Sentencia Civil 95/2024 Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra nº 3, Rec. 519/2023 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.- Pretensiones de las partes

A la aprobación del plan de reestructuración se han opuesto en el trámite de contradicción previa, los acreedores reseñados en los antecedentes de hecho de esta resolución, si bien los motivos en los que fundan su oposición se extractan sucintamente en los siguientes:

1. Incumplimiento de los requisitos de forma y contenido.

2. Defectuosa formación de clases.

3. Falta de aprobación del plan por las clases necesarias, mayoría simple de clases, siendo una de ellas privilegiada; o por una clase de la que al menos pueda razonablemente presumirse que recibirá algún pago tras la valoración de la empresa en funcionamiento.

4. Vulneración de la regla de prioridad absoluta.

5. Incumplimiento de la paridad de trato.

6. Imposición de un sacrificio manifiestamente desproporcionado en relación con el que resultaría necesario para garantizar la viabilidad de la empresa. Ello puesto en relación con los ingresos que generaría la deudora cada año.

7. La propuesta de plan de reestructuración no permite asegurar la viabilidad de la empresa en el corte y medio plazo. Ello debido a los errores e inconsistencias en las que incurre el plan de negocio y el plan de viabilidad redactado por la deudora.

Asimismo, en relación con los motivos de oposición señalados, la mercantil acreedora INPESCA, también formula como causa oposición a la homologación, de efecto limitado, la siguiente:

8. No existe nueva financiación y de existir no estaría protegida al no concurrir las mayorías necesarias.

La entidad mercantil deudora contesta a los motivos de oposición señalando:

En relación con los defectos de forma y contenido, corresponde a la deudora la elección del pasivo "afectable", y el momento de corte de las facturas que forman parte de la reestructuración.

El pasivo de la deudora a fecha 31 de diciembre de 2023 asciende a 55.128.579,30€, el pasivo que consta en las cuentas anuales y el pasivo contable a fecha 31 de marzo de 2024, no definen el panel de deuda.

En cuanto a la defectuosa formación de clases señala que se cumplen los requisitos del art. 639.2 TRLC en tanto que el informe de valoración de empresa en funcionamiento cubre los créditos de las clases financieras y comerciales.

No se privó de derecho de voto a ninguna clase, el panel de deuda quedó reducido a tres clases.

El perímetro de afección ha sido correctamente delimitado, además las correcciones realizadas para reclasificar créditos y montantes a fecha 31 de diciembre de 2023, fueron explicados de forma clara y transparente y están justificados.

En lo que respecta a la aprobación del plan, el mismo fue aprobado por las clases necesarias, señalando que no se ha vulnerado ni la regla de prioridad absoluta, ni la paridad de trato, sin que la aprobación del plan de reestructuración suponga un sacrificio mayor para los acreedores más allá del necesario para garantizar la viabilidad de la empresa.

En consecuencia, defiende la deudora que existen razones por las que se conforma el perímetro de la deuda reestructurada, quedando justificada la no afectación de determinados acreedores; y las razones que justifican la formación de clases, entendiendo que las conformadas en el plan responden a criterios objetivos. Refiere además, que el plan respeta la regla de prioridad absoluta prevista en el artículo 655.2.4º del TRLC; y la paridad de trato.

SEGUNDO.- Oposición por motivos formales

La parte actora, tanto la clase financiera como vinculada, se oponen a la homologación de la propuesta de plan de reestructuración por los motivos ya reseñados, en el fundamento jurídico precedente, si bien su examen se hará de forma individualizada, en atención a cada uno de ellos, tratando de agrupándolos para un mejor análisis y comprensión.

De forma que, distinguiremos y se someterá a examen:

Primero, los requisitos de forma del plan de reestructuración, art. 638.2º TRLC en relación con el art. 633 TRLC y art. 634.1 y 643.3 también del TRLC.

Segundo, contenido, integrando dentro de estos requisitos, sustantivos, el fin que debe cumplir el plan de reestructuración que ha de destinarse a actividades económicamente viables, respecto de empresas que se hallen en dificultades financieras- análisis del plan de viabilidad-.

Tercero, el perímetro de afección y la formación de clase, sin omitir que, en este caso, la correcta formación de clases propuesta por la deudora fue objeto de un procedimiento incidental sobre confirmación de clases en donde su propuesta fue desestimada.

Finalmente, el resto de los motivos: vulneración de la regla de la prioridad absoluta, paridad de trato, sacrificio desproporcionado en relación con el que resultaría necesario para garantizar la viabilidad de la empresa; y la oposición de efecto limitado prevista en el art. 670 TRLC.

Esta distinción responde al hecho de que la estimación de los motivos de oposición expuestos en los tres primeros puntos determina la desestimación de la homologación del plan promovida por la deudora: bien por no cumplir las exigencias legales esenciales, ligadas a los presupuestos y requisitos de homologación previstos en la sección primera del Capítulo V del Título III del libro II del TRLC ( art. 647.1 TRLC) ; bien por la defectuosa delimitación del perímetro de afección o de la formación de clases; o bien por tratarse de un instrumento inhábil para el fin perseguido, pues no asegura la viabilidad de la empresa a corto o medio plazo.

Señalado lo que antecede, en lo que se refiere a los requisitos netamente formales, es evidente que el plan no cumple todas las previsiones establecidas en el TRLC.

En este ámbito, conviene señalar que el plan de reestructuración, como negocio jurídico colectivo o de masa, debe tener un contenido mínimo como prevé en el art. 633 TRLC, así en lo que ahora nos afecta:

"1ª. La identidad del deudor.

2ª. La identidad del experto encargado de la reestructuración, si hubiera sido nombrado.

3 .ª Una descripción de la situación económica del deudor y de la situación de los trabajadores, y una descripción de las causas y del alcance de las dificultades del deudor.

4 .ª El activo y el pasivo del deudor en el momento de formalizar el plan de reestructuración.

5 .ª Los acreedores cuyos créditos van a quedar afectados por el plan, identificados individualmente o descritos por clases, con expresión del importe de su crédito que vaya a quedar afectado e intereses y la clase a la que pertenezcan.

(...)

8 .ª Los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el plan, mencionados individualmente o descritos por clases, así como las razones de la no afectación.

9 .ª Las medidas de reestructuración operativa propuestas, la duración, en su caso, de esas medidas y los flujos de caja estimados del plan, así como las medidas de reestructuración financiera de la deuda, incorporando la financiación interina y la nueva financiación prevista en el plan de reestructuración, con justificación de su necesidad y, en su caso, las consecuencias globales para el empleo, como despidos, acuerdos sobre reducción de jornada o medidas similares.

10 .ª La exposición de las condiciones necesarias para el éxito del plan de reestructuración y de las razones por las que ofrece una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa, en el corto y medio plazo, y evitar el concurso del deudor.

11 .ª Las medidas de información y consulta con los trabajadores que, de conformidad con la legislación laboral aplicable, se hayan adoptado o se vayan a adoptar, incluida la información de contenido económico relativa al plan de reestructuración, así como las previstas en los casos de adopción de las medidas de reestructuración operativas.

En nuestro caso, el plan de reestructuración no cumple con alguno de los requisitos formales consignados, así haciendo mención a algunos de los datos omitidos o disfuncionales cabe resaltar:

i) Se desconoce el importe del pasivo y del activo de la deudora, aun cuando tomemos en consideración la fecha fija de corte que establece como referencia el experto en restructuración. De forma que, el pasivo total de la deudora es distinto según el documento que se examine:

- 52.867.252,77€ que se desglosa en 52.803.104,08€ pasivo afectado por la reestructuración que se consigna en el plan de reestructuración, más el pasivo no afectado por importe de 64.148,69€.

- 55.128.579,30€, que se consigna en el documento de fecha 3 de mayo de 2024 rubricado "certificado de mayorías" acompañado con la solicitud de homologación, y que se desglosa en 55.064.430,61€ de pasivo afectado por la reestructuración, más el pasivo no afectado por ella 64.148,69€ (única cifra invariable tanto en el plan de reestructuración protocolizado como en el documento "certificado de mayorías").

Si bien la diferencia de pasivos es de 2.261.328,53€ no ofreciendo el ER una justificación clara, precisa y transparente del origen de estos ajustes.

- Y, finalmente a fecha 31 de diciembre de 2023, el pasivo de la deudora consignado en las cuentas anuales ascendía a 75.404.456,48€, existiendo respecto de los otros datos referenciados "up supra" un porcentaje de desviación superior al 36%.

La demandada en su contestación da una explicación poco o nada coherente respecto de estas diferencias. Manifiesta que se han realizado compensaciones, se desconoce de qué tipo y/o clase, sin olvidar que refiere que se han reformulado cuentas anuales del ejercicio 2023, pero nada de ello se acreditó.

Estas desviaciones o variaciones en el pasivo tienen su alcance en la determinación del perímetro de afección, al que se hará mención.

ii) En el plan de reestructuración, ni en documento adjunto o anejo, se identifican con claridad y precisión los titulares de los créditos afectados por el plan. Destacable por su total ausencia es la falta identificación de las entidades vinculadas las cuales van a ser afectadas por el plan de reestructuración.

La identidad de los deudores reviste una importancia fundamental por cuanto el objeto central del plan consiste en la reestructuración del pasivo afectado por él, por lo que será a esos acreedores afectados a quienes se les apliquen las medidas propuestas para la reestructuración del pasivo. Además, son esos acreedores quienes, separados por clases y según las mayorías legales, deciden o no aprobar el plan, en tanto que es a ellos a quienes le corresponde el derecho de voto.

El art. 633.5º TRL en relación con el art. 8 letra c) de la Directiva 2019/1093 hace especial hincapié en la necesidad de identificación de los acreedores afectados por el plan, ya se identifique de forma individualizada o de forma conjunta, agrupados por clases de acreedores. Ahora bien, que esto sea así, con independencia de cuál sea la forma utilizada por la parte deudora lo que no puede omitir el deudor es la comunicación individualizada a cada uno de ellos.

En este caso, ni se identifica a todos los acreedores, afectados y no afectados por el plan, si ello se examina poniéndolo en relación con la disparidad de cifras que determinan el perímetro de afección.

iii) En cuanto a los presupuestos de forma previstos en el art. 634 TRLC. El plan se ha formalizado en instrumento público que se ha aportado con la solicitud.

Sin embargo, dicho instrumento público no incluye la certificación realizada por el experto en la reestructuración sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para aprobar el plan.

Esta certificación que, se aporta por la parte deudora pero separadamente es de fecha muy posterior (3 de mayo de 2024) a la escritura pública de protocolización del plan (29 de febrero de 2024), por lo que no se cumple con el requisito legal, no por el hecho de no hallarse incluida en el instrumento público de formalización del plan, sino por cuanto ese documento rubricado "certificación de mayorías" no tiene en cuenta los datos existentes y consignados al tiempo de formalizar el plan. En el informe del ER se realizaron ajustes poco claros y transparentes que modifican el perímetro de afección, y afectan por ello al derecho de voto de los acreedores afectados por el plan, y a la formación de clases.

Finalmente, el certificado aportado, firmado por el experto en reestructuración, sea este de mayorías o de clases, no responde al contenido de los datos reflejados en el plan de reestructuración en relación con el pasivo afectado y tampoco a su formación de clases: i) se basa en cifras y/o ajustes posteriores tanto del importe del pasivo total, como del pasivo afectado; ii) Y, alcanza, incluso, al derecho de voto de la clase B.1.2.) CRÉDITOS CONTINGENTES (Relacionados con Subclases A.1, A.2., A.3 y A.4), clase esta condicional, creada por mera oportunidad de la deudora, en tanto en base a una contingencia creada ad hoc se priva de derecho de voto a sus titulares, consignando el crédito de esta clase como 0,00€, pero sin olvidar que para esta clase la quita prevista era del 100% tratándose de crédito ordinario financiero.

No obstante lo anterior, si bien el TRLC no precisa cuál es la función del experto si es evidente que cumple un papel relevante de salvaguarda tanto de los intereses del acreedor como del deudor y en particular del acreedor disidente que se puede ver arrastrado en la reestructuración de la deuda.

Por ello, la certificación de la mayoría suficiente a la que alude la Ley implica un previo examen de las clases y su composición, y no limitándose a funciones de mera comprobación o constatación de manifestaciones realizadas por un tercero en este caso por el administrador social de la concursada, como sucede en este caso, y así se desprende del documento 4 de los aportados con la solicitud de homologación.

Ahora bien, esas carencias, inexactitudes, ajustes de deuda que se reflejan en el certificado de mayorías o de clases que firma el ER, y que se consignan en la declaración de hechos probados, no son por si solas suficientes para erigirse como causa autónoma que invalide el plan de reestructuración. La constatación específica de todas esas deficiencias y de las imprecisiones de ese informe lo que vienen es a limitar su valor como prueba del informe del ER.

En consecuencia, ese defecto formal por sí solo no permite la denegación de la homologación del plan de reestructuración, por lo que procede seguir con el examen de las causas de oposición.

TERCERO.- Perímetro de afección. Formación de clases

En este punto conviene destacar que la determinación del perímetro de afección resulta básica, pues se trata de una premisa necesaria para la formación de las clases de créditos de cuya correcta formación depende la eficacia del plan ( art. 661.2 TRLC) . Correspondiendo, además, a los titulares de los créditos afectados por el plan su aprobación.

El art. 616.2 TRLC es el punto de partida para la concreción de ese perímetro de afección en tanto establece que "cualquier crédito, incluidos los contingentes (...)" pueden ser afectados por el plan de reestructuración. Ahora bien, en la actual regulación de los planes de reestructuración no rige el principio de universalidad de la masa pasiva (previsto en el art. 251 TRLC para el concurso) aun cuando está concebido para que se pueda actuar sobre todos los acreedores- con algunas excepciones- las partes tienen libertad para determinar el perímetro del plan y, si así lo desean, podrán formar parte de dicho perímetro cualesquiera acreedores.

En este sentido, no obstante, esa flexibilidad, que permite determinar con libertad el perímetro de afección, no está exenta de límites o reglas que han de cumplirse, en tanto que: habrá que delimitar el perímetro en relación con un todo, que no es otro que la totalidad del pasivo del deudor, el cual debe expresarse también en el plan de reestructuración, y ha de estar referido a un momento o tiempo concreto que el art. 633.4 TRLC fija en el momento de formalización del plan.

Además, de ese perímetro han de excluirse los créditos que, por imperativo legal, no podrán forma parte de este (alimentos, responsabilidad civil extracontractual, créditos laborales (salvo los de alta dirección), créditos futuros de contratos en vigor, sin omitir el régimen especial al que se sujetan los créditos de derechos público, ex art. 616 bis TRLC.

Por ello el perímetro de afección vendrá delimitado tanto por los créditos afectados por el plan como por los créditos no afectados, por la referencia al pasivo total del deudor, pues el perímetro de afección es un porcentaje de ese pasivo. Lo que tiene relevancia, y no poca, en determinados casos, como sucede en el supuesto previsto en el art. 667 TRLC respecto de la protección de la financiación interina y la nueva financiación.

A este respecto, si bien, la delimitación incorrecta del perímetro de afectación no se enumera entre los motivos de oposición previa contradictoria, ni tampoco constituye un motivo de impugnación, ni en el TRLC ( arts. 654 y 655 TRLC) ni en la Directiva UE 2019/1023, ello no permite que se delimite de forma arbitraria o irracional en tanto debe obedecer a criterios objetivos. De tal manera que, su control debe realizarse a través del control de la formación de clases, es decir, a través del motivo de oposición o impugnación del art. 654.2º TRLC, y ello porque la correcta configuración del perímetro es la premisa necesaria para proceder al control de la correcta formación de clases.

En el supuesto que nos comprende es necesario detenerse sobre esta cuestión en tanto que si la incorrecta formación del perímetro de afectación infringe las normas sobre formación de clases ( art. 654.2º TRLC) determinará la desaprobación del plan. Ello por cuanto que, si se entiende que el perímetro de afectación es premisa necesaria de una correcta formación de clases, estimar la impugnación por este motivo supondría una sentencia declarando la ineficacia total del PR ( art. 661 TRLC) .

El TRLC no regula las consecuencias de una estimación de una incorrecta delimitación del perímetro de afectación, pero si se enmarca dentro del ámbito de la correcta o incorrecta formación de clases, en principio, debería provocar los mismos efectos, es decir, la ineficacia total del plan.

En este ámbito como señaló la AP de Valencia sección sección 9 del 27 de marzo de 2024 ( ROJ: SAP V 35/2024 - ECLI:ES:APV:2024:35)

"(...) 244. Descartamos la posibilidad de atribuir al deudor plena libertad a la hora de definir el perímetro sin que quepa ningún tipo de control judicial ni tan siquiera a través de la oposición previa o impugnación del auto de homologación del PR a instancia de parte.

245. El principal problema que encontramos a esta primera opción, que descartamos, es que puede favorecer el fraude de ley si dejamos el perímetro de afectación fuera de todo control judicial, y así, en el caso de planes de reestructuración no consensuales en los que se presenta un plan para su homologación que no cuenta con el apoyo de la mayoría de su pasivo, pero que produce el efecto arrastre del pasivo disidente, podría provocar que el deudor se concierte con aquellos acreedores cuyo voto necesite y que deje fuera a aquellos acreedores que considere oportunos a los efectos de obtener la mayoría necesaria para aprobar el PR.

246. Esta Sala considera que cuando se pretende la homologación de un PR con el apoyo de una minoría del pasivo, (pensemos en el PR que estamos examinando y que ha sido aprobado por el 16,28% del pasivo afectado arrastrando al 83,72% restante que votó en contra), estamos ante un escenario de excepcionalidad y los Tribunales no pueden quedar al margen sino que deben examinar si el instrumento que el legislador ha facilitado se está utilizando correctamente y no de forma fraudulenta o con abuso de derecho.

(...)

249. La ley no exige que si se decide la afectación de un crédito, todos los que sean de la misma naturaleza también deban quedar afectados, de la misma manera que no todos los créditos de la misma naturaleza y rango es obligatorio que estén incluidos dentro de la misma clase; pero sí nos indica cuáles son los criterios que deben guiar a los Tribunales a la hora de realizar el control judicial sobre cómo se deben clasificar los créditos afectados, y consideramos que éstos son los mismos criterios que deberán guiar el examen del perímetro de afectación. Por ello, entendemos que la correcta formación del perímetro de afectación es la premisa o presupuesto previo para una correcta formación de las clases por los motivos que exponemos a continuación.

250. En el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 16 de setiembre, apartado III, párrafo 17, se menciona expresamente, " El capítulo II se ocupa de definir qué se debe entender por créditos afectados por un plan de reestructuración y su valoración. Créditos afectados son aquellos que, de conformidad con el plan, vayan a sufrir una modificación de sus términos o condiciones, con independencia de que además se altere su valor real. La ley, siguiendo a la Directiva, deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte, y la cuantía o identidad de esta. El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese "perímetro de afectación" y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados. La única excepción al principio de universalidad del pasivo susceptible de afectación son los créditos públicos, los créditos laborales, los alimenticios y los extracontractuales ..." (el subrayado y negrita es propio).

251. Como puede apreciarse, expresamente se menciona que el perímetro de afectación es premisa de una correcta formación de clases, también que el mismo debe estar sometido a control judicial, y que los criterios para este control son los mismos que para la formación de clases -criterios objetivos y suficientemente justificados; por tanto, su correcta formación debe ser examinada en el marco de una correcta formación de clases y los criterios que se nos facilitan son los mismos que se aplican para la formación de clases del art. 623 TRLC . (...)".

Atendiendo a lo expuesto, poniéndolo en relación con el supuesto de hecho sometido a valoración judicial, se suscitan serias dudas sobre la correcta delimitación del perímetro de afección en este caso:

Primero, por cuanto, se desconoce la realidad del pasivo de la parte deudora al tiempo de la formalización del plan, por lo ya se ha manifestado en la declaración de hechos probados y en el fundamento de derecho segundo de esta resolución que se omite reproducir. Se desconoce cuál es el montante del pasivo sobre el que habrán de conformarse las clases para su control judicial.

Segundo, por lo ya manifestado en la resolución por la que se desestimó la confirmación de clases, Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 20 de junio de 2024 (Incidente de confirmación de clases (519/2023/0001 ICO). En tanto que:

"(...) La división en clases y subclases y no responde a ninguna razón objetiva, ni tampoco comprobable, que justifique esa atomización de los créditos que se integran en el perímetro de afectación. Las razones que se ofrecen por la promovente en modo alguno obedecen a criterios objetivos ni razonables, y tampoco comprobables. La propuesta por la parte promovente resulta totalmente artificiosa.

Es innegable que la formación de clases puede responder a criterios flexibles, pero en modo alguno pueden ser arbitrarios. La flexibilidad en la formación de clases debe encontrar su límite en no pervertir la naturaleza del crédito para forzar la creación de clases inexistentes.

En este sentido la SAP de Pontevedra de 10 de abril de 2023 afirma que "Lo relevante es evitar la arbitrariedad o el fraude de ley mediante la manipulación de clases".

En esta "manipulación" de clases se fundan los distintos motivos de oposición señalados por los acreedores, en este incidente, para solicitar que no se confirmen las clases propuestas en la solicitud que da origen a la presente resolución.

La deudora ni ofrece ni acredita razones objetivas, y basadas en un interés común, para crear clases y subclases separadas resultando de aplicación a su propuesta lo previsto en el art. 6.4 CC que establece que,

"Los actos realizados al amparo del texto de una norma jurídica que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir".

Por este motivo debe ser estimada la oposición a la confirmación judicial de clases formulada. (...)".

Tercero, además, y en lo que se refiere a la incorrecta formación de clases, la deudora y en particular el informe del ER, de fecha 3 de mayo de 2024, pretende reconducirla a solo tres clases, se modifica, de esta forma, el contenido el plan de restructuración propuesto para su homologación (fecha de protocolización 29/02/2024 y de aprobación en Junta de Socios 12/02/2024) y el derecho de voto de los acreedores afectados, lo que no resulta en modo alguno admisible.

Cuarto, finalmente, en lo que afecta a la formación de clase señalar que tampoco resulta admisible la formación de clases propuesta por la parte deudora, cuando:

a) En atención a meros criterios de oportunidad y voluntariedad de la deudora- interposición de demandas frente a acreedores financieros- se crea una clase "ficticia" de créditos contingentes con rango de subordinados, que podrá aplicar a aquellos acreedores financieros que le interesen, los cuales habrían de incluirse, dentro del rango ordinario y clase financiera. Está clase permite al deudor que la simple interposición de una demanda frente a estos acreedores, provoque un cambio de rango y de clase- en modo alguno justificado- y la aplicación de un mecanismo o medida de reestructuración que prevé para estos créditos una quita del 100%. b) Además, en algún caso se vulnera la regla de la prioridad absoluta respecto de un acreedor ordinario que vota en contra del plan en relación con acreedores de inferior rango, en este caso, los subordinados van a mantener el principal de su préstamos sin verse el mismo afectado por quitas ni esperas, es decir por instrumentos o mecanismo de reestructuración previstos en el plan.

Este motivo de oposición, su estimación, permite desestimar la homologación del plan de reestructuración tanto por una incorrecta delimitación del perímetro de afección, como por una incorrecta formación de clase, que ya ha sido declarada por Sentencia firme en derecho. Esta Sentencia tiene un singular efecto sobre la propuesta de homologación pues, solicitada la homologación del plan sobre la base de la misma formación de clases respecto de la que se solicitó la confirmación previa, que no fue aprobada, está llamada al fracaso, por el efecto de cosa juzgada en relación con las mismas clases.

CUARTO.- Plan de viabilidad. Aprobación del plan por una clase dentro del dinero

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe añadir que tampoco concurre el presupuesto finalista que preside el espíritu de los planes de reestructuración, por cuanto el plan de reestructuración no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso, ni asegura la viabilidad de la empresa a corto y medio plazo.

En este sentido, como señala la SAP de Barcelona de 9 de julio de 2024, sección 15,

"La viabilidad económica está en la esencia de los marcos nacionales e internacionales de reestructuración. De acuerdo con el considerando segundo de la Directiva de insolvencia y reestructuraciones, los marcos de reestructuración preventiva deben permitir, ante todo, la reestructuración efectiva de los deudores en un momento temprano y evitar la insolvencia, limitando así la liquidación innecesaria de empresas viables. Por el contrario, las empresas no viables sin perspectiva de supervivencia deben liquidarse lo antes posible

La viabilidad debe quedar asegurada en el "corto y medio plazo". Las normas contables definen el corto plazo como aquel periodo inferior a un año. No precisan, por el contrario, qué ha de entenderse como medio y largo plazo (...)"

El art. 654.4º TRLC exige que el plan ofrezca una "perspectiva razonable" de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa, lo que implica un juicio de probabilidad sobre la superación de las dificultades financieras de la empresa económicamente rentable, mediante la aplicación de las medidas previstas en el plan de reestructuración, juicio no exento de dificultades dado el conjunto de variables e imponderables que pueden incidir en la evolución futura de la empresa. En definitiva, la empresa será viable económicamente si es capaz de obtener resultados positivos a corto y medio plazo que le permitan atender las obligaciones generadas durante el periodo al que se refiere el plan y devolver la deuda reestructurada a su vencimiento".

En este caso a tenor del informe pericial elaborado por BAKERTILLY, e incorporado al procedimiento, se puede presumir que la entidad mercantil deudora no es viable en el corto ni en el medio plazo. Ello por cuanto: "las proyecciones de resultados en las que se basa la reestructuración no tienen sustento técnico, ni en base a la realidad de COPER de los últimos 25 años, ni respecto a la realidad del propio mercado en el que opera".

Por ello es pertinente concluir que las pretensiones de viabilidad que plasma la deudora en su plan de reestructuración no obedecen a criterios técnicos, ni objetivos y menos realistas, lo que se puede adverar incluso por los datos recogidos por la propia deudora en el plan de negocio unido al procedimiento, el cual se extracto en la declaración de hechos probados de esta resolución.

Además, la reestructuración de la deuda y las medidas propuestas recogen algún mecanismo de difícil cumplimiento pues para el buen fin del plan de reestructuración se prevé la venta de las participaciones sociales de la entidad ATUNES Y LOMOS, SL, vinculada, por un importe de 1.500.000,00€, lo que resulta en la actualidad poco verosímil, por cuanto en la actualmente dicha mercantil está en concurso de acreedores.

Pues bien, valorados los informes periciales unidos a este procedimiento según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) , coincido, en lo sustancial, con las conclusiones del informe de BAKERTILLY, SL, que se reflejan a continuación:

"(...) el Plan de Reestructuración NO ofrece una perspectiva razonable de asegurar la viabilidad de la deudora en el corto y medio plazo (...), ni desde el punto de vista económico pues es incapaz de generar resultados positivos, ni financiero, pues es incapaz de generar Flujos de Caja Libres que permitan a tender la deuda sometida al Plan de Restructuración".

Por lo que, la no concurrencia de este presupuesto, viabilidad de la empresa, junto con la incorrecta delimitación del perímetro de afección y de formación de clases, lleva a desestimar la petición de homologación del plan de reestructuración.

No obstante, sin perjuicio de todo ello, tampoco concurre, para la aprobación del plan, la mayoría en la que funda la deudora y el ER la solicitud de homologación, a la luz de lo previsto en el art. 639.2º TRLC, que permite que una clase de acreedores arrastre al resto. Ello por cuanto, ha de tratarse de una clase de créditos respecto de la que pueda razonablemente presumirse que hubiesen recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento. Son los llamados acreedores "in the money" o "dentro del dinero". En este punto el valor asignado por el experto en reestructuración a la sociedad deudora tampoco es creíble, por lo que no resulta acreditado que el valor de la empresa en funcionamiento sea superior al valor de liquidación, y no se puede presumir que la clase de acreedores que voto a favor del plan vaya a percibir algún pago.

En consecuencia, procede denegar la homologación del plan de reestructuración sin entrar a examinar el resto de motivos de oposición.

QUINO.- Costas

En cuanto a las costas, aun cuando se hayan estimado los motivos de oposición a la homologación del plan de reestructuración, sin embargo, no procede la imposición de estas, en atención a la falta de criterios claros en la interpretación de alguno de sus preceptos justifican la no imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,