las entidades bancarias:

(...) hasta hace tan solo unos años, ELACÓN era una de las sociedades del Grupo Rator que ostentaban la condición de acreditadas en virtud de la financiación otorgada al grupo por distintas entidades financieras -hoy todas ellas adheridas al Plan de Reestructuración-. No obstante, tal como reconoce en la Memoria EconómicoFinanciera (pág. 3), en el marco de la Reestructuración 2020, ELACÓN pasó a constituirse como garante personal, otorgando garantía abstracta, autónoma y a primer requerimiento, en favor de cada una de las entidades financieras.

41. Esta garantía, como refleja ELACÓN en sus cuentas anuales (pág. 43 del DOCUMENTO Nº 7), es expresamente irrevocable e incondicional, y se concede solidariamente con las acreditadas y las restantes sociedades del Grupo Rator, asegurando el íntegro y puntual cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones garantizadas. Asimismo, ELACÓN renunció expresamente a los beneficios de orden, división y exclusión.

Y, efectivamente, de la documental obrante en autos se desprende con claridad que la responsabilidad de ELACON es solidaria con el resto de las empresas del grupo, por lo que no puede afirmarse su solvencia, que en cualquier caso, como venimos diciendo, entra en contradicción con su reciente solicitud de concurso voluntario.

Habiendo sido desestimadas estas últimas alegaciones de los afectados, de lo analizado en el presente fundamento no cabe duda que debe tenerse por acreditada la situación de insolvencia de las Afectadas, y, por lo tanto, debe desestimarse este motivo de impugnación.

SÉPTIMO- Motivos de impugnación (III). Sobre la viabilidad del plan de reestructuración

De conformidad con el artículo 656.1.4º TRLC, se alega como causa de impugnación a la homologación " que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo"

Esta causa de impugnación es alegada por las Afectadas afirmando:

-que según el planteamiento de los solicitantes la viabilidad futura de la compañía no radica en el valor que pueda aportar Teodulfo, que ni siquiera se justifica, sino en la quita de la deuda bancaria que se identifica como "deuda afectada" en el plan, que ha venido lastrando a Azor Ambiental, S.A.U.

- que la viabilidad al menos deberá garantizarse para un periodo de tres años.

-que este tipo de negocios requiere unos conocimientos específicos en el sector de los que Grupo Teodulfo carece.

Los Solicitantes se oponen a esta causa de impugnación alegando, en esencia;

-que se trata de defender por los Afectados que la viabilidad post homologación, exigida por el TRLC, supone garantizar "un funcionamiento duradero", concepto del todo indeterminado que se aparta interesadamente de lo contemplado en el art. 656.1.4º, que se refiere al corto y medio plazo

- que no es cierto que la viabilidad no descanse en lo que pueda aportar el Grupo Teodulfo, teniendo en cuenta los fondos que aporta para conseguir el repago del pasivo afectado, la totalidad del pasivo financiero, y con ello el desapalancamiento íntegro del grupo.

-que las propias deudoras y sus socios han ayudado a acreditar ante este Juzgado, con sus propios y manifiestos actos, que la alternativa a este Plan de Reestructuración es el concurso de acreedores de todo el Grupo Rator -que ya tienen solicitado- y la certeza (con un 90% de probabilidad, siendo muy benevolentes) de su liquidación (con la consiguiente pérdida de empleo deducida de ello).

7.1. Sobre la viabilidad exigida por el TRLC

Vistas las alegaciones de las partes, conviene indicar que el artículo 633 TRLC, que establece el contenido mínimo de los planes de reestructuración, exige en su apartado 10ª que el plan contenga:

La exposición de las condiciones necesarias para el éxito del plan de reestructuración y de las razones por las que ofrece una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa, en el corto y medio plazo, y evitar el concurso del deudor.

Pues bien, en el presente caso el plan de reestructuración incluye un plan de viabilidad, que se aporta por separado como documento nº 12 de la solicitud de homologación.

Resumimos seguidamente las líneas esenciales del plan:

Se describe la situación del grupo RATOR con un nivel de ventas consolidadas positivas en los últimos años, basado en la evolución positiva del precio del plomo, pero con un resultado neto negativo debido al elevado endeudamiento financiero que no se puede ir abonando a su vencimiento a pesar de sus numerosas novaciones y reestructuraciones.

A continuación, se incluye en el plan de viabilidad un plan de negocio basado en las cuentas anuales de los últimos años, en el que se incluye una evolución prevista de las ventas hasta 2030, con un ligero incremento anual del 0,25%, teniendo en cuenta el coste de las ventas, el coste de personal, el resto de gastos, las amortizaciones del inmovilizado, las nuevas inversiones, la imputación de subvenciones, los gastos financieros, todo ello igualmente hasta 2030.

Con esos datos se efectúan unas proyecciones hasta 2030 en las que sin implementar el plan de reestructuración resulta que el grupo no es capaz de generar resultados positivos durante los próximos años, continuando con las pérdidas de los años precedentes.

Seguidamente, se explican las operaciones de reestructuración societaria y financiera, que incluye una quita de la deuda financiera y se efectúan unas proyecciones de las que se dispondrá de una cuenta de resultados para el periodo 2024- 2030 en la que se muestran resultados positivos durante todos los ejercicios. Se afirma que;

i. Se obtendrá un balance saneado y equilibrado en dichos ejercicios, con un patrimonio neto positivo.

ii. La previsión de los flujos de caja (cash flow) evidencia una evolución de la caja estable reflejando valores positivos en cada uno de los ejercicios proyectados.

iii. La evidente mejora en la situación económica conllevará también un incremento de la capacidad de inversión de la sociedad resultante de la Fusión con mayor capacidad para acometer inversiones estratégicas en diversos niveles (ej. modernización de maquinaria, expansión de operaciones y mejora de procesos), lo que a su vez permitirá mejorar su competitividad y eficiencia.

Se afirma que se han construido las hipótesis del plan de negocio en función de la información extraída de las cuentas anuales publicadas durante los últimos años, así como de la información pública a la que se ha podido tener acceso.

Visto el contenido del plan de viabilidad, procede indicar, en primer lugar, que las Afectadas no aportan pruebas tendentes a acreditar la incorrección de los datos en los que se asienta el plan, ni la existencia de errores metodológicos, por lo que, de lo que del mismo resulta, cabe concluir que con el plan de reestructuración el GRUPO RATOR será viable, al menos, hasta 2030.

Los único que se critica es, como se indica en el informe pericial Calixto, aportado por las Afectadas, que la única variación es la capitalización de deuda y una quita de 34 millones de euros.

Y no es esa la única variación, aunque sí la esencial.

Además, se prevé que la fusión societaria ahorres costes, e incluso, se prevé una nueva línea de circulante aportada por grupo Teodulfo.

Pero, aunque la única variación fuera la quita, que efectivamente es lo esencial, resulta acreditado, a la vista de las proyecciones, que la misma garantiza la viabilidad del grupo RATOR en el corto y medio plazo, que es lo que la norma exige para la aprobación del plan de reestructuración.

Es cierto como afirman las Afectadas que poco o nada se dice sobre inversiones, nuevos mercados u otros elementos que, en su caso, pudieran incluirse en un plan de negocio, pero la ley solo exige la previsión de que la empresa sea viable, y de las proyecciones resulta que puede serlo.

Pero es que, además, la Afectadas parecen coincidir en lo afirmado, cuando en sus escritos tratan de otras ofertas, y de la supuesta expropiación que con el plan de reestructuración se efectúa a los socios.

Resulta esclarecedor el siguiente párrafo contenido en el informe Calixto:

Lo único que varía es la capitalización de deuda y una quita de 34.053 mil €, lo que no justifica la necesidad de salida obligada de los actuales propietarios y la entrada de la familia Teodulfo. En el referido plan no se propone ninguna mejora objetiva de gestión, que no pudieran hacer los actuales socios, si obtuvieran la quita de los 34.053 mil €.

Este juzgador no puede decidir a quién hacen la quita los acreedores afectados, si a un tercero inversor o a los socios, siendo esta una decisión de las entidades bancarias, ajena a las valoraciones que deben hacerse en el presente procedimiento. Y debe tenerse en cuenta que grupo Teodulfo, a través de 7TH FLOOR, va a invertir en la compra de deuda una cantidad fija de 12 millones de euros y otra variable de hasta 5 millones de euros, lo que no consta que puedan aportar los socios.

Finalmente, inciden los Solicitantes en la falta de experiencia del GRUPO Teodulfo en el sector al que pertenece GRUPO RATOR.

Pues bien, GRUPO Teodulfo en un grupo industrial de importante tamaño que, efectivamente, no se dedica de modo concreto a la actividad de reciclaje de baterías a la que se dedica

GRUPO RATOR.

No cabe duda de que la experiencia de los actuales gestores de GRUPO RATOR, en el trato con los proveedores, clientes y otros sujetos del negocio, habría sido importante para mantener la viabilidad de la empresa.

Este juzgador no puede predecir como gestionará GRUPO Teodulfo en un futuro el GRUPO RATOR, pero, teniendo en cuenta la importante inversión que pretende realizar y los resultados positivos de sus actuales actividades industriales, que le permite realizar esta inversión, cabe suponer que dirigirá el negocio con profesionalidad, situando al frente de GRUPO RATOR a los gestores adecuados.

7.2. Nuevos hechos acaecidos en el GRUPO GIÑÓ tras la solicitud de homologación

Procede ahora tratar de unos hechos acaecidos tras la presentación de la solicitud de homologación, y que, a juicio de los Afectados pueden poner en riesgo la viabilidad de la empresa.

Los Afectados presentaron una escrito de fecha 28 de febrero de 2025, días antes de la vista señalada en el presente incidente, que finalmente fue suspendida por imposibilidad de acudir de su Letrado, al que acompañaron determinadas noticias de prensa en las que se indica:

-que una jueza de Tarragona investiga la importación presuntamente ilegal de 160.000 toneladas de residuos en cuatro años desde Italia.

-que los investigados habrían cobrado más de 19 millones de euros de las empresas de tratamiento de residuos italianas, que habrían contratado sus servicios para deshacerse de los deshechos.

-que ello dio lugar a una operación policial en una empresa de Lleida con 15 imputados.

-que la trama supuestamente operaba en torno a la empresa Teodulfo Ecologic, y que ha "salpicado" a una serie de sociedades, varias de ellas filiales de la primera.

-que un portavoz de la familia Teodulfo afirma que la compañía siempre ha actuado de acuerdo con la legalidad y que se ha puesto a disposición de las autoridades para colaborar en todo lo que sea requerido y confía en que el asunto quede aclarado lo antes posible.

En el acto de la vista existió controversia sobre la admisión de la documental que contenía dichas noticias como medio de prueba, siendo finamente admitida, y permitiendo que los Solicitantes aportasen cartas de intenciones remitidas por dos entidades que, a su juicio, acreditarían que 7th FLOOR dispone de la financiación necesaria de circulante en los términos expresados en el plan de viabilidad aun sin el apoyo de GRUPO Teodulfo.

Igualmente, se permitió a los Solicitantes la aportación de auto dictado en fecha 24 de febrero de 2025 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona, por el que se acuerda librar mandamiento a distintas entidades bancarias con la finalidad de dejar sin efecto las medidas cautelares acordadas en auto de 9 de enero de 2025, relativas al bloqueo e intervención de ciertos saldos bancarios.

El resto de material probatorio sobre estos hechos procede de las manifestaciones en el acto de la vista del testigo, Jesús Luis, Director corporativo del GRUPO Teodulfo, y apoderado específico de dicho grupo para 7th FLOOR.

Afirma el citado en su declaración sobre esta cuestión: 1) que 7th FLOOR no tiene capital para realizar la inversión en GRUPO RATOR, estando prevista que la inversión la realice su matriz GRUPO Teodulfo, existiendo más de 20 millones de euros en caja, y estando pactado, a efectos de mayor tranquilidad, un fondo de cobertura para ese supuesto. 2) que GRUPO Teodulfo y cuatro de sus directivos, entre ellos una persona con vínculos de parentesco con su mayor accionista, están sometidos a una investigación policial y judicial en los términos que se indican en las noticias periodísticas aportadas, habiendo sido objeto de entrada y registro la sede del grupo en Lleida. 3) que la investigación, que procede de una denuncia anónima, no tiene "ni pies ni cabeza", pues los transportes transfronterizos están sometidos a controles que GRUPO Teodulfo supera habitualmente, así como que supera las numerosas inspecciones de la administración catalana de residuos. 4) que se ha puesto a disposición del juzgado de instrucción toda la documentación que acredita la corrección de los traslados. 5) que dicha documentación todavía no ha sido analizada judicialmente, pues los autos fueron remitidos a Lleida por considerar que no existía cuestión medioambiental alguna. 6) que inicialmente se adoptaron una serie de medidas cautelares patrimoniales, que finalmente han sido levantadas. 7) que la operación no ha afectado al funcionamiento habitual del GRUPO Teodulfo, más que a efectos de marketing por la "pena de banquillo" a la que están sometidos.

Pues bien, descrito y analizado el anterior material probatorio, debe concluir este juzgador que su existencia no obsta a la homologación del plan de reestructuración.

Y lo anterior se afirma teniendo en cuenta: 1) que no cabe duda de que existe una investigación policial y judicial respecto de actuaciones graves a nivel ambiental de determinadas empresas del GRUPO Teodulfo. 2) que nos encontramos ante una investigación, regida por el principio de presunción de inocencia, en la que no consta en la actualidad la existencia de medidas cautelares patrimoniales contra GRUPO Teodulfo. 3) que no consta en modo alguno que en el momento actual resulten comprometidas las sumas que GRUPO Teodulfo pretende aportar como consecuencia del plan de reestructuración. 4) que una hipotética imposibilidad de GRUPO Teodulfo para aportar dichas sumas, derivada de medidas cautelares que en la actualidad no existen, podría, en su caso, afectar a la implementación del plan de reestructuración, pues, pudiera ser, que GRUPO Teodulfo no pudiera adquirir la totalidad de los créditos de los acreedores, pero no afecta a la homologación del plan en el momento actual. 5) que la imposibilidad de que por estos hechos GRUPO RATOR reestructurado pueda operar en mercados internacionales, y, en concreto, obtener autorizaciones sobre operaciones transfronterizas, resulta una hipótesis meramente alegada por los Solicitantes, que no tiene mayor justificación, ni base alguna con los datos existentes.

En base a todo lo anterior, esta causa de impugnación debe ser desestimada.

OCTAVO- Motivos de impugnación (IV).La equivalencia de valor

Por los Afectados se alega como causa de oposición que los socios del GRUPO RATOR y de ELACON "no están fuera del valor de la compañía", de modo que no cabe la reestructuración forzosa para ellos, ni la supresión de sus derechos sociales, tal y como se pretende.

Como ha señalado la doctrina esta causa de oposición tiene encaje en el artículo 656.1.4º TRLC que establece como causa de impugnación que una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos.

Explica PULGAR EZQUERRA (en Socios, regla de la prioridad absoluta y excepciones en los nuevos planes de reestructuración, Refor Revista nº 69-Diciembre de 2024) esta cuestión en los siguientes términos;

La idea que subyace a este precepto es la protección formulada negativamente del valor residual de los socios de la compañía, esto es de su derecho a participar en la prima de reestructuración, pues si una clase de acreedores esta recibiendo instrumentos por valor superior al 100% del valor nominal de su crédito, es porque en principio no se ha respetado dicho valor residual de los socios y por tanto se les legitima para oponerse o impugnar la homologación del plan. En efecto, con arreglo a la regla de la prioridad absoluta, ninguna clase de rango superior puede cobrar más del 100% de su crédito salvo si una clase de rango inferior ( léase socios como acreedores residuales) aceptase conceder este "regalo" ( Gift), no obstante la idea que subyace a los planes de reestructuración, del reparto de los rendimientos futuros derivados de mantener una empresa en funcionamiento, en función del nominal de su crédito y rango. Por tanto, la regla de prioridad absoluta, en su adaptación a la particular posición de los socios les protege de los acreedores "hacia arriba" en el sentido de que ninguna clase de acreedores puede cobrar más del 100% de sus créditos y por tanto se respeta a lo socios el eventual valor residual que tuviesen en la compañía.

Para determinar si en el presente caso existe ese valor residual de los socios, tal y como afirman los Afectados y tal y como niegan los Solicitantes, procede valorar el 100% de las compañías afectadas por la reestructuración.

A tal finalidad se han dirigido los mayores esfuerzos probatorios de las partes en el presente incidente, mediante la presentación de informes periciales, que resultan contradictorios, que han sido defendidos por sus autores en el acto de la vista, y que se deben valorar en el presente fundamento.

8.1.Los informes presentados

Los Afectados han presentado el que denominaremos informe Calixto, que impugna los métodos utilizados de contrario, y que llega a la conclusión de que las compañías afectadas, restando la deuda financiera, aun tienen un valor de 12,3 millones de euros, que correspondería a los socios. Es por ello que considera que no cabe homologar el plan presentado, que expulsa de las sociedades a los socios dejándoles sin participación alguna en las compañías. Este informe utiliza el método de descuento de flujos de caja para algunas sociedades del grupo y el método de valor contable corregido para otras, y utiliza como base de información las cuentas anuales de 2023 y el plan de viabilidad elaborado por 7th FLOOR.

Los Solicitantes han presentado el que denominaremos informe BAKER TILLY, que utiliza el método de descuento de flujos de caja conjunto para todas las sociedades del grupo, sobre datos consolidades, excepto para ELACON, que "por sus características, sociedad meramente patrimonial", es valorada conforme al sistema TRIPLE NAV ( valor de mercado de sus activos, deduciendo el importe de la deuda financiera y los pasivos fiscales). Este informe concluye que las sociedades valoradas conforme al descuento de flujos de caja, e incluida la deuda financiera, tienen un valor negativode 37,07 millones de euros, y que ELACON tiene un valor de 4,7 millones de euros.

Además, el informe utiliza, como métodos de contraste, para todas las sociedades del grupo excluyendo a ELACON, el método de múltiplo de EBITDA, y el método TRIPLE NAV consolidado. En el primero se concluye un valor de negativo de 30,8 millones de euros, y en el segundo un valor negativo de 39,46 millones de euros.

Este informe utiliza como base de información las cuentas anuales de 2021, 2022 y 2023, y las proyecciones financieras existentes en el plan de negocio facilitado por 7th FLOOR obrantes en el plan de reestructuración.

Existe un tercer informe, que ha sido elaborado por KPMG, como pericial judicial pedida por los Solicitantes, y que utiliza el método de descuento de flujos de caja conjunto para todas las sociedades del grupo, sobre datos consolidades, excepto para ELACON, que por sus características, sociedad meramente patrimonial, es valorada conforme al sistema de Valor Neto de los Activos. Este informe concluye que las sociedades valoradas conforme al descuento de flujos de caja tienen, incluida la deuda financiera, un valor negativo de 28,2927,81 millones de euros en un escenario base y un valor negativo de 23,38-22,42 millones de euros en un escenario optimista, y que ELACON tiene un valor de 5,15 millones de euros.

No obstante, precisa que al tratarse de sociedades de capital donde la pérdida máxima teórica que asumirían los accionistas se limita al capital invertido, el valor más bajo de las participaciones del grupo sería de un euro.

Conviene recordar que el método de valoración según descuento de flujos de caja es comúnmente aceptado por la comunidad financiera internacional, sin perjuicio del carácter incierto que tiene cualquier información basada en expectativas futuras.

8.2. Los informes BAKER TILLY y KPMG

Analizaremos, en primer lugar, los informes BAKER TILLY y KPMG, que utilizando similares metodologías, llegan a conclusiones parecidas, en los siguientes términos;

BAKER TILLY valor del grupo excepto ELACON valor negativo de 37,11 mill/ eu valor de ELACON 4,7 mill/ eu.

KPMG valor del grupo excepto ELACON valor negativo de 28,29-27,81 mill/e valor de ELACON 5,15 mill/ eu.

El informe Calixto critica estos informes por las siguientes razones:

a)Primera crítica. Los informes parten de un plan de viabilidad en el que se considera que la cifra de negocios se incrementará apenas un 0,3% anual. Se afirma en el informe Calixto:

El Plan de Viabilidad (PV) presentado, como todo PV, se basa en la estimación previa de la cifra de negocios para los próximos ejercicios. Como se observa en la tabla, en el ejercicio 2021 las ventas crecieron un 51,2%; en 2022, un 11,4%; y en 2023, un 4,75%. Sin embargo, en el Plan de Viabilidad se ha estimado una disminución del 5,4% en las ventas y, para los años siguientes, un incremento de apenas el 0,3%, que no llega a cubrir la inflación prevista.

En la propuesta alternativa el perito Calixto propone un incremento del 3% anual que, a su juicio, podría aproximarse a la inflación prevista. Considera el perito Calixto que con su porcentaje las diferencias entre el EBITDA serían de unos 101 mil euros el primer año y 536 mil euros en el último año.

Y es cierto lo afirmado por el perito Calixto. Ambos informes parten de una proyección de crecimiento del 0,3% anual. Estos informes parten del plan de negocio obrante en el plan de viabilidad, documento nº 12 de la solicitud de homologación, en el que sobre esta cuestión se afirma:

Los ingresos se han proyectado a través del cálculo de la media de ventas de las cuentas anuales de los últimos 3 años publicados (2021-2023). Igualmente se ha tenido en cuenta un precio base del plomo de 1.950€ equivalente a la media de los datos mensualizados de los últimos 3 años (2021-2023). Por ello, la proyección de las ventas es muy gradual con un ligero incremento del 0,25% anual aproximadamente. Cabe destacar que los últimos años de la evolución del precio del plomo ha marcado precios históricos como se puede apreciar en el grafico en el que se puede apreciar la evolución de los últimos 10 años mensualizada, lo cual indica que la media de estos últimos años refleja un precio medio superior a la media de una serie histórica.

Sobre esta cuestión en el informe BAKER TILLY se afirma:

La Dirección de 7th Floor Boothstrapping ha facilitado un plan de negocios sin detalles de ventas por países y productos. En términos genéricos, se estima un incremento de ventas de 0,3% anuales para todos los ejercicios proyectados. Se han estimado las ventas teniendo en cuenta una capacidad de producción de 52.000 toneladas al año. Esto significa un precio por tonelada del 2,25 € para el ejercicio FY25. Se estima que ese precio incrementará hasta 2,29 € para el ejercicio FY29. En el plan de negocio no se ha contado con una expansión de la planta de producción. Una posible expansión implicaría un aumento en capacidad de producción, pero sería necesario realizar una inversión importante que tendría un impacto significativo en el CapEx.

Las anteriores afirmaciones, que no son negadas por el perito Calixto, hacen razonable a este juzgador considerar que la previsión de crecimiento de las ventas deba ser prudente. No sabemos si un 0,3% o un 0,6% o un 1%, pero el 3% anual que prevé el perito Calixto, sin mayor argumentación y sin contradecir las razones indicadas, resulta excesivo.

Además, la inicial caída de un 5,4% en las ventas ha sido explicada debidamente como equivalente a la probable caída del precio del plomo, que, como se ha dicho, se encuentra en máximos históricos.

En cualquier caso, el perito Calixto no concreta en que medida la mera variación de este porcentaje modifica el resultado final de los otros dos informes periciales. Es decir, no indica cual sería el valor de las Afectadas según los informes BAKER TILLY y KPMG alterando esta magnitud. Y a juicio de este juzgador la mera modificación del EBITDA en la cuantía que anuncia, teniendo en cuenta el resto de elementos del sistema de descuento de flujos que se describe detalladamente en ambos informes, y que analizaremos seguidamente, no provocarían, ni mucho menos, que las valoraciones de BAKER TILLY y KPMG dieran lugar un resultado positivo del valor de la empresa. En este sentido se pronuncian razonadamente en el acto de la vista los peritos BAKER TILLY y KPMG.

-Segunda crítica. En la valoración no se específica la tasa de descuento que se ha utilizado y cómo se ha estimado.

No puede ser aceptada esta crítica porque en los informes sí se específica este dato.

Así, en el informe BAKER TILLY (página 23) se indica que la tasa de descuento aplicada es de un 11,78%, y en dicha página y en el anexo se describe detalladamente cómo se ha llegado a ese cálculo.

En el informe KPMG se indica que la tasa de descuento aplicada es de un 10.6%, y a partir de la página 46 se describe detalladamente cómo se ha llegado a ese cálculo.

Volveremos sobre este elemento esencial en el método de descuento de flujos de caja más adelante.

-Tercera crítica. En la valoración no se específica la tasa de crecimiento que se ha tomado para estimar el valor residual o terminal.

No puede ser aceptada esta crítica porque en los informes sí se específica ese dato.

Así, en el informe BAKER TILLY se utiliza una tasa de crecimiento a perpetuidad del 2%, y en la página 24 se detalla cómo se ha obtenido el valor residual.

En el informe KPMG se utiliza una tasa de crecimiento a perpetuidad del 1,9%,indicando que se obtiene de la inflación media indicada por el IPC y el deflactor PIB, y en la página 37 se detalla cómo se ha obtenido el valor terminal.

El perito Calixto indica en su informe que el valor de crecimiento a perpetuidad es del 2%.

Por tanto, en este punto los tres informes utilizan datos coincidentes.

-Cuarta crítica. Las proyecciones realizadas por BAKER TILLY y KPMG prevén para el segundo año la obtención de un crédito por 14 millones de euros.

Por la defensa de los Solicitantes se pregunta al perito Calixto si ha observado que dicha cifra no es un crédito propiamente dicho, sino la sustitución de las líneas de circulante que tenía GRUPO RATOR por otras líneas de circulante más beneficiosas que aportará GRUPO Teodulfo.

Y, efectivamente, de la lectura del plan, y de las propias proyecciones, se desprende que no se prevé propiamente la obtención de un crédito, lo que desvirtuaría la proyección, e incluso la valoración, sino que se trata de la sustitución de un crédito por otro.

-Quinta crítica. La principal crítica del informe Calixto a los informes BAKER TILLY y KPMG es la utilización del método de descuento de flujos de caja según datos consolidados para todas las sociedades del grupo RATOR salvo a ELACON.

Considera este perito que, tal y como ha hecho en su informe, cada sociedad del grupo debiera haber sido analizada con un método distinto, teniendo en cuenta sus características, y si tenía o no flujos de caja positivos.

Se afirma por la defensa de los Afectados que valorar con el sistema de flujos de caja empresas sin flujos de caja positivos o mínimos es erróneo, así como que es errónea la valoración de todas las empresas con cifras consolidadas.

La valoración que realiza el perito Calixto, siguiendo el sistema a su juicio adecuado para cada empresa del grupo, arroja un valor total positivo de 12,3 millones de euros según el siguiente cuadro que se incluye en la página 15 de su informe;

Sociedad Método de valoración Valor del negocio (-) Deuda

Financiera Neta) Valor de Empresa

Azor Ambiental SL DFC 59.004,93 (35.700,00) 23.305

Recuperació Integral de Catalunya SLU Valor Contable 556

Trasportes Regulares Agrupados y Servicios Auxiliares SL DFC 1.644,32 81,00 1.725

Eurogestión de Autoresiduos SLU Valor Contable (4.313)

Sociedad Andaluza de Producciones Sostenibles SLU Valor Contable corregido 4.942

Total Valor Participadas 26.215

RATOR CAPITAL Valor Contable corregido 7.158

Elacón SA Valor Contable corregido 5.154

RATOR CAPITAL + ELACON 12.312

La crítica que plantea el perito Calixto a los métodos BAKER TILLY y KPMG, por realizar un sistema de valoración de descuento de flujos de caja para todas las empresas del grupo en base consolidada, resulta interesante.

Así, los propios informes BAKER TILLY y KPMG han dejado fuera de este sistema de valoración a ELACON, que ha sido valorada por sus características, sociedad meramente patrimonial, según su valor contable.

Preguntados los peritos de BAKER TILLY y KPMG en el acto de la vista sobre por qué no se ha hecho esto con otras sociedades del grupo, manifiestan que por su interdependencia, siendo que unas sociedades dan servicios a otras, y que se trata de una única entidad que trabaja con un único objetivo. Además, afirman que no cabe aplicar la tesis de la defensa de las Afectadas de que unas sociedades se pueden liquidar y continuar con otras, porque todas garantizan las deudas de las otras.

Esta última conclusión de los peritos es evidente. En el presente caso los Afectados no pueden liquidar sus sociedades deficitarias y vender otras, como parece indicar su defensa, ya que unas garantizan las deudas de las otras.

Pues bien, de las afirmaciones contradictorias de los peritos sobre esta cuestión, no le resulta a este juzgador una respuesta concluyente a la cuestión planteada.

Ambas respuestas, que cada sociedad tiene que valorarse por el método más adecuado, o que es conveniente que todas, salvo el evidente caso de ELACON, se valoren conjuntamente, resultan convincentes.

Lo anterior es posible porque nos encontramos en un campo, el de la valoración de empresas, que, como indican los informes, no es ni mucho menos una ciencia exacta, sino una aproximación en la que se pueden tener en cuenta unos u otros factores, unos u otros métodos.

En base a lo anterior, no considera este juzgador que los informes BAKER TILLY y KPMG resulten desacreditados por haber realizado una valoración consolidada de flujos de caja, incluso de empresas que tienen flujos de caja negativos o que no tienen flujos de caja. Es evidente la interdependencia de la mayor parte de las sociedades del grupo, y especialmente, de las que tienen mayor valoración.

En cualquier caso, en el hipotético supuesto de que debiera prevalecer la necesaria valoración separada, del propio cuadro más arriba extraído del informe Calixto se desprende que las sociedades del grupo que tiene más trascendencia cuantitativa han sido valoradas según su método correcto, a saber, descuento de flujos de caja para AZOR AMBIENTAL SL y TRANSPORTES REGULARES AGRUPADOS Y SERVICIOS AUXILIARES SL, y valor de sus activos para ELACON.

Como se desprende del propio cuadro, las otras sociedades son pequeñas y prácticamente compensan su valor (como ocurre con EUROGESIÓN y SOCIEDAD ANDALUZA), salvo RATOR CAPITAL que sí que se afirma por el perito Calixto que tiene un valor de 7 millones de euros, que a juicio de este juzgador no compensaría en modo alguno el valor negativo que se le da al grupo por los informes BAKER TILLY y KPMG.

Pero es que, además, anticipándonos a lo que diremos seguidamente, en el supuesto de que lo correcto fuera la valoración separada por el método más adecuado para cada empresa, la valoración que realiza el perito Calixto en esos términos, según la cual, el valor de las Afectadas es de 12,3 millones, no resulta creíble en base a importantes fallos en los datos incluidos en la valoración.

8.3. El informe Calixto

Como venimos diciendo, la valoración que realiza el perito Calixto, siguiendo el sistema a su juicio adecuado para cada empresa del grupo, arroja un valor total positivo de 12,3 millones de euros según el cuadro más arriba incluido.

Analizando, el informe Calixto, la valoración que realiza de AZOR AMBIENTAL SL en 59 millones de euros, sin descontar la deuda financiera, cifra que no cabe duda que determina esencialmente el valor positivo del grupo por su importancia cuantitativa, ha sido objeto de crítica por los peritos de BAKER TILLY y KPMG, afirmando que presenta importantes problemas metodológicos y de datos empleados en los siguientes términos;

a.El informe Calixto no tiene en cuenta el pago de impuestos por AZOR.

Efectivamente, si analizamos el sistema de descuento de flujos de caja en los informes BAKER TILLY y KPMG se tiene en cuenta la existencia de un tipo impositivo del 25%, pero en el informe Calixto no se tiene en cuenta descuento por tipo impositivo alguno.

Los efectos de no tener en cuenta este dato son destacados, como afirman los peritos de BAKER TILLY y KPMG en el acto de la vista.

El perito Calixto reconoce la no inclusión de impuestos en su cálculo, y la justifica en que AZOR tiene bases imponibles negativas a compensar en ejercicios posteriores. Los peritos BAKER TILLY y KPMG no niegan la existencia de esas bases, pero afirman que conforme a la actual normativa fiscal no es posible compensar un 100% anual de las bases imponibles negativas.

Efectivamente, en la actualidad según la normativa tributaria existen límites legales para la compensación de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, por lo que en ningún caso procede no incluir descuento alguno por impuestos, pero, además, si bien cabría cierta compensación en los primeros años, considerar que no se va a abonar cantidad alguna por impuestos en el cálculo a perpetuidad resulta un error evidente.

En cualquier caso, en el informe KPMG, que incluye un tipo impositivo del 25%, sí se ha hecho un cálculo de la posible compensación de las bases imponibles negativas, que no ha sido impugnado de contrario. Así, en las páginas 38 y 39 se hace un cálculo del valor presente de estas, que luego se suma al valor de la empresa en las páginas 35 y 36 al presentar el resultado final del método de descuento de flujos de caja.

Lo anterior da lugar a la apreciación en este aspecto de un importante fallo metodológico en el informe Calixto de gran trascendencia cuantitativa.

b. El informe Calixto utiliza una tasa de descuento del 8%

Ya decíamos que los informes BAKER TILLY y KPMG utilizan tasas de descuento del 11,78% y del 10.6% respectivamente.

Como también decíamos, el informe BAKER TILLY contiene lo relativo a la tasa de descuento en la página 23 y en el anexo, y el informe KPMG a partir de la página 46.

El informe Calixto explica el resultado del 8% en las páginas 22 y 23.

Como afirman los peritos en el acto de la vista, y se desprende de la literatura científica en la materia, la tasa de descuento juega un papel crucial en la metodología de los flujos de caja, ya que tiene un impacto significativo en el resultado final de la valoración.

Podemos definir la tasa de descuento como el rendimiento que los inversores requieren para invertir su dinero. Cuando mayor sea el riesgo asociado a una inversión, mayor será el rendimiento esperado por los inversores, y mayor será la tasa de descuento.

Comparando los tres análisis comprendidos en los informes periciales en las páginas que indicábamos más arriba, vemos que no se discrepa en la corrección de la fórmula utilizada para obtener la tasa de descuento, y que los datos aportados a la fórmula no son especialmente discrepantes.

Así, si comparamos los cálculos contenidos en el informe Calixto y en el informe KPMG, vemos que el resultado del coste de los recursos propios es parecido, en el primero del 12% y en el segundo del 12,4%, y que el resultado del coste de los recursos ajenos también es parecido, en el primero 3,75% y en el segundo 3,1%.

No obstante, las pequeñas diferencias de los datos aportados, así como el porcentaje del que se parte de fondos propios y ajenos, determina una diferencia final de más de dos puntos y medio, del 8% al 10,6% en la tasa de descuento.

Por su parte, el informe BAKERY, parte de datos similares en cuanto a la tasa libre de riesgo y a la prima de riesgo del mercado, pero, con otros factores, de los que luego hablaremos, llega a una tasa de descuento del 11,78%.

Todo lo anterior demuestra lo complejo que es el cálculo de la tasa de descuento, siendo que, como decíamos, su influencia en la valoración final en el método de descuento de flujos de caja resulta con claridad analizando los cuadros de cada una de las partes sobre el resultado final del método.

Las sensibles diferencias entre los datos incluidos en los informes determinan tasas muy distintas, y este juzgador puede apreciar estas diferencias en algunos datos concretos. Así, para el cálculo del coste de los recursos propios, el informe Calixto solo incluye una denominada prima de tamaño del 1,5%, que no indica de donde la obtiene. Por su parte, el informe KPMG sí que incluye un denominado coeficiente fijado en el 3%, igualmente por tamaño, basado en los estudios internacionales que cita.

Sobre esta misma cuestión, y también basado en estudios internacionales que cita, el informe BAKERY llega a incluir por tamaño una prima del 4,83%.

Estas pequeñas diferencias, teniendo en cuenta que el informe Calixto no nos indica de donde obtiene el porcentaje de incremento, y los informes BAKER TILLY y KPMG coinciden en un porcentaje mayor, e indican las fuentes analizadas, que no son criticadas de contrario, me hacen decantarme por las tasas de descuento más altas de los informes BAKER TILLY y KPMG que, como venimos diciendo, determinan que las empresas conforme al informe Calixto estén sobrevaloradas.

c. El informe Calixto incluye un dato muy menor del gasto que generará las inversiones en activos ( CAPEX)

Efectivamente, el informe Calixto incluye la cifra de 980 mil euros por este concepto, y los informes BAKER TILLY y KPMG una cifra de 2,2 a 2,8 millones, tomando las proyecciones de negocio de las que parten los tres peritos, o, según BAKER TILLY, de acuerdo con el promedio de CAPEX de los últimos 3 ejercicios.

Lógicamente, en la medida en que esa cifra resta en el modelo, dará lugar a un menor valor de la empresa.

El perito Calixto afirma en el acto de la vista que únicamente se han tenido en cuenta los gastos de ese tipo de la empresa AZOR, y no de todo el grupo, pero no justifica adecuadamente esta afirmación, siendo, además, a tener en cuenta que el modelo de descuento de flujos de caja de la empresa TRANSPORTES REGULARES no se descuenta cantidad alguna por este concepto, y que AZOR en la mayor y más destacada con mucha diferencia empresa del grupo.

d.El informe Calixto llega a la conclusión de que su valoración de 12 millones de euros es correcta, en base a la suma similar que va a aportar GRUPO Teodulfo para las cesiones de créditos, y en base a la suma que finalmente, entre capital y prima de emisión, va a resultar como capital social de las afectadas tras la reestructuración.

Pero, como venimos diciendo, no se tiene en cuenta en esta conclusión la quita que van a realizar las entidades bancarias, y que han decidido que se haga a GRUPO Teodulfo, a través de 7TH FLOOR, y no a los socios.

8.4. Conclusiones sobre la valoración de los informes

De todo lo razonado hasta ahora este juzgador debe concluir que el informe Calixto presenta errores, no tanto metodológicos, sino en cuanto a ciertos datos y porcentajes muy sensibles incluidos, que no me permiten dar credibilidad a que el valor de las afectadas sea de 12 millones de euros.

Por el contrario, los informes BAKER TILLY y KPMG resultan detallados y sustentados en las oportunas fuentes, y no se han estimado en relación a los mismos las críticas formuladas de contrario. Resultan, por tanto, creíbles.

Es cierto que presentan diferencias en la valoración final, como hemos visto derivado de lo sensible del modelo, pero ambos consideran que las afectadas tienen una valoración negativa. Recordemos;

BAKER TILLY valor del grupo excepto ELACON valor negativo de 37,11 mill/ eu valor de ELACON 4,7 mill/ eu.

KPMG valor del grupo excepto ELACON valor negativo de 28,29-27,81 mill/e valor de ELACON 5,15 mill/ eu.

Cabe destacar, como decíamos más arriba, que el informe BAKER TILLY emplea como métodos de contraste, para todas las sociedades del grupo excluyendo a ELACON, el método de múltiplo de EBITDA y el método TRIPLE NAV. En el primero se concluye un valor de negativo de 30,8 millones de euros, y en el segundo un valor negativo de 39,46 millones de euros.

En el informe se detalla, incluyendo empresas comparables o haciendo el cálculo de activos y pasivos, el resultado obtenido, que resulta creíble a este juzgador.

De todo lo anterior, cabe concluir que las empresas afectadas tienen un valor negativo, o un valor positivo de un euro en base a la normativa societaria y concursal a la que aludía KPMG, por lo que no se puede afirmar que exista un valor residual para los afectados, y, por tanto, esta causa de impugnación debe ser desestimada.

NOVENO.-Motivos de impugnación (V).El trato paritario

Se alega como causa de impugnación por los Afectados que se produce un trato no paritario a los acreedores afectados por el plan de reestructuración.

Se desarrolla esta causa de oposición afirmando lo siguiente:

Los instantes de la reestructuración presumen de haber obtenido si no todos, la gran mayoría de las adhesiones de los acreedores hipotecarios. Lo realmente sucedido es que incluso aquellos acreedores que no apoyaban el plan de reestructuración, ya que había otras ofertas más ventajosas económicamente y que les permitían cobrar una mayor parte de la deuda, se han visto obligados a suscribirlo porque así cobran en un par de meses; pero en cambio si no lo firman, cobran en cuatro años. La diferencia es importante, y aunque pretendan camuflar esta diferenciación por medio de cesiones de crédito, participación en el capital etc., lo cierto y lo único que realmente ven los acreedores bancos y entidades financieras, es que en lugar de cobrar en dos meses van a cobrar en cuatro años.

El trato es absolutamente desigual. Lo correcto habría sido que todos los acreedores cobraran de la misma forma y con la misma rapidez. Pero no, si usted es bueno y me apoya y cede su crédito cobra en dos meses y si usted no es bueno, usted cobra en cuatro años. Lógicamente todos se tiran en plancha a firmar el plan, aunque, como decimos, muy a disgusto puesto que hay otras ofertas superiores que les habrían permitido recibir un mayor importe, e incluso puede que en menos tiempo.

Los Solicitantes se oponen a la concurrencia de esta causa de impugnación alegando, fundamentalmente, la falta de legitimación de los socios para invocar la falta de trato paritario. Subsidiariamente, niegan que exista falta de trato paritario por las razones que alegan.

Y, efectivamente, esta causa de impugnación no está prevista en el artículo 656 TRLC, en el que se establecen las causas de impugnación al auto de aprobación del plan no aprobado por los socios, por lo que la impugnación debe ser desestimada.

Pero, además, a fin de agotar la respuesta judicial, y siendo que el trato paritario entre los acreedores de la misma clase es esencial para la homologación del plan conforme al artículo 638.4º TRLC, procede indicar, ante las alegaciones de los Afectados, que el ofrecimiento de diferentes sistemas de pago a los acreedores, pudiendo optar por uno o por otro, no significa que el trato no sea paritario, siendo que existe la opción, y que las diferentes alternativas, "cobrar ahora o en un determinado plazo", no resultan desproporcionadas.

Finalmente, no es posible comparar el plan de reestructuración que se somete a homologación con otro supuesto plan alternativo pues, como dijimos más arriba, esta cuestión no es objeto del presente incidente.

DÉCIMO- Operaciones societarias incluidas en el plan de reestructuración. Control de legalidad

El artículo 614 TRLC prevé expresamente la posibilidad de que los planes de reestructuración modifiquen la composición o la estructura de los fondos propios de los deudores correspondientes.

El artículo 631.3 TRLC establece:

3. Salvo por lo que respecta a la formación de la voluntad social de conformidad con lo previsto en este Artículo, cualquier operación societaria que prevea el plan deberá ajustarse a la legislación societaria aplicable.

Y el artículo 650.3 TRLC indica:

3. Cuando el plan contuviera medidas de reestructuración operativa, éstas deberán llevarse a cabo de acuerdo con las normas que les sean aplicables. Las controversias que se susciten en relación con las mismas se sustanciarán ante la jurisdicción competente.

Y sobre las operaciones societarias indica el apartado 4 del artículo 647 TRLC:

Si el propio plan de reestructuración conllevase alguna operación societaria, el control de legalidad lo realizará el juez y dejará constancia de ello en el auto.

En el presente caso, en los escritos de oposición a la homologación no se formula alegación alguna respecto de las operaciones societarias incluidas en el plan de reestructuración. No obstante, debe este juzgador realizar el control de legalidad que prevé la ley.

En síntesis, las operaciones societarias propuestas para implementar el plan de reestructuración son las siguientes;

-realización de la operación de Fusión por absorción de manera que los Deudores quedarán absorbidos por Rator

Capital

-capitalización de la deuda resultante tras las cesiones de créditos que los acreedores realicen en favor de 7TH

FLOOR.

-reducción y aumento de capital simultáneo previa compensación de pérdidas de los ejercicios anteriores, destinando asimismo a tal fin la totalidad de las reservas voluntarias o de libre disposición existentes (si las hubiere), así como la totalidad de la reserva legal (de existir).

-el aumento de capital se realizará por compensación de los créditos afectados que serán objeto de capitalización

-el aumento de capital se llevará a cabo en virtud de un único acuerdo a suscribir en la fecha de implementación mediante la emisión de participaciones de nueva creación de Rator, que ostentarán los mismos derechos políticos y económicos que éstas tienen en la actualidad, según el siguiente desglose:

(i) un millón ciento cincuenta mil euros (1.150.000 euros) de capital; y

(ii) doce millones cuatrocientos setenta y dos mil quinientos setenta y seis euros con quince céntimos de euro (12.472.576,15 euros) de prima de asunción.

Pues bien, analizado por este juzgador el plan en toda su extensión, en el que se incluyen los propios documentos que pretenden utilizar para realizar estas operaciones societarias, no aprecia este juzgador vulneración de la normativa societaria, sin perjuicio de lo que se dirá sobre la participación del experto en reestructuración en el siguiente fundamento, y realizando las siguientes precisiones.

-Se prevé que a los efectos de la conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima, se entenderá que los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles, y esta petición viene expresamente autorizada por el artículo 632 TRLC.

-Se prevé que los socios no tendrán derecho de preferencia en la suscripción de las nuevas participaciones, y esta petición viene expresamente autorizada por el artículo 631.4 TRLC.

- Se prevé que los acreedores a los que afecte el plan no tendrán los derechos de tutela individual reconocidos en el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y esta petición viene expresamente autorizada por el artículo 631.3 TRLC

-Se prevé la elaboración por el experto en reestructuración de determinados documentos que corresponderían al órgano de administración. Así, por ejemplo, a efectos de la fusión se considerarán como balances de fusión de las sociedades intervinientes, en sustitución del balance que en otras circunstancias debería haberse preparado y formulado por los respectivos órganos de administración de cada una de las sociedades intervinientes, el balance preparado directamente por el experto en reestructuración, o a través de un experto contable designado por delegación. Igualmente, se prevé, entre otras, la elaboración por el experto de otros documentos para la operación de reducción y simultáneo aumento de capital (Operación Acordeón).

En relación a la fusión también se indica que esta se decidirá en virtud de la homologación, equivaliendo, en consecuencia, dicha decisión a la aprobación de la fusión en cada una de las sociedades que participan en la misma, en junta universal y por unanimidad de todos los socios y accionistas, sin necesidad de publicar o depositar los documentos los exigidos legalmente, y sin anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones ni informe de los administradores sobre el Proyecto Común de Fusión, facultando al experto para que el mismo, ponga y declare expresamente haber puesto la información a disposición de socios, accionistas y representantes de los trabajadores.

Pues bien, es habitual que en las reestructuraciones no consensuales se planteen estas alternativas a la normativa societaria, ante la posibilidad del que el órgano de administración no colabore en la implementación del plan, lo que daría al traste con la normativa concursal que prevé la existencia de este tipo de planes.

Considera este juzgador que las propuestas de los solicitantes en esta materia son prudentes y objetivamente adecuadas para suplir en los supuestos necesarios la normativa societaria.

Y todo ello teniendo en cuenta la Recomendación 96 de la Directiva cuando indica "La eficacia del proceso de adopción y ejecución del plan de reestructuración no debe verse comprometida por el Derecho de sociedades," por lo que "Los Estados miembros deben disponer de un margen de apreciación para determinar qué excepciones son necesarias en el contexto del Derecho de sociedades nacional para aplicar de manera efectiva la presente Directiva"

A la vista de lo anterior, en el presente caso no se aprecia infracción de legalidad alguna, por lo que no cabe oponer pega a las operaciones societarias proyectadas que deben ser aprobadas en los términos previstos en el plan y con las expresas precisiones que se indicarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

Se formulan por los Solicitantes peticiones en cuanto a una implementación alternativa subsidiaria para el caso de que en la presente resolución no se apruebe la principal. Por lo que aprobada esta, no es preciso pronunciamiento alguno sobre las peticiones alternativas.

UNDÉCIMO- Ejecución del plan. Funciones del experto en reestructuración y cancelación y liberación de garantías existentes

Como se indica en la solicitud de homologación, para supuestos de planes de reestructuración no consensuales como el que nos ocupa, el legislador ha previsto, mediante los artículos 631 y 650.2 TRLC, las medidas que se podrían adoptar si los socios y/o los administradores de la sociedad deudora no se mostraran colaboradores y se negasen a llevar a efecto los actos necesarios para la ejecución del plan de reestructuración judicialmente homologado.

De modo concreto el artículo 650.2 TRLC establece:

2. Cuando el plan contuviera medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y esta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el Plan de Reestructuración.

Previendo esta situación, en el otrosí segundo de la solicitud de homologación, se indica que de conformidad con lo previsto en el artículo 650.2 TRLC, para el caso de que los socios y/o órganos de administración de los deudores no adopten todos aquellos acuerdos y actos que resultan necesarios para la ejecución del Plan de Reestructuración en los términos previstos en su Cláusula 5.3, se solicita al Juzgado la atribución de facultades a KPMG, como Experto en la Reestructuración nombrado judicialmente, o a los terceros que éste pueda designar, para que lleve a cabo, en nombre y representación de los socios y/o órganos de administración de los deudores, así como de estos últimos, los actos de ejecución del plan de reestructuración, acordándose expresamente la habilitación a KPMG para realizar todas las actuaciones que se prevén en el Anexo V y Anexo V bis del mismo.

Seguidamente, a "modo enunciativo", se detallan una serie de actuaciones que es posible que deba llevar a cabo el experto en reestructuración.

Pues bien, a la vista de la situación concurrente, y en aplicación del artículo transcrito, debe accederse a lo solicitado, a lo que no se han opuesto los afectados en los escritos de oposición a la homologación, con las siguientes precisiones.

En relación a estas tres expresas peticiones para asegurar las funciones del experto en reestructuración;

ix. Imponer a los Socios, Deudores, administradores de los Deudores y a cualquier otro tercero la obligación de colaborar con KPMG en el ejercicio de sus facultades y a no obstaculizarlas.

x. Apercibir a los Socios, Deudores, administradores de los Deudores y a cualquier otro tercero de que obstaculizar o incumplir lo previsto en la Sentencia de Homologación del Plan de Reestructuración, o impedir el ejercicio de las facultades de KPMG, podría constituir un delito de desobediencia a la autoridad.

xi. Subsidiariamente, si pese a las facultades otorgadas a KPMG y las advertencias, se impide el acceso a las sedes, centros empresariales o sistemas informáticos de los Deudores, se solicita la asistencia de las fuerzas de orden público para acompañar y asistir a KPMG en tales acciones.

No estima este juzgador precisa su aprobación, sin perjuicio de que la obligación de colaboración deriva del fallo de la sentencia, y de que, en su caso, la no deseable asistencia de las fuerzas de orden público deberá solicitarse fundadamente y para el caso concreto.

Finalmente, para la ejecución del plan, y ya sin relación con el experto, se afirma en la solicitud de homologación que el plan de reestructuración prevé la cancelación y liberación de las Garantías Existentes, por lo que se solicita asimismo al Juzgado mediante otrosí que acuerde librar el oportuno mandamiento al Registros de la Propiedad. Todo ello al amparo de los Artículos 647.4, 650.2 y 555 TRLC, así como del artículo 149.5º LEC.

Y visto el contenido del plan y la necesaria liberación de garantías, en aplicación del plan que se homologa, y, en su caso, existiendo el consentimiento tácito de los titulares registrales por la previa cesión de sus créditos, procede acceder a lo solicitado, librándose los mandamientos a solicitud del experto una vez que se efectúen las cesiones.

DUODÉCIMO- Costas

En cuanto a las costas en aplicación del artículo 542 TRLC en relación con el 394 LEC, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y ello ya que resulta con claridad de los anteriores fundamentos, y de la novedad del régimen de reestructuración en el TRLC, la existencia de evidentes dudas de hecho y de derecho, no existiendo jurisprudencia recaída en casos similares.